Anmerkung zu:BVerwG 6. Senat, Urteil vom 30.05.2018 - 6 C 4/17
Autor:Carsten Hahn, RiBVerwG
Erscheinungsdatum:15.10.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 11 TKG 2004, § 38 TKG 2004, § 22 TKG 2004, § 23 TKG 2004, § 21 TKG 2004, § 9 TKG 2004, § 25 TKG 2004, § 30 TKG 2004, § 28 TKG 2004, § 10 VwVfG, § 13 TKG 2004, § 32 TKG 2004, § 35 TKG 2004, § 31 TKG 2004
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 21/2018 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:Hahn, jurisPR-BVerwG 21/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Vorgaben zur Entgeltberechnung kein zulässiger Regelungsgegenstand einer telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung



Leitsätze

1. Die Bundesnetzagentur ist nicht befugt, in einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung, mit der sie die Entgelte für Zugangsleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäß § 30 TKG der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterwirft, zugleich Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festzulegen.
2. In Bezug auf die Auslegung des in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannten Tatbestandsmerkmals der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG als Voraussetzung für die Auswahl einer von § 31 Abs. 1 TKG abweichenden Vorgehensweise bei der Genehmigung von Entgelten steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu.



A.
Problemstellung
Die Entscheidung behandelt das Verhältnis zwischen telekommunikationsrechtlicher Regulierungsverfügung und Entgeltgenehmigungsverfahren. Gemäß § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugangsleistungen, die dem im Rahmen einer Marktanalyse i.S.d. § 11 TKG als marktbeherrschend eingestuften Unternehmen nach § 21 TKG auferlegt worden sind, in einer Regulierungsverfügung einer Entgeltgenehmigungspflicht unterwerfen. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Genehmigung von Entgelten und das Entgeltgenehmigungsverfahren werden in den §§ 31 ff. TKG geregelt. Das BVerwG hatte zu klären, ob in einer Regulierungsverfügung bestimmte Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festgelegt werden dürfen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin, eine Telekommunikationsnetzbetreiberin, wurde im Rahmen einer Marktanalyse der Bundesnetzagentur als marktbeherrschend auf den Märkten für den Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz und die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten eingestuft. Mit der angefochtenen Regulierungsverfügung verpflichtete die Bundesnetzagentur die Klägerin daher u.a., anderen Netzbetreibern die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen. Die Entgelte für die Zugangsgewährung unterwarf sie der Genehmigungspflicht. Darüber hinaus bestimmte sie (der Sache nach), dass bei der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen (d.h. für die Anrufzustellung) hinsichtlich des Kernteils des Festnetzes der Klägerin entsprechend der sog. Terminierungsempfehlung der Kommission von einem modernen (IP-basierten) Netz der nächsten Generation (NGN) auszugehen sei, dass diese Entgelte symmetrisch sein und die Kosten auf der Grundlage eines Bottom-up-Modells ermittelt werden müssten. Die Gemeinkosten sollten hingegen – abweichend von der Terminierungsempfehlung – weiterhin berücksichtigt werden. Die übrigen Entgelte sollten auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 TKG) genehmigt werden. Zur Begründung verwies die Bundesnetzagentur darauf, für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Terminierungsleistungen sei eine andere Methode besser als die bisherige Vorgehensweise geeignet, um die Regulierungsziele zu erreichen. Hinsichtlich des Kernnetzes könne mangels Orientierung an den Kosten eines effizienten Netzbetreibers nicht mehr auf eine kalkulatorische Abschreibung auf Basis eines leitungsvermittelten Netzes (PSTN) abgestellt werden. Die Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN könnten jedoch unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden.
Auf die Anfechtungsklage der Klägerin hatte das Verwaltungsgericht diejenigen Regelungen der Regulierungsverfügung aufgehoben, die die genannten Vorgaben zur Entgeltberechnung betreffen. Das BVerwG hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Klage sei nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da sich die beanstandeten Regelungen noch auf zukünftige Entgeltgenehmigungsverfahren auswirken könnten. In der Sache selbst bestätigt das BVerwG die Annahme des Verwaltungsgerichts, die in der angefochtenen Regulierungsverfügung enthaltenen Vorgaben für die Entgeltberechnung seien rechtswidrig, weil diese Fragen allein im Entgeltgenehmigungsverfahren hätten geregelt werden dürfen. Für mit revisiblem Recht unvereinbar hält das BVerwG zwar die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es fehle an einer einheitlichen und umfassenden Ausübung des der Beklagten im Rahmen des § 31 TKG zustehenden Regulierungsermessens. Das BVerwG stellt in diesem Zusammenhang klar, dass der Bundesnetzagentur ein derartiges umfassendes Letztentscheidungsrecht lediglich für die nach § 30 TKG in der Regulierungsverfügung zu treffende Entscheidung über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung eingeräumt wird.
Die selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, § 13 TKG biete keine ausreichende Rechtsgrundlage für den Erlass der in der Regulierungsverfügung enthaltenen verbindlichen Regelungen zu Entgeltfragen nach § 31 TKG, hat das BVerwG hingegen bestätigt. Der Bundesnetzagentur fehle generell die Befugnis, die bei der Ermittlung der zu genehmigenden Entgelte anzuwendenden Maßstäbe und Methoden in einer Regulierungsverfügung festzulegen. Hierfür spricht nach Ansicht des BVerwG neben dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien vor allem die Gesetzessystematik. Ebenso wie bei der Auferlegung von Zugangspflichten sei die telekommunikationsrechtliche Regulierung auch für die Entgelte mehrstufig ausgestaltet. Habe die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugangsleistungen, die dem im Rahmen einer Marktanalyse als marktbeherrschend eingestuften Unternehmen nach § 21 TKG auferlegt worden sind, in einer Regulierungsverfügung gemäß § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG einer Entgeltgenehmigungspflicht unterworfen, schließe sich das in den §§ 31 ff. TKG geregelte Entgeltgenehmigungsverfahren an. Den Entscheidungen der Bundesnetzagentur auf der ersten und der zweiten Stufe lägen unterschiedliche Prüfprogramme zugrunde: Im Rahmen der Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG habe die Bundesnetzagentur lediglich über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden, wobei sich die Entscheidung über das „Wie“ der Entgeltregulierung auf die Frage der Auferlegung einer Genehmigungspflicht (§ 30 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 31 TKG, sog. ex-ante-Regulierung) oder einer nachträglichen Regulierung (sog. ex-post-Regulierung), und im zuletzt genannten Fall entweder mit oder ohne vorherige Anzeigepflicht (§ 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 1 TKG bzw. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG) beziehe. Zwar würden mit der Auswahlentscheidung zwischen ex-ante-Regulierung und nachträglicher Regulierung jedenfalls im Ausgangspunkt zugleich der Prüfungsmaßstab – also Kostenmaßstab des § 31 TKG oder bloße Missbrauchskontrolle nach § 28 TKG – und einzelne Eckpunkte des Prüfungsverfahrens festgelegt und seien diese gesetzlichen Folgen daher im Rahmen eines sachgerecht ausgeübten Regulierungsermessens in die Abwägung einzubeziehen. Hierauf lasse sich jedoch nicht die Befugnis der Regulierungsbehörde stützen, bereits auf dieser ersten Ebene verbindliche Regelungen zur weiteren Ausgestaltung der gesetzlichen Vorgaben zu treffen. Nichts anderes folge daraus, dass die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG über Entgeltanträge innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden soll. Denn sie habe die Möglichkeit, die Erwägungen, die ihrer Ansicht nach für eine bestimmte Vorgehensweise bei der Entgeltberechnung sprechen, in die Begründung der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung aufzunehmen und in der Begründung der nachgelagerten Entgeltgenehmigungen ggf. hierauf zu verweisen. Sie dürfe derartige Orientierungen für die nachgelagerten Verfahren jedoch nicht als abschließende und bestandskräftige Entscheidungen in den Tenor der Regulierungsverfügung aufnehmen.
Diese Auslegung steht nach Ansicht des BVerwG auch nicht in Widerspruch zu Sinn und Zweck der Regelungen in § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 TKG unter Berücksichtigung des Unionsrechts. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG solle in erster Linie Art. 16 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 und 4 der Rahmenrichtlinie umsetzen, wonach die aufgrund der Marktanalyse getroffenen Maßnahmen dem in Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie bzw. § 12 TKG geregelten (Konsultations- und Konsolidierungs-) Verfahren unterliegen. Zwar sei die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des EuGH verpflichtet, das in Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren nicht nur vor der Entscheidung, die Entgelte eines Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht der Genehmigungspflicht zu unterwerfen, sondern auch vor jeder Genehmigung der Entgelte erneut durchzuführen, sofern diese Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben könne. Um die Erfüllung dieser Verpflichtung sicherzustellen, sei es jedoch weder erforderlich noch ausreichend, Entscheidungen zu Maßstäben und Vorgehensweisen bei der Entgeltberechnungsmethode in eine nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG zu erlassende Regulierungsverfügung zu integrieren. Aus dem Unionsrecht folgt nach Auffassung des BVerwG auch nicht, dass dem nationalen Gesetzgeber die Regelung einer Verfahrensstufung zwischen der Regulierungsverfügung, in der dem im Rahmen einer Marktanalyse als marktbeherrschend eingestuften Unternehmen eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt werden kann, und den sich hieran anschließenden Entgeltgenehmigungsverfahren verwehrt ist, sofern die Durchführung des in Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie geregelten Verfahrens auf beiden Ebenen gewährleistet und das der nationalen Regulierungsbehörde eingeräumte Ermessen nicht eingeschränkt wird.
Unabhängig davon, dass die Regelungen zu Maßstäben und Methoden der Entgeltberechnung nicht im Rahmen einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung hätten erlassen werden dürfen, war die Bundesnetzagentur nach Ansicht des BVerwG auch nicht befugt, derartige Festlegungen zum Gegenstand einer der konkreten Entgeltgenehmigung vorgelagerten isolierten Teilentscheidung zu machen. Denn der Erlass von Teilregelungen, die Vorfragen einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung verbindlich entscheiden und ggf. in Bestandskraft erwachsen, könne zur Verkürzung von Abwägungsspielräumen führen, die der Bundesnetzagentur an verschiedenen Stellen im Entgeltgenehmigungsverfahren eingeräumt seien. Ebenso wie in Bezug auf die in der Rechtsprechung bereits anerkannten Fälle abgrenzbarer Teilaspekte der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als Voraussetzung für die Erteilung einer Entgeltgenehmigung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG) stehe der Bundesnetzagentur auch in Bezug auf die Auslegung des in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannten Tatbestandsmerkmals der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG als Voraussetzung für die Auswahl einer anderen Vorgehensweise, wie sie die Bundesnetzagentur hier hinsichtlich der Terminierungsentgelte getroffen habe, ein Beurteilungsspielraum zu. Die in diesem Rahmen erforderliche Abwägung setze voraus, dass die sich bei Anwendung der unterschiedlichen Maßstäbe oder Vorgehensweisen voraussichtlich ergebende Entgelthöhe zumindest annähernd ermittelt werde, um die jeweiligen – positiven oder negativen – Auswirkungen auf die widerstreitenden Regulierungsziele beurteilen zu können. Da die Quantifizierung dieser Auswirkungen jedoch dem Entgeltgenehmigungsverfahren vorbehalten sei, könne die Entscheidung über die Auswahl der bei der Entgeltberechnung anzuwendenden Methoden oder Maßstäbe nicht isoliert von der Entscheidung über die endgültige Entgeltgenehmigung getroffen werden. Die Gefahr einer unvollständigen Abwägung, zu der die isolierte Teilentscheidung zu Maßstäben und Methoden der Entgeltberechnung führt, zeigt nach Ansicht des BVerwG gerade der vorliegende Fall. Denn die Bundesnetzagentur hatte die Verhältnismäßigkeit der Entscheidung für die Kalkulation auf der Basis von NGN mit Blick auf die Möglichkeit der Berücksichtigung der Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG bejaht. Die Prüfung der in § 32 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmten Voraussetzungen, dass für die Berücksichtigung der Aufwendungen eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist, sowie die Bestimmung der ungefähren Höhe der gegebenenfalls zu berücksichtigenden neutralen Aufwendungen war jedoch nicht auf der Ebene der Regulierungsverfügung, sondern nach der Gesetzessystematik ausschließlich im Entgeltgenehmigungsverfahren möglich. Würde die Berücksichtigung der Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen im Entgeltgenehmigungsverfahren – etwa als Ergebnis möglicher Drittanfechtungsklagen von Wettbewerbern der Klägerin – entfallen, verbliebe bei Bestandskraft der angefochtenen Regulierungsverfügung eine bindende Vorgabe für die Entgeltberechnung, die als solche nicht verhältnismäßig sein dürfte.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Das BVerwG hatte bereits in einer früheren Entscheidung ausgeführt, verbindliche Vorgaben zur Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen könne die Regulierungsverfügung schon deshalb nicht enthalten, weil die Entscheidung, ob die Entgelte dem in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG (a.F.) geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen, anders als die Auferlegung einer Genehmigungspflicht kein nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG (a.F.) zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungsverfügung sei. Zulässig sei es lediglich, wenn die Bundesnetzagentur einzelne Elemente der Abwägung abschichtet und in der Begründung der Entgeltgenehmigung insoweit auf ihre Erwägungen in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung verweist (BVerwG, Urt. v. 25.09.2013 - 6 C 13/12 Rn. 45 - BVerwGE 148, 48). Diese Rechtsauffassung hat das BVerwG nunmehr allgemein auf Vorfragen der Entgeltberechnung erstreckt und zugleich erstmals eingehend begründet.
II. Das entscheidende systematische Argument gegen die Annahme, dass die Bundesnetzagentur die Entscheidungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG außerhalb eines Entgeltgenehmigungsverfahrens auf die Rechtsgrundlage zum Erlass von Regulierungsverfügungen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG) stützen kann, folgt für das BVerwG aus der die Entgeltregulierung nach dem TKG prägenden Verfahrensstufung zwischen Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht und anschließendem Entgeltgenehmigungsverfahren. Eine vergleichbare mehrstufige Ausgestaltung liegt auch bereits der Zugangsregulierung zugrunde. Nach der Rechtsprechung des BVerwG sind die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 21 TKG auferlegten abstrakten Zugangspflichten auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen (§ 22 TKG) und erforderlichenfalls auch durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG), unter Umständen auch durch Festlegung einer Standardangebotsverpflichtung (§ 23 Abs. 3 TKG) angelegt (BVerwG, Urt. v. 02.04.2008 - 6 C 15/07 Rn. 54 - BVerwGE 131, 41, BVerwG, Urt. v. 27.01.2010 - 6 C 22/08 Rn. 26 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1, BVerwG, Urt. v. 11.12.2013 - 6 C 23/12 Rn. 76 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 sowie BVerwG, Urt. v. 11.12.2013 - 6 C 24/12 Rn. 57 ff. - NVwZ 2014, 942). In einer neueren Entscheidung hat das BVerwG hieran anknüpfend hervorgehoben, dass das TKG auch im Bereich der Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen ein differenziert abgestuftes Regelungsinstrumentarium vorsieht. Hat die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugangsleistungen, die dem im Rahmen einer Marktanalyse als marktbeherrschend eingestuften Unternehmen nach § 21 TKG auferlegt worden sind, in einer Regulierungsverfügung gemäß § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG einer Entgeltgenehmigungspflicht unterworfen, schließt sich – auf Antrag oder ausnahmsweise auch von Amts wegen (vgl. § 31 Abs. 4 Satz 2 TKG) – das in den §§ 31 ff. TKG geregelte Entgeltgenehmigungsverfahren an; zudem können Entgelte für nachgefragte Leistungen gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG – ggf. auch isoliert – Gegenstand einer Anordnung der Bundesnetzagentur sein (BVerwG, Urt. v. 17.08.2016 - 6 C 24/15 Rn. 20 - BVerwGE 156, 59). Die Prüfprogramme, die den Entscheidungen der Bundesnetzagentur auf der ersten und der zweiten Stufe der Entgeltregulierung zugrunde liegen, sind unterschiedlich: Im Rahmen der Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG hat die Bundesnetzagentur lediglich über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden (BVerwG, Urt. v. 02.04.2008 - 6 C 15/07 Rn. 63 - BVerwGE 131, 41, in Bezug auf § 30 TKG a.F.); für die Frage der Höhe der Entgelte sind hingegen die im Entgeltgenehmigungsverfahren gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG zu prüfenden inhaltlichen Maßstäbe der §§ 28 und 31 TKG maßgeblich (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.08.2016 - 6 C 24/15 Rn. 21 - BVerwGE 156, 59).
III. Die vorliegende Entscheidung enthält ferner die Klarstellung, dass die Bundesnetzagentur Regelungen zu Maßstäben und Methoden der Entgeltberechnung unabhängig von der Einbeziehung in die Regulierungsverfügung nicht zum Gegenstand einer isolierten Teilentscheidung machen darf. Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist der Erlass von Teilregelungen zwar unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Zweckmäßigkeit des Verfahrens (§ 10 Satz 2 VwVfG) auch ohne besondere Ermächtigung in der Regel zulässig, da er als Minus von der Ermächtigung zum Erlass des „vollständigen“ Verwaltungsakts umfasst ist; aus den Bestimmungen des einschlägigen Fachrechts können sich insoweit jedoch Besonderheiten ergeben (BVerwG, Urt. v. 03.03.2016 - 6 C 64/14 Rn. 31 - BVerwGE 154, 198). Derartige Besonderheiten stehen nach Ansicht des BVerwG dem Erlass von Teilregelungen entgegen, die Vorfragen einer auf § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG zu stützenden Entgeltgenehmigung verbindlich entscheiden und ggf. in Bestandskraft erwachsen. Grund hierfür ist die Gefahr einer Verkürzung der Abwägungsspielräume, die der Bundesnetzagentur auch in Bezug auf einzelne Teilaspekte der Entscheidungen im Entgeltgenehmigungsverfahren zustehen. In diesem Zusammenhang knüpft das BVerwG an seine zu den regulierungsbehördlichen Letztentscheidungsrechten ergangene Rechtsprechung an. Danach verfügt die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der in § 13 TKG vorgesehenen Verpflichtungen über ein Regulierungsermessen, das vom Gericht auf etwaige Abwägungsfehler zu überprüfen ist (BVerwG, Urt. v. 02.04.2008 - 6 C 15/07 Rn. 47 - BVerwGE 131, 41, BVerwG, Urt. v. 29.10.2008 - 6 C 38/07 Rn. 49 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, BVerwG, Urt. v. 28.01.2009 - 6 C 39/07 Rn. 33 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3, BVerwG, Urt. v. 27.01.2010 - 6 C 22/08 Rn. 16 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1, BVerwG, Urt. v. 14.12.2011 - 6 C 36/10 Rn. 25 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5, BVerwG, Urt. v. 12.06.2013 - 6 C 10/12 Rn. 34 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3, BVerwG, Urt. v. 11.12.2013 - 6 C 23/12 Rn. 24 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 sowie BVerwG, Urt. v. 11.12.2013 - 6 C 24/12 Rn. 43 - NVwZ 2014, 942). Bezugspunkt dieses Regulierungsermessens ist jedoch nicht die gesamte Regulierungsverfügung, sondern jeweils nur die einzelne auferlegte Verpflichtung. Auf Regelungen, bei denen es sich nicht um die Auferlegung der in § 13 TKG vorgesehenen Verpflichtungen handelt, sondern – wie hier – um vorgelagerte Teilfragen des Entgeltgenehmigungsverfahrens, erstreckt sich das Regulierungsermessen nicht. Der Regulierungsbehörde kommen allerdings auch bei einzelnen Fragen im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als der wesentlichen Voraussetzung für die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung nach den §§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 und 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Entscheidungsspielräume zu, wenn diese in den gesetzlichen Maßstabsnormen für abgrenzbare Teilaspekte, die in besonderer Weise durch das Erfordernis einer Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele bzw. durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt werden, angelegt sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.2015 - 6 C 39/14 Rn. 15 - BVerwGE 153, 265; BVerwG, Urt. v. 17.08.2016 - 6 C 50/15 Rn. 12 f. - BVerwGE 156, 75; BVerwG, Urt. v. 29.03.2017 - 6 C 1/16 Rn. 14 - BVerwGE 158, 301). Das BVerwG hat nun entschieden, dass der Bundesnetzagentur auch bei der Auswahl einer von § 31 Abs. 1 TKG – also von der regelmäßigen Vorgehensweise einer Entgeltgenehmigung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 2 TKG) im Einzelgenehmigungs- (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder Price-Cap-Verfahren (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) – abweichenden Vorgehensweise bei der Genehmigung von Entgelten ein solcher „punktueller“ Beurteilungsspielraum zusteht. Begrifflicher Anknüpfungspunkt für diesen abgrenzbaren Teil der Entgeltprüfung ist das in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannte Tatbestandsmerkmal der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das BVerwG hat geklärt, dass die Bundesnetzagentur daran gehindert ist, Maßstäbe und Methoden betreffende Vorfragen, von denen die Entscheidung in den nachfolgenden Entgeltgenehmigungsverfahren abhängt, bereits im Rahmen der die Entgeltgenehmigungspflicht festlegenden Regulierungsverfügung bestandskraftfähig zu entscheiden oder zum Gegenstand einer der konkreten Entgeltgenehmigung vorgelagerten isolierten Teilentscheidung zu machen. Das BVerwG hat zugleich klargestellt, dass die Bundesnetzagentur dem anzuerkennenden praktischen Bedürfnis, das Entgeltgenehmigungsverfahren zu entlasten und innerhalb der Soll-Entscheidungsfrist durchzuführen, dadurch Rechnung tragen kann, dass sie die Erwägungen, die ihrer Ansicht nach für eine bestimmte Vorgehensweise bei der Entgeltberechnung sprechen, in die Begründung der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung aufnimmt. In den nachgelagerten Entgeltgenehmigungsverfahren wird sie dann in der Regel nur zu überprüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung nicht vorhergesehene tatsächliche Entwicklungen oder neu vorgetragene Argumente eine Abweichung von den früheren Überlegungen erfordern. Ist dies nicht der Fall, wird sich die Bundesnetzagentur in der Begründung einer Entgeltgenehmigung grundsätzlich darauf beschränken können, auf die Ausführungen in der Regulierungsverfügung zu verweisen.



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