Autoren:Prof. Dr. Norbert Nolte, RA,
Martin Thelen, RA
Erscheinungsdatum:22.12.2017
Quelle:juris Logo
Normen:§ 203 StPO, § 203 StGB, § 62a StBerG, § 50a WiPrO, § 43e BRAO, § 53a StPO, § 97 StPO, § 11 BDSG 1990, 32016R0679
Fundstelle:jurisPR-Compl 6/2017 Anm. 4
Herausgeber:Prof. Dr. Norbert Nolte, RA
Zitiervorschlag:Nolte/Thelen, jurisPR-Compl 6/2017 Anm. 4 Zitiervorschlag

Das Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen

A. Einleitung

„Willkommen im 21. Jahrhundert“. Mit diesen Worten kommentierte Prof. Härting die Reform des § 203 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) durch das Gesetz mit dem etwas sperrigen Namen „Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen“.1 In der Tat hat der Gesetzgeber mit diesem am 09.11.2017 in Kraft getretenen Gesetz eine Reihe von überfälligen und begrüßenswerten Regelungen erlassen, die neben § 203 StGB vor allem das Berufsrecht und die StPO betreffen. Der Einsatz von Dienstleistern durch Berufsgeheimnisträger wird nun erleichtert.

Dieser Beitrag gibt, nach einer kurzen Erklärung zum Hintergrund des Gesetzes, einen Überblick über die Gesetzesänderungen und zeigt abschließend die Auswirkungen auf die Praxis auf. Es wird sich zeigen, dass der Gesetzgeber zwar einen großen Schritt in die richtige Richtung gegangen ist, dafür aber neue Strafbarkeitsrisiken bestehen und gewisse Rechtsunsicherheiten verbleiben.

B. Hintergrund des Gesetzes

Nach § 203 Abs. 1 und 2 StGB machen sich Berufsgeheimnisträger (wie etwa Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer sowie, jetzt neu, auch Kammerrechtsbeistände) strafbar, wenn sie unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbaren, das ihnen in ihrer beruflichen Eigenschaft anvertraut oder sonst bekannt geworden ist. Den Berufsgeheimnisträgern standen bisher (nur) berufsmäßig tätige Gehilfen (etwa Rechtsanwaltsgehilfen) und die Personen gleich, die bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätig sind (etwa Referendare). Diese konnten sich also selbst durch das Offenbaren von Geheimnissen strafbar machen. Daraus wurde gefolgert, dass die Berufsgeheimnisträger zumindest diesen Personen straflos Geheimnisse anvertrauen,2 also etwa Einblick in die Mandantenakten geben durften (eigentlich eine Selbstverständlichkeit, die jedoch nicht ausdrücklich geregelt war). Der Begriff der berufsmäßig tätigen Gehilfen war jedoch umstritten und entsprechend bestand eine Rechtsunsicherheit, ob und unter welchen Voraussetzungen Berufsgeheimnisträger externe Dienstleister einschalten konnten.

Der Gesetzgeber sah nun Handlungsbedarf, die Möglichkeiten für Berufsgeheimnisträger zu erweitern, sich im Rahmen ihrer Tätigkeiten der Mitwirkung dritter Personen zu bedienen. Er erkannte an, dass es in vielen Fällen für Berufsgeheimnisträger wirtschaftlich sinnvoll ist, Tätigkeiten nicht durch Berufsgehilfen, sondern durch spezialisierte Unternehmen oder selbstständig tätige Personen erledigen zu lassen.3 Dies ist nicht nur für Berufsgeheimnisträger wirtschaftlich sinnvoll; auch den Mandanten kommt die Hinzuziehung professioneller externer Unterstützung zugute.

C. Inhalt des Gesetzes

Dieses Reformziel hat der Gesetzgeber vor allem durch einen neuen § 203 Abs. 3 StGB umgesetzt. Nach dessen Satz 1 liegt kein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift vor, wenn die Berufsgeheimnisträger ihren Gehilfen oder den bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen Geheimnisse zugänglich machen. Durch diesen Tatbestandsausschluss wird allerdings nur ausdrücklich geregelt, was schon bisher anerkannt war.

Entscheidend ist daher § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB, der für das Offenbaren von Geheimnissen an andere Personen einen Rechtfertigungsgrund vorsieht. Nach dieser Vorschrift dürfen Berufsgeheimnisträger Geheimnisse auch gegenüber sonstigen Personen, die an ihrer Tätigkeit mitwirken, offenbaren, soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist (das Gleiche gilt für sonstige mitwirkende Personen, die sich ihrerseits weiterer Personen bedienen). Gemeint sind all solche Personen, die zwar an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der schweigepflichtigen Person mitwirken, also in irgendeiner Weise eingebunden werden oder Beiträge dazu leisten, dabei allerdings nicht in die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers eingegliedert sind.4 Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass nur natürliche Personen und nicht Unternehmen mitwirkende Personen sein können.5 Eine Mitwirkung an der beruflichen Tätigkeit ist nur gegeben, wenn die mitwirkende Person unmittelbar mit der beruflichen Tätigkeit der schweigepflichtigen Person, ihrer Vorbereitung, Durchführung, Auswertung oder Verwaltung befasst ist.6 Darunter fallen vielfältige Tätigkeiten wie etwa Schreibarbeiten, Annahme von Telefonanrufen und die Bereitstellung von informationstechnischen Anlagen und Systemen zur Speicherung von Daten.7 Entscheidend für den Rechtfertigungsgrund des § 203 Abs. 3 Satz 2 StPO ist die Erforderlichkeit des Offenbarens von Geheimnissen an die mitwirkende Person. Der Berufsgeheimnisträger darf also nicht mehr geschützte Geheimnisse preisgeben als notwendig ist, damit er die Tätigkeit der mitwirkenden Person übertragen kann.8 Jedes Offenbaren über die Erforderlichkeit hinaus ist mit einem Strafbarkeitsrisiko verbunden. Mietet beispielsweise ein Berufsgeheimnisträger Speicherplatz auf einem externen Server an, wird es regelmäßig nicht erforderlich sein, dem Vertragspartner Zugang zu Tatsachen zu verschaffen, die der Verschwiegenheit unterliegen. In einem solchen Fall dürfen die Daten nur verschlüsselt auf dem externen Server gespeichert werden.9 Anders kann es aber bereits sein, wenn nicht nur Speicherplatz angemietet, sondern auch Service-Leistungen in Anspruch genommen werden.10 Der Teufel steckt hier also im Detail, und es muss beim Einsatz von Dienstleistern sorgfältig geprüft werden, inwieweit ihnen Zugang zu den Geheimnissen gewährt werden darf. Andererseits unterliegt der Einsatz des Dienstleisters als solcher keiner Erforderlichkeitsprüfung; diese wirtschaftliche Beurteilung obliegt dem Berufsgeheimnisträger.11 Die Auslagerung ist also nicht schon dann nicht mehr erforderlich, wenn dem Berufsgeheimnisträger die Durchführung der Tätigkeit selbst möglich ist.

Zum Ausgleich für die erleichterte Möglichkeit des Einsatzes Dritter und dem daraus resultierenden verringerten strafrechtlichen Geheimnisschutz wurde in § 203 Abs. 4 StGB ein neuer Straftatbestand geschaffen. Nach § 203 Abs. 4 Satz 1 StGB wird zunächst für die mitwirkenden Personen eine Strafbarkeit begründet, sollten sie die ihnen anvertrauten Geheimnisse unbefugt wiederum Dritten offenbaren (was auch bisher schon, wie bereits erwähnt, für die Gehilfen und die zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen galt). Neu ist, dass sich in einem solchen Fall auch der Berufsgeheimnisträger selbst strafbar macht, wenn er nicht dafür Sorge getragen hat, dass die sonstige mitwirkende Person zur Geheimhaltung verpflichtet wurde (§ 203 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB). Dies gilt nur dann nicht, wenn die sonstige mitwirkende Person selbst Berufsgeheimnisträger ist. Die Berufsgeheimnisträger müssen nun also entweder selbst die sonstigen mitwirkenden Personen zur Geheimhaltung verpflichten oder dies auf andere übertragen, so dass in mehrstufigen Auftragsverhältnissen der Berufsgeheimnisträger den von ihm Beauftragten vertraglich verpflichtet, dessen ausführende Mitarbeiter zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Letzteres ist insbesondere relevant bei der Beauftragung von Unternehmen, da nicht diese, sondern nur deren Mitarbeiter mitwirkende Personen sind.12 Der Berufsgeheimnisträger muss also das Unternehmen verpflichten, die eingesetzten Mitarbeiter zur Geheimhaltung zu verpflichten. Um die Einhaltung der Geheimhaltungsvorschriften sowie deren vertragliche Weitergabe zu gewährleisten, sollten für den Fall des Verstoßes Vertragsstrafen vereinbart werden.13 Ob es wirklich erforderlich war, bei einem Geheimnisverrat durch eine mitwirkende Person eine Strafbarkeit des Berufsgeheimnisträgers selbst zu begründen (wohlgemerkt für einen rein formellen Fehler: die mangelnde Geheimhaltungsverpflichtung), kann man mit guten Gründen bezweifeln. Dem Geheimhaltungsinteresse hätte man sicherlich auch allein (wie bisher schon) durch die Strafbarkeit der mitwirkenden Person Genüge tun können. Standesrechtlich sind (und waren) die Berufsgeheimnisträger ohnehin gehalten, die mitwirkenden Personen zur Geheimhaltung zu verpflichten.

Die Änderung des § 203 StGB wird flankiert durch entsprechende Anpassungen der berufsrechtlichen Vorschriften (etwa § 43e BRAO, § 62a StBerG, § 50a WPO). Diese spezifizieren die Anforderungen an den Einsatz Dritter, beispielsweise durch die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl des Dienstleisters und durch Vorgaben zu Form und Inhalt der vertraglichen Vereinbarung mit diesem. Nach diesen Vorschriften bedarf es einer Einwilligung des Mandanten für das Offenbaren von Geheimnissen an Dienstleister, wenn die Inanspruchnahme des Dienstleisters unmittelbar einem einzelnen Mandat dient (etwa die Einschaltung eines Ediscovery-Unternehmens durch eine Anwaltskanzlei im Rahmen einer Investigation). Hier hätte man sich etwas mehr Mut des Gesetzgebers gewünscht, da es aufgrund dieser Regelung nun auch weiterhin in einigen Fällen einer Einwilligung bedarf (zwar nicht straf-, aber doch standesrechtlich) und die Reform daher in diesen Fällen gerade keine Erleichterung gegenüber der alten Rechtslage bringt (auch bisher konnten die Berufsgeheimnisträger natürlich mit einer Einwilligung des Mandanten Dienstleister einsetzen).

Besonders kritisch zu sehen ist schließlich die Regelung bezüglich der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, die im Ausland erbracht werden. Hier fordert der Gesetzgeber, dass in solchen Fällen nur dann Zugang zu Geheimnissen eröffnet werden darf, wenn der im Ausland bestehende Schutz der Geheimnisse dem Schutz im Inland vergleichbar ist, außer der Schutz der Geheimnisse gebietet dies nicht14. Dies betrifft beispielsweise den Fall, dass Cloud-Anbieter die Daten auf Servern außerhalb Deutschlands speichern. Liest man die Gesetzesbegründung, scheint zumindest der Einsatz von Dienstleistern im EU-Ausland grundsätzlich unproblematisch. Denn dort heißt es (zu § 43e Abs. 4 BRAO), dass für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union von einem solchen Schutz in der Regel ausgegangen werden könne.15 Der Schutz vor staatlichen Eingriffen sei im Unionsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz mit Grundrechtscharakter anerkannt, soweit entsprechende berufsrechtliche Geheimhaltungspflichten bestehen. Das Anwaltsgeheimnis sei insofern im Grundsatz in allen Mitgliedstaaten anerkannt. Problematisch daran ist, dass in der Begründung zur Änderung der anderen berufsrechtlichen Vorschriften auf diese Passage (wohl unreflektiert) Bezug genommen wird. Es wurde in der Literatur aber bereits mit guten Gründen darauf hingewiesen, dass ein vergleichbarer Schutz nur für Rechtsanwälte und gerade nicht etwa für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gelte.16 Hier verbleibt also eine Rechtsunsicherheit, und es muss abgewartet werden, wie Berufskammern und Gerichte den Einsatz von Dienstleistern im (EU-)Ausland durch andere Berufsgruppen als Rechtsanwälte beurteilen werden. Aus Vorsichtsgründen empfiehlt es sich daher vorerst, auf deren Einsatz zu verzichten (und sich beispielsweise bei Verträgen mit Cloud-Anbietern zusichern zu lassen, dass die Daten auf Servern im Inland gespeichert werden).

Angepasst wurden ferner die Regelungen zum Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53a StPO) und zum Beschlagnahmeschutz (§ 97 StPO), damit diese Rechte durch Ermittlungsmaßnahmen gegen die mitwirkenden Personen nicht umgangen werden können.

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Reform ermöglicht den Berufsgeheimnisträgern den Einsatz externer Dienstleister im größeren Stile als bisher. Jedoch verbleiben Graubereiche und gewisse Rechtsunsicherheiten. So muss genau darauf geachtet werden, dass den Dienstleistern nur insoweit Geheimnisse offenbart werden, wie dies zu deren Inanspruchnahme erforderlich ist. Zudem müssen die Berufsgeheimnisträger die Dienstleister nicht nur aus standesrechtlichen Gründen, sondern auch zur Vermeidung von Strafbarkeitsrisiken zur Geheimhaltung verpflichten. Bei der Inanspruchnahme von Dienstleistern im Ausland ist besondere Vorsicht geboten.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass die datenschutzrechtlichen Anforderungen von den neuen Vorschriften unberührt bleiben. Dies betrifft etwa das Erfordernis einer Auftragsdatenvereinbarung (§ 11 BDSG bzw. Art. 28 DSGVO), die Hinweispflichten (Art. 13 und 14 DSGVO), die Rechte der betroffenen Personen nach Art. 15 ff. DSGVO und die Benachrichtigungspflicht bei Datenschutzverletzungen gemäß Art. 34 DSGVO.17


Fußnoten


1)

https://www.lto.de/recht/job-karriere/j/stgb-203-anwalt-mandant-verschwiegenheit-berufsrecht/ (zuletzt abgerufen am 29.11.2017).

2)

Schünemann in: Leipziger Komm. StGB, 12. Aufl. 2010, § 203 Rn. 43 m.w.N.

3)
4)
5)

BT-Drs. 18/11936, S. 23, wonach sonstige mitwirkende Person die Person ist, die selbst die mitwirkende Tätigkeit ausübt, und daher nicht unbedingt die Person, mit der vertragliche Beziehungen bestehen; noch deutlicher wird dies in der Begründung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 15.12.2016, S. 18 („Es dürfte nicht selten der Fall sein, dass ein Vertrag zwischen dem Berufsgeheimnisträger und einem Unternehmen […] besteht, in dessen Rahmen eine oder mehrere Personen tätig werden. Nur diese Personen sind Mitwirkende.“); vgl. auch Grupp, AnwBl 2017, 507, 509.

6)
7)
8)

BT-Drs. 18/11936, S. 22; kritisch zu dem Erfordernis der Erforderlichkeit im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot Fechtner/Haßdenteufel, CR 2017, 355, 360; sehr kritisch auch Ruppert, K&R 2017, 609, 612, der aus Gründen der Rechtssicherheit eine generelle Interpretation der Erforderlichkeit fordert.

9)
10)
11)

Pohle/Ghaffari, CR 2017, 489, 494.

12)

Vgl. Fn. 5.

13)

Pohle/Ghaffari, CR 2017, 489, 493.

14)

Wann diese Ausnahme greifen soll, wird in der Gesetzesbegründung allerdings nicht weiter ausgeführt.

15)
16)

Dierlamm/Ihwas, BB 2017, 1097.

17)

Pohle/Ghaffari, CR 2017, 489, 494.


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