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Anmerkung zu:OLG Hamm 10. Zivilsenat, Beschluss vom 27.01.2021 - 10 W 71/20
Autor:Tobias Goldkamp, RA, FA für Erbrecht, FA für Verkehrsrecht
Erscheinungsdatum:13.07.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 59 FamFG, § 2087 BGB, § 2094 BGB, § 2258 BGB, § 2271 BGB, § 2270 BGB, § 16 ErbStG 1974, § 19 ErbStG 1974, § 10 ErbStG 1974
Fundstelle:jurisPR-FamR 17/2021 Anm. 1
Herausgeber:Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht
Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht
Zitiervorschlag:Goldkamp, jurisPR-FamR 17/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Auslegung einer Verwirkungsklausel in einem eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament



Leitsatz

Eine Einsetzung als Schlusserbe entfällt, wenn der in einem Ehegattentestament zum Schlusserben eingesetzte Abkömmling nach dem ersten Todesfall trotz testamentarisch vorgesehener Verwirkungsklausel den Pflichtteil verlangt. Es gilt dann die Anwachsung gemäß § 2094 BGB als gewollt.



A.
Problemstellung
Das OLG Hamm hatte eine Verwirkungsklausel in einem eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament auszulegen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Eheleute errichteten ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament, das gegenseitige Alleinerbeneinsetzungen nach dem Tod des Erstversterbenden enthält und sodann regelt:
„Sollte eines unserer Kinder diesen unseren gemeinsamen letzten Willen nicht anerkennen, bekommt es nur seinen Pflichtteil. Unser [Hausgrundstück Nr. 1] bekommt unsere [Tochter] und nach ihrem Tod [unser Enkel]. Das [Hausgrundstück Nr. 2] bekommt unser [Sohn].“
Die Eheleute lebten getrennt. Die Erblasserin lebte zusammen mit der Tochter, dem Schwiegersohn und dem Enkel der Eheleute.
Im Februar 2016 ermordete der Enkel den Ehemann. Er wurde dafür zu lebenslanger Haft verurteilt. Das AG erteilte einen Erbschein, der die Erblasserin als Alleinerbin des Ehemanns auswies.
Am 09.11.2016 verstarb die Tochter der Eheleute. Sie wurde vom Schwiegersohn und vom Enkel der Eheleute beerbt. Der Schwiegersohn beanspruchte im eigenen Namen und im Namen des Enkels von der Erblasserin den Pflichtteil der Tochter nach dem Ehemann. Ob dies im Einvernehmen mit der Erblasserin geschah, war streitig.
Am 25.11.2016 errichtete die Erblasserin ein notarielles Einzeltestament. Darin setzte sie den Schwiegersohn zum Alleinerben ein und ordnete Vermächtnisse für den Enkel und den Sohn an.
Nach dem Tod der Erblasserin stellten der Schwiegersohn und der Sohn jeweils einen Antrag, einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerben der Erblasserin ausweist.
Durch Beschluss wies das Amtsgericht den Antrag des Schwiegersohns zurück und erachtete die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Sohns erforderlich sind, für festgestellt.
Dagegen legten der Schwiegersohn und der Enkel Beschwerden ein und beantragten, den Erbschein dahin zu erteilen, dass der Schwiegersohn Alleinerbe sei. Das Amtsgericht half den Beschwerden nicht ab.
Das OLG Hamm verwarf die Beschwerde des Enkels als unzulässig und wies die Beschwerde des Schwiegersohns zurück. Dem Enkel fehle die Beschwerdeberechtigung, da er nicht in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Die Verfügungen über die Immobilien seien dahin auszulegen, dass die Tochter und der Sohn als Schlusserben eingesetzt seien. Es sei davon auszugehen, dass die Eheleute bei der Testamentserrichtung die Immobilien als praktisch ihren gesamten Nachlass angesehen hätten. Zudem indiziere eine Pflichtteilsstrafklausel regelmäßig, dass die pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge nach dem Letztversterbenden zu Schlusserben eingesetzt sind. Der auf die vorverstorbene Tochter entfallende Erbteil sei dem Sohn angewachsen. Da der Enkel den Pflichtteil nach dem Erbfall des Ehemanns verlangte, sei er durch die Pflichtteilsstrafklausel gesperrt, als Ersatzerbe anstelle der Tochter Erbe der Erblasserin zu werden. Die Erbeinsetzung des Schwiegersohns in dem notariellen Testament sei unwirksam, da sie gegen die bindende Schlusserbeneinsetzung des Sohns verstoße. Die Bindung erstrecke sich auch auf den angewachsenen Erbteil der vorverstorbenen Tochter.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Beschwerde des Enkels war unzulässig, weil der angefochtene Beschluss seine Rechte unberührt ließ. Schließlich berühmte er sich keines eigenen Erbrechts, sondern wollte seinen Vater, den Schwiegersohn der Erblasserin, als Erben ausgewiesen sehen. Beschwerde gegen einen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Beschluss kann nur einlegen, wer durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Abs. 1 FamFG). Bloß wirtschaftliche, ideelle, moralische oder sonstige Interessen oder Reflexwirkungen sind unzureichend (Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 59 FamFG, Rn. 2).
Die Zuweisung einzelner Vermögensgegenstände kann als Erbeinsetzung auszulegen sein, wenn der Erblasser zur Zeit der Verfügung sie als seinen wesentlichen Nachlass ansah, d.h. davon ausging, praktisch sein gesamtes Vermögen zuzuwenden (§ 2087 Abs. 1 BGB; vgl. Ehm in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. § 2087 BGB (Stand: 03.04.2020), Rn. 13). Die Auslegungsregel in § 2087 Abs. 2 BGB, wonach bei Zuwendung einzelner Gegenstände von Vermächtnissen auszugehen ist, darf entsprechend ihres Wortlauts nur „im Zweifel“ angewandt werden, d.h. wenn nach Auslegung der Verfügung noch Zweifel verbleiben.
Die Ansicht des Oberlandesgerichts, eine Pflichtteilsstrafklausel stelle „regelmäßig ein Indiz“ für eine Schlusserbeneinsetzung dar, geht zu weit (vorsichtiger: „kann“ einen Anhaltspunkt darstellen, OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.08.2010 - 20 W 49/09 Rn. 16; im Zweifel ablehnend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.01.2014 - I-3 Wx 64/13).
Gegenüber gemeinsamen Kindern ergibt die mit der Pflichtteilsklausel ausgesprochene Drohung, sie zu enterben, ohne eine Schlusserbeneinsetzung Sinn. Denn sie gehören zum Kreis der gesetzlichen Erben nach dem überlebenden Elternteil. Um die gewünschte erzieherische Wirkung zu befördern, können die Eltern ein Interesse haben, durch den Ausspruch im gemeinschaftlichen Testament auszudrücken, dass auch der Erstversterbende die Bestrafung mitträgt. Dieses außerrechtliche Interesse besteht unbeschadet der Möglichkeit, dass der Überlebende ohne Pflichtteilsstrafklausel deren Folgen durch Einzeltestament herbeiführen könnte. Die weitreichende Bindung einer wechselbezüglichen Schlusserbeneinsetzung einzugehen ist demgegenüber etwas anderes.
Nachvollziehbar legt das OLG Hamm die Verwirkungsklausel dahin aus, dass sie auch eingreift, wenn der Pflichtteilsanspruch eines Kindes auf dessen Ehegatten und Kind übergegangen ist und von diesen geltend gemacht wird. Zwar richtete sich die Klausel ihrem Wortlaut nach an die „Kinder“. Jedoch dient eine Pflichtteilsstrafklausel dazu, den Überlebenden der Eheleute vor den persönlichen und wirtschaftlichen Belastungen zu schützen, die mit der Geltendmachung der aus dem Pflichtteilsrecht fließenden Ansprüche auf Auskunft, Wertermittlung und Zahlung verbunden sind. Aus diesem Sinn und Zweck ergibt sich, dass die Klausel auch eingreift, wenn der Pflichtteilsanspruch des Kindes auf einen Dritten übergegangen ist und von diesem geltend gemacht wird (vgl. BayObLG, Beschl. v. 18.09.1995 - 1Z BR 34/94 Rn. 16).
Den Streit der Beteiligten, ob der Pflichtteil im Einvernehmen mit der Erblasserin geltend gemacht wurde, konnte das OLG Hamm dahinstehen lassen. Wird die Pflichtteilsstrafklausel mit einer bindenden Schlusserbeneinsetzung der Kinder kombiniert, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie unabhängig davon ausgelöst wird, ob der Überlebende sich mit der Pflichtteilsgeltendmachung einverstanden erklärt. Denn eine solche Kombination dient regelmäßig dazu, das Vertrauen des erstversterbenden Ehegatten zu schützen, dass der Gesamtnachlass im Schlusserbfall so verteilt wird, wie dies gemeinsam verfügt wurde.
Da der Enkel als Ersatzerbe ausschied und keine sonstigen Ersatzerben vorhanden waren, wuchs der Erbteil der vorverstorbenen Tochter dem Sohn an (§ 2094 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Die Erbeinsetzung des Schwiegersohns in dem notariellen Einzeltestament erkannte das OLG Hamm zutreffend als unwirksam. Der in der Erbeinsetzung des Schwiegersohns liegende Widerruf (§ 2258 Abs. 1 BGB) der Schlusserbeneinsetzung aus dem gemeinschaftlichen Testament scheiterte daran, dass das Recht der Erblasserin zum Widerruf mit dem Tod des Ehemanns erloschen war (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Bei der Schlusserbeneinsetzung aus dem gemeinschaftlichen Testament handelte es sich um eine wechselbezügliche Verfügung i.S.d. § 2270 BGB.
Dabei spricht das OLG Hamm erneut aus, dass sich die Bindungswirkung einer Schlusserbeneinsetzung auf die Anwachsung erstreckt, die sich aufgrund einer Pflichtteilsstrafklausel aus einem Pflichtteilsverlangen ergibt (vgl. schon OLG Hamm, Beschl. v. 27.11.2012 - I-15 W 134/12; OLG Hamm, Beschl. v. 28.01.2015 - I-15 W 503/14 Rn. 30; so auch BayObLG, Beschl. v. 20.01.2004 - 1Z BR 134/02 Rn. 29; OLG Nürnberg, Beschl. v. 24.04.2017 - 1 W 642/17 Rn. 47).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Bei der Geltendmachung von aus dem Pflichtteilsrecht folgenden Ansprüchen nach dem erstversterbenden Ehegatten ist stets an das Risiko zu denken, aufgrund einer Pflichtteilsstrafklausel die Erbenstellung im Schlusserbfall zu verlieren. Deshalb ist sinnvoll, die Eröffnung aller Verfügungen von Todes wegen abzuwarten und diese auf entsprechende Verwirkungsklauseln zu prüfen. Auch wer nach Erlangung der Kenntnis von der Pflichtteilsstrafklausel umgehend von der Geltendmachung des Pflichtteils Abstand nimmt, soll das Eingreifen der Klausel noch abwenden können (OLG Rostock, Beschl. v. 11.12.2014 - 3 W 138/13).
Wann eine Verwirkungsklausel eingreift, ist eine Frage der Auslegung (Lenz-Brendel in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. § 2075 BGB (Stand: 03.04.2020), Rn. 4; Seiler-Schopp/Rudolf in: Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, 4. Aufl. 2020, § 2075, Rn. 17 ff.). Besondere Vorsicht ist geboten, wenn die Verwirkungsklausel weit gefasst ist wie hier. Neben der Geltendmachung des Pflichtteils könnte sie auch in anderen Fällen eingreifen, z.B. wenn ein Kind nach Eintritt des Schlusserbfalls durch einen Teilungsversteigerungsantrag die vorgesehene Zuteilung der Hausgrundstücke durchkreuzt.
Zu bedenken ist schließlich, dass es trotz Pflichtteilsstrafklausel sinnvoll sein kann, den Pflichtteil geltend zu machen, getreu der Redewendung: Lieber den Spatz in der Hand als die Taube auf dem Dach. Die Umstände, die dafürsprechen können, sind zahlreich, etwa ein besonderes Interesse des Pflichtteilsberechtigten an zeitnaher Liquidität, ein verhältnismäßig junges Lebensalter des überlebenden Ehegatten, eine schlechte Einkommenssituation des überlebenden Ehegatten, ein zerrüttetes Verhältnis zum überlebenden Ehegatten, eine fehlende bindende(!) Schlusserbeneinsetzung.
Bei der Formulierung von Pflichtteilsstrafklauseln ist zu überlegen, diese nur eingreifen zu lassen, wenn der Pflichtteil gegen den Willen des Überlebenden geltend gemacht wird. Denn in manchen Konstellationen kann die Geltendmachung auch aus Sicht des überlebenden Ehegatten sinnvoll sein und in dessen Einvernehmen erfolgen. Beispielsweise kann die Geltendmachung des Pflichtteils erbschaftsteuerlich vorteilhaft sein, um den persönlichen Freibetrag des Kindes mit zu nutzen (400.000 Euro, § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) oder eine geringere Progressionsstufe des Erbschaftsteuersatzes zu erreichen (vgl. § 19 Abs. 1 ErbStG). Der überlebende Ehegatte kann den geltend gemachten Pflichtteil bei der Ermittlung seines steuerpflichtigen Erwerbs abziehen (§ 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG).
Andererseits kann die einschränkende Formulierung, die Verwirkungsklausel nur eingreifen zu lassen, wenn gegen den Willen des Überlebenden gehandelt wird, kontraproduktiv sein, wenn mit der Klausel auch die Gleichbehandlung der Kinder gesichert werden soll.




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