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Anmerkung zu:OLG Saarbrücken 1. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 05.10.2020 - 6 UF 122/20
Autor:Almuth Zempel, RA'in, FA'in für Familienrecht und Dipl.-Rechtspflegerin (FH)
Erscheinungsdatum:15.12.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 24 FamFG, § 57 FamFG, § 1696 BGB, § 1684 BGB, § 69 FamFG
Fundstelle:jurisPR-FamR 25/2020 Anm. 1
Herausgeber:Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht
Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht
Zitiervorschlag:Zempel, jurisPR-FamR 25/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Alleiniges Aufenthaltsbestimmungsrecht zur Beendigung eines Wechselmodells nicht notwendig



Leitsatz

Das Familiengericht darf den Antrag eines mit dem anderen Elternteil gemeinsam sorgeberechtigten Elternteils auf Regelung des Umgangs zwecks Aufkündigung eines bis dahin einvernehmlich gelebten, aber nicht titulierten Wechselmodells weder mangels Antragsbefugnis noch mit der Begründung als unzulässig zurückweisen, dass dieser „Antrag“ im Umgangsverfahren unstatthaft sei, weil er voraussetze, dass diesem Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehe, das er allein im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens zugewiesen erhalten bekommen könne.



A.
Problemstellung
Wenn die Eltern eines minderjährigen Kindes die gemeinsame Sorge innehaben und bislang das Kind im paritätischen Wechselmodell betreuen, stellt sich dann, wenn ein Elternteil davon abweichen will, die Frage, ob dies im Rahmen des Sorgerechtes oder im Rahmen des Umgangsrechtes zu klären ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Aus der Beziehung der Antragstellerin (fortan: Mutter) und des Antragsgegners (Vater), die weder miteinander verheiratet waren noch sind, ging am 02.08.2013 die Tochter H. hervor. Der Vater erkannte die Vaterschaft für H. an; die Eltern gaben Sorgeerklärungen ab.
Die Eltern trennten sich im Jahre 2014 voneinander; seitdem betreuen sie die Tochter aufgrund außergerichtlicher Verständigung im Rahmen eines paritätischen Wechselmodells. Die Mutter wollte das Wechselmodell beenden und stellte beim Familiengericht den Antrag, dem Vater ein Umgangsrecht mit dem Kind alle 14 Tage freitags nach dem Kindergarten/der Schule bis montags zum Kindergarten-/Schulbeginn sowie in der Woche, in der kein Besuchswochenende stattfindet, mittwochsnachmittags nach dem Kindergarten/der Schule bis 18.30 Uhr einzuräumen. Der Vater hat auf Zurückweisung des Antrags angetragen. Das angehörte Jugendamt hat unter dem 20.04.2020 berichtet.
Das Familiengericht wies den Umgangsantrag der Kindesmutter als unzulässig zurück, dagegen wandte sie sich mit der Beschwerde.
Das OLG Saarbrücken hat den Beschluss des Familiengerichtes aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Familiengericht zurückverwiesen.
Das Familiengericht habe den Antrag der Kindesmutter nicht als unzulässig zurückweisen dürfen. Streitig sei zwischen den Eltern der Umfang des Umgangsrechtes des Kindes mit den Eltern. Der betreuende Elternteil sei berechtigt, die Regelung des Umgangs des Kindes mit dem anderen Elternteil gerichtlich geltend zu machen. Das folge daraus, dass das Umgangsverfahren nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1684 BGB ein Amtsverfahren sei, der Antrag der Kindesmutter letztendlich nur als Anregung an das Familiengericht gelte, ein Verfahren einzuleiten (OLG Koblenz, Beschl. v. 03.06.2019 - 7 UF 234/19 - FamRZ 2020, 177). Das Familiengericht hätte also – rechtlich gesehen – allenfalls bereits die Einleitung des Verfahrens nach Maßgabe von § 24 Abs. 2 FamFG ablehnen können. Dies habe es indessen nicht getan, sondern sei vielmehr in Ermittlungen, insbesondere durch Anhörung des Jugendamts, eingetreten.
Die Beendigung des Wechselmodelles setze auch nicht voraus, dass der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehe, dass sie nur im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens erhalten könne.
Nach der Rechtsprechung des BGH könne ein Wechselmodell auch im Rahmen eines Umgangsverfahrens und auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden (BGH, Beschl. v. 01.02.2017 - XII ZB 601/15 - FamRZ 2017, 532). Auch könne die gerichtliche Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf einen Elternteil keine Bindungswirkung hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgang entfalten, sei damit keine Prämisse der Frage, ob im Rahmen des Umgangsverfahrens später ein paritätisches Wechselmodell angeordnet werden kann (BGH, Beschl. v. 27.11.2019 - XII ZB 512/18 - FamRZ 2020, 255). In letzterer Entscheidung habe der BGH zudem die Prämisse der Vorinstanz (OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.10.2018 - 1 UF 263/17), mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil sei zugleich notwendigerweise die gerichtliche Entscheidung für ein Residenzmodell verbunden, als nicht haltbar verworfen, zumal durch eine implizite Festlegung des Umgangsmodells schon im Rahmen der Sorgerechtsentscheidung überdies bei fehlenden Abänderungsgründen einem umgangsberechtigten Elternteil bereits die Möglichkeit abgeschnitten werden könnte, überhaupt eine erstmalige vollstreckbare Umgangsregelung zu erwirken.


C.
Kontext der Entscheidung
Diese Entscheidung behandelt nicht die hoch emotional geführte Diskussion darum, ob ein Wechselmodell auch in konflikthaften Eltern-Beziehungen gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann, sondern die dogmatische Einordnung und die Abgrenzung zwischen Umgangsrecht und Sorgerecht. Auch das ist im Einzelfall streitig. Die beiden vom OLG Saarbrücken herangezogenen BGH-Entscheidungen stellen sozusagen Eckpfeiler der Diskussion dar. In der Entscheidung vom 01.02.2017 (XII ZB 601/15) hat der BGH dargelegt, dass ein paritätisches Wechselmodell auch im Rahmen des Umgangsverfahrens angeordnet werden kann. Darauf aufbauend hat der BGH in der Entscheidung vom 27.11.2019 (XII ZB 512/18) entschieden, dass die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf einen Elternteil keine Bindungswirkung für die Frage entfaltet, ob die Eltern im Rahmen des Umgangs das Kind im Sinne eines paritätischen Wechselmodelles betreuen. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass für die Anordnung eines anderen Umgangsrechtes als des bisher gelebten Wechselmodelles ein alleiniges Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht notwendig ist. Im Widerspruch dazu hält das OLG Frankfurt an seiner Auffassung fest, die Anordnung eines Wechselmodelles habe eher sorgerechtlichen Charakter, was Auswirkungen hinsichtlich der Rechtsbehelfe hat. Die einstweilige Anordnung im Umgangsrecht ist nicht anfechtbar, während die einstweilige Anordnung im Sorgerecht mit der Beschwerde angefochten werden kann (§ 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG) (OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.01.2020 - 2 UF 301/19 - FamRZ 2020, 1181). Außerdem ist diese Frage entscheidend bei bereits vorliegenden sorgerechtlichen oder umgangsrechtlichen Regelungen, um den Prüfungsmaßstab der Entscheidung festzulegen. Liegt bereits eine Regelung vor, ist Prüfungsmaßstab § 1696 BGB. Teilweise wird diese Unterscheidung allerdings als marginal angesehen, da § 1696 Ausdruck des Kontinuitätsprinzips sei, welches es auch im Rahmen einer Erstentscheidung nach § 1684 BGB anzuwenden sei (Wache, NZFam 2020, 120).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das OLG Saarbrücken bleibt in seiner Entscheidung auf der Linie des BGH. Für die Praxis bedeutet das, auch bei alleinigem Aufenthaltsbestimmungsrecht des betreuenden Elternteiles muss der ein Wechselmodell begehrende Elternteil keinen Sorgerechtsantrag stellen, sondern kann auf Anordnung des Wechselmodelles im Umgangsverfahren antragen (anregen). Besteht alleiniges Aufenthaltsbestimmungsrecht des betreuenden Elternteils, steht das einer Umgangsregelung als paritätisches Wechselmodell nicht entgegen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das Familiengericht hat in der Sache noch nicht entschieden, dementsprechend hat das OLG Saarbrücken gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG den Beschluss des Familiengerichtes aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückverwiesen.




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