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Anmerkung zu:OLG Brandenburg 4. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 28.07.2020 - 13 WF 118/20
Autor:Werner Reinken, Vors. RiOLG a.D.
Erscheinungsdatum:23.03.2021
Quelle:juris Logo
Norm:§ 89 FamFG
Fundstelle:jurisPR-FamR 6/2021 Anm. 1
Herausgeber:Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht
Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht
Zitiervorschlag:Reinken, jurisPR-FamR 6/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Ordnungsgeld wegen Zuwiderhandlung gegen Umgangsregelung: Entschließungsermessen, Auswahlermessen und Ermessensgesichtspunkte



Leitsätze

1. Das bei Zuwiderhandlung gegen einen Umgangstitel eröffnete Anordnungsermessen ist in Ansehung des Entschließungsermessens, also in Beantwortung der Frage, ob ein Ordnungsmittel anzuordnen ist, regelmäßig zu einer Anordnungspflicht verdichtet (vgl. Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 89 Rn. 17 m.w.N.), weil andernfalls der gesetzgeberisch mitverfolgte Sanktionszweck eines Ordnungsmittels verfehlt würde (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.05.2017 - 9 WF 118/17 Rn. 2 m.w.N.).
2. Das sich anschließende Auswahlermessen zur Art und Höhe des Ordnungsmittels ist weit und hat neben dessen Sanktionscharakter auch und maßgeblich seine Beugefunktion zu berücksichtigen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles (vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschl. v. 05.06.2020 - 13 WF 100/20 Rn. 10 - MDR 2020, 864).
3. Zur Ausübung des Auswahlermessens.



A.
Problemstellung
Welche Kriterien bestimmen die Entscheidung des Familiengerichts im Ordnungsmittelverfahren wegen eines Verstoßes gegen eine gerichtliche Umgangsregelung?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Aufgrund eines in formeller Hinsicht nicht zu beanstandenden Umgangstitels vom 30.12.2016 ist der Vollstreckungsschuldner (im Folgenden: Vater) verpflichtet, seine Tochter zu festgesetzten Zeitpunkten zur Übergabe bereit zu halten. Dem hat der Vater erstmals am 10.08.2019 nicht entsprochen. Den Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes hatte das Familiengericht ohne Begründung zurückgewiesen. Auf die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Familiengericht in seinem Nichtabhilfebeschluss ausgeführt, dass es sich um einen einmaligen Verstoß gehandelt habe, der Umgang sei in der Folgezeit pflichtgemäß gewährt worden.
Das OLG Brandenburg hat gegen den Vater ein Ordnungsgeld von 50 Euro, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einen Tag Ordnungshaft festgesetzt.
Es hat eine Zuwiderhandlung festgestellt und Ausführungen des Vaters vermisst, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert gewesen sei. In einem solchen Fall verdichte sich das Entschließungsermessen, ob ein Ordnungsmittel anzuordnen sei, regelmäßig in eine Anordnungspflicht. Das Auswahlermessen zur Art und Höhe des Ordnungsmittels habe nach den Umständen des Einzelfalls neben dem Sanktionscharakter maßgeblich auch seine Beugefunktion zu berücksichtigen. Danach sei das Ordnungsmittel ganz deutlich im unteren Bereich zu verorten, zumal der Vater zeitgleich angeboten habe, den nicht stattfindenden Umgang um eine Woche zu verschieben; dies habe auf einer mit seiner mitverpflichteten Ehefrau getroffenen Entscheidung beruht.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung fügt sich ein in die aktuelle Rechtsprechung, die darauf abzielt, gerichtlichen Umgangsregelungen zur effektiven Durchsetzung zu verhelfen. Umgang mit dem Kind gehört zum absolut notwendigen Minimum zwischenmenschlicher Kontakte. Ist dieser verbindlich geregelt, haben Umgangsberechtigte wie -verpflichtete diese umzusetzen. Dies will § 89 FamFG gewährleisten. Die Vorschrift stellt die einzige Sanktions- und Beugemöglichkeit dar. Wenn das OLG Brandenburg bei einem festgestellten Verstoß gegen die Umgangsregelung von einer Pflicht zur Anordnung eines Ordnungsmittels ausgeht, trägt es dem Verständnis von dieser Vorschrift Rechnung. Die Anordnung nach § 89 Abs. 1 FamFG ist die Regel, von der nach § 89 Abs. 4 FamFG Ausnahmen gemacht werden können. Um sich auf die Ausnahmeregelung berufen zu können, bedarf es jedoch substantiierten Vortrags des den Umgang Verweigernden (vgl. dazu in Zeiten der Corona-Pandemie OLG Frankfurt, Beschl. v. 08.07.2020 - 1 WF 102/20). Die Ausführungen zum Auswahlermessen heben zu Recht darauf ab, dass Art und Höhe des Ordnungsmittels dessen doppelter Zweckbestimmung Rechnung tragen müssen: Es hat Sanktionscharakter und ahndet insoweit jeden Verstoß gegen die Umgangsregelung, es hat zudem Beugecharakter und will insoweit dazu anhalten, künftig dem Gebot der Umgangsregelung zu folgen. Stets ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten (OLG Brandenburg, Beschl. v. 05.06.2020 - 13 WF 100/20).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die gerichtliche Umgangsregelung soll den Umgang verlässlich gestalten. Die Beteiligten sind indes nicht gezwungen, in jedem Fall starr an der Regelung festzuhalten. Vielmehr sind sie frei, in jedem Einzelfall gemeinsam eine den Interessen und Rechten aller Beteiligten besser gerecht werdende abweichende Regelung zu finden. Die Umgangsregelung bleibt aber verbindlich, solange die Beteiligten nicht einvernehmlich von ihr abweichen. Die Exkulpationsmöglichkeit nach § 89 Abs. 4 FamFG bei einem Verstoß ist nur unter besonderen Umständen eröffnet. Sollten sich in den den Umgang bestimmenden Verhältnissen Veränderungen abzeichnen oder bereits eingestellt haben, sollte dies in der Praxis zur Vermeidung von Ordnungsmitteln Veranlassung sein, auf eine Änderung anzutragen und ggf. den einstweiligen Rechtsschutz zu nutzen.




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