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Autor:Frank Götsche, RiOLG
Erscheinungsdatum:15.07.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1626 BGB, § 1671 BGB, § 1696 BGB, § 1626a BGB, § 1374 BGB, § 1678 BGB, § 1378 BGB, § 1693 BGB, § 1909 BGB, § 1684 BGB, § 24 FamFG, § 1629 BGB, § 1687a BGB, § 1687 BGB, § 1628 BGB
Fundstelle:jurisPR-FamR 14/2020 Anm. 1
Herausgeber:Andrea Volpp, RA'in und FA'in für Familienrecht
Franz Linnartz, RA und FA für Erbrecht und Steuerrecht
Zitiervorschlag:Götsche, jurisPR-FamR 14/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Corona im Familienrecht: Sorgerecht (Teil 4)

E. Corona und Sorgerecht

I. Personensorge und Erkrankungen

Die Personensorge für ein Kind nach § 1626 BGB umfasst neben verschiedenen anderen Bereichen die Gesundheitssorge, die den/die Sorgeberechtigten berechtigt und verpflichtet:

Vorsorge gegen Erkrankungen zu treffen durch regelmäßige ärztliche Untersuchungen, ggf. auch durch Impfungen;
bei Erkrankungen die erforderlichen Maßnahmen zur Gesundung des Kindes zu treffen und ggf. ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen, sich dabei über die krankheitsbedingt notwendigen Maßnahmen zu informieren und entsprechend zu handeln.1

Rechtsgeschäftlich haben beide Eltern ihr Kind im Sinne einer Gesamtvertretung zu vertreten (§ 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wenn die Einwilligung der Eltern in einen ärztlichen Eingriff bei ihrem Kind auch kein Rechtsgeschäft ist, vielmehr eine Gestattung oder Ermächtigung zur Vornahme tatsächlicher Handlungen, die in den Rechtskreis des Gestattenden eingreifen,2 so ist auch diese Einwilligung Ausübung der elterlichen Personensorge mit der Folge, dass sie wirksam nur im Einvernehmen beider Eltern erteilt werden kann. Zur wirksamen Einwilligung z.B. in eine Operation eines minderjährigen Kindes ist die Ermächtigung des allein einwilligenden Elternteils durch den anderen möglich und erforderlich.3

Nur in bestimmten eilbedürftigen Ausnahmefällen kann ein Elternteil allein die Personensorge, insbesondere die Vertretung des Kindes, wahrnehmen.4

1. Sorgerechtliche Streitigkeiten

Das Coronavirus an sich berechtigt einen gemeinsam sorgeberechtigten Elternteil nicht, eigenmächtig den Aufenthalt des Kindes oder sonstige sorgerechtliche Fragen in die Hand zu nehmen.

Die Befolgung der staatlicherseits auferlegten Einschränkungen wegen der Corona-Pandemie ist auch für eventuelle sorgerechtliche Verfahren der Eltern zu berücksichtigen. Zwar wird zwischen den Eltern wechselseitig kein Anspruch auf Einhaltung der Corona-Regeln (Abstandswahrung usw.) während der Wahrnehmung der Obhut des Kindes bestehen. Es versteht sich von selbst, dass der jeweilige Obhutsinhaber im Rahmen der Ausgestaltung der Kontakte die von der Landesregierung getroffenen Maßnahmen einhalten wird, um sich, seine Kinder und Dritte nicht unnötig der Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus auszusetzen.5 Wenn ein Elternteil aber die seit längerem geltenden (und auch nach den Lockerungen fortbestehenden) Abstandsregeln oder sonstigen Gesundheitshinweise6 ignoriert und diese insbesondere auch bei Wahrnehmung des Umgangs nicht einhält, gefährdet er damit sein Kind, sich selbst sowie die Allgemeinheit. Bietet ein Elternteil eine bessere Gewähr für die Beachtung dieser Regeln (und daher für die Gesundheitssorge) als der andere Elternteil, kann dies ausschlaggebend bei der Entscheidung nach § 1671 BGB sein oder eine Änderung der bestehenden Sorgeregelung nach § 1696 BGB rechtfertigen.7

Vergleichbare Erwägungen treffen auf die Gewährung von Umgang während der Corona-Pandemie zu. Gerade die auf die Pandemie gestützte Verweigerung eines als ungewollt empfundenen Umgangs durch den obhutsberechtigten Elternteil kann für längere Zeit faktisch zu einem Umgangsausschluss führen. Es besteht mittlerweile Einvernehmen darüber, dass die Corona-Pandemie vom Grundsatz her nicht dazu führt, dass Umgangskontakte von Elternteilen mit ihren Kindern nicht mehr stattfinden können.8 Wer gleichwohl in dieser Weise die Lage ausnutzt und ohne zwingenden Grund das Umgangsrecht des anderen Elternteils für mehrere Wochen eigenmächtig aussetzt, läuft hohe Gefahr, dass ihm dieses kindeswohlwidrige Verhalten auch sorgerechtlich erheblich schadet. Denn wenn gerade in Krisenzeiten, wo das Kind seinen Elternteil besonders benötigt, dieser (in der Regel nur wegen der Beziehungskrise zum anderen Elternteil) versagt, zeigt dies eine erhebliche Einschränkung der Erziehungsfähigkeit.

2. Erkrankung eines Elternteils

Nach § 1678 Abs. 1 BGB gilt: Ist ein Elternteil tatsächlich verhindert, die elterliche Sorge auszuüben, oder ruht seine elterliche Sorge (§ 1374 Abs. 1 BGB), so übt der andere Teil die elterliche Sorge allein aus; dies gilt nicht, wenn die elterliche Sorge dem Elternteil nach § 1626a Abs. 3 BGB oder § 1671 BGB allein zustand.

Die normal verlaufende Corona-Erkrankung eines Elternteils wird in aller Regel zu keiner oder nur zu einer kurzzeitigen Verhinderung bei der Ausübung elterlicher Sorge führen. Ein Fall von § 1374 Abs. 1 BGB (Ruhen der elterlichen Sorge) dürfte daher im Regelfall nicht eintreten. Dem steht auch die Infektionsgefahr für das Kind nicht entgegen. Dies wäre allenfalls ein Problem hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Wegen der längeren Inkubationszeit und der hohen Infektiosität wird sich aber das Kind in aller Regel bereits angesteckt haben, so denn der obhutsberechtigte Elternteil erkrankt. Obhutselternteil und Kind werden zudem regelmäßig gleichermaßen von einer Quarantäneanordnung betroffen sein.

a) Gemeinsame Sorge

Kann bei gemeinsamem Sorgerecht der betreuende Elternteil wegen seiner Erkrankung die Betreuung oder Versorgung des Kindes nicht mehr sachgerecht ausüben, ist dies durch den anderen sorgeberechtigten Elternteil zu leisten, § 1678 Abs. 1 BGB. Der Begriff der „tatsächlichen Verhinderung“ erfasst dabei auch Verhinderungen von kürzerer Dauer, z.B. mehrwöchige Heil- und Reha-Behandlungen.9

Stehen bei gemeinsamer elterlicher Sorge andere Gründe einer Betreuung/Versorgung durch den nicht erkrankten Elternteil entgegen (z.B. die räumliche Entfernung zwischen den elterlichen Haushalten), kann von den sorgeberechtigten Eltern eine Person bestimmt und bevollmächtigt werden, die Betreuung/Versorgung des Kindes zu übernehmen.

Praxishinweis: Streiten die Eltern über das Sorgerecht, war sehr streitig, ob die Erteilung einer Sorgerechtsvollmacht als milderes Mittel der Konfliktvermeidung angesehen werden und deshalb die gemeinsame elterliche Sorge aufrechterhalten werden kann.10 Der BGH11 hält bei Bevollmächtigung des mitsorgeberechtigten Elternteils eine andernfalls notwendige Übertragung des Sorgerechts ganz oder teilweise für entbehrlich, wenn und soweit sie dem bevollmächtigten Elternteil eine ausreichend verlässliche Handhabe zur Wahrnehmung der Kindesbelange gibt. Hierfür fordert der BGH eine ausreichende Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern, soweit eine solche auch unter Berücksichtigung des durch die Vollmacht erweiterten Handlungsspielraums des bevollmächtigten Elternteils unerlässlich ist.12

b) Alleinsorge

Erkrankt der Alleinsorgeberechtigte, kann er eine Person bestimmen und bevollmächtigen, die Betreuung/Versorgung des Kindes zu übernehmen. Der Alleinsorgeberechtigte sollte natürlich primär den nichtsorgeberechtigten Elternteil bevollmächtigen, wenn keine Gründe entgegenstehen. Stehen Gründe einer Betreuung und Versorgung durch den nicht sorgeberechtigten Elternteil entgegen, so kann der erkrankte Alleinsorgeberechtigte frei wählen.

Im Übrigen wäre nach § 1378 Abs. 2 BGB bei Alleinsorge eines Elternteils die elterliche Sorge dem anderen Elternteil zu übertragen, wenn

keine Aussicht auf einen baldigen Wegfall des Hinderungsgrundes besteht und
die Übertragung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.

Die Anwendung des § 1378 Abs. 2 BGB dürfte bei einer Corona-Erkrankung im Regelfall ausscheiden. Besteht die Aussicht, dass der Grund für das Ruhen der Sorge alsbald wegfällt, ist die Übertragung der Sorge nach § 1378 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Selbst die schwerer verlaufende Corona-Erkrankung dauert regelmäßig nur bis zu drei Wochen. Dem Kind ist dann gemäß den §§ 1693, 1909 ein Ergänzungspfleger zu bestellen.13

3. Ausweitung der Betreuung

Nachdem es aufgrund der Corona-Pandemie in allen Bundesländern zur Schließung von Kindertagesstätten und Schulen gekommen war, stellte sich das für viele Eltern massive Problem, die Betreuung ihrer Kinder sicherzustellen. Soweit ein solch erhöhter Betreuungsbedarf besteht, müssen gemeinsam sorgeberechtigte Eltern diesen möglichst untereinander sicherstellen (zumal Dritte wie insbesondere Großeltern wegen ihrer besonderen Gefährdung durch das Coronavirus in der Regel als Ersatzbetreuungspersonen möglichst ausscheiden sollten). Denn das Elternrecht und elterliche Sorge stehen den Eltern nicht um ihrer selbst willen zu, sondern beinhalten die Verpflichtung, zum Wohl und Schutz des Kindes zu handeln; es ist somit ein pflichtgebundenes Recht.14

Getrenntlebende Eltern können insoweit einen erweiterten Umgang bis hin zu einem paritätischen Wechselmodell vereinbaren. Solche Arrangements sind als Akte gelebter Elternsolidarität in Ausnahmesituationen bei fortbestehender gemeinsamer sorgerechtlicher Verantwortung für das Kind wünschenswert und – im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren – geboten.15 Der Obhutsberechtigte bzw. das Kind haben gegenüber dem Umgangsberechtigten insoweit einen Anspruch auf Entlastung bei bzgl. Übernahme der erweiterten Betreuung.

Ist der obhutsberechtigte Elternteil alleinsorgeberechtigt und der andere Elternteil umgangsberechtigt, gilt nichts anderes.16 Die Ausweitung des Umgangsrechts kann dann aus § 1684 Abs. 1 BGB durch das Kind verlangt werden, zumal diese Verpflichtung sich auch aus der Stellung als Elternteil ergeben wird.

Verlangt ein Elternteil von dem anderen eine erhöhte Betreuung, wird es sich verfahrensrechtlich letztendlich um eine Umgangssache handeln. Hier stellt sich für den Obhutselternteil das Problem, dass ihm für eine gerichtliche Umgangsregelung kein eigenes Antragsrecht zusteht.17 Da Umgangsverfahren aber nicht antragsgebunden sind, sondern auch von Amts wegen eingeleitet werden können, kann der Obhutselternteil ein gerichtliches Verfahren gemäß § 24 Abs. 1 FamFG anregen.18 Verweigert sich dann aber der andere Elternteil der Ausweitung weiterhin, ist zu beachten, dass bei einem erzwungenen Umgang, der dem Willen und auch den Gefühlen eines Elternteils widerstrebt, das Kind anstelle der angestrebten Zuwendung die Ablehnung gerade von seinem Elternteil spüren wird, was dem Kindeswohl und dem Zweck des Umgangs zuwider läuft.19 In solchen Fällen wird daher die Festsetzung weiteren, mindestens aber die Vollstreckung des erweiterten Umgangs scheitern.20

II. Impfung

Sollte ein Impfstoff gefunden werden, wird dies vor allem in personensorgerechtlicher Hinsicht zu beachten sein. Besteht dann keine allgemeine Impfpflicht gegen Corona, kommt bei Nichtimpfung eines Kindes allein deshalb die teilweise Entziehung der elterlichen Sorge nicht in Betracht.21 Dagegen kann die Nichtbeachtung von allgemein für wichtig gehaltenen Impfungen sowie von gesetzlich vorgesehenen Vorsorgeuntersuchungen im Zusammenhang mit anderen Mängeln der Betreuung und Erziehung die Annahme einer Gefährdung des Kindeswohls aufgrund teilweisen Erziehungsversagens rechtfertigen,22 ebenso die Verweigerung einer notwendigen Untersuchung.23

III. Elterliche Quarantäne über das Kind

Will ein Elternteil das Kind ohne entsprechende Anordnung des Gesundheitsamts freiwillig unter häusliche Quarantäne stellen, handelt es sich um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind gemäß den §§ 1687 Abs. 1 Satz 1, 1628 BGB.24 Geboten sein kann dies bei begründetem Verdacht einer Infektion des Kindes, etwa nach einem Aufenthalt in einem besonders betroffenen Gebiet in Deutschland bzw. in einem internationalen Risikogebiet oder nach Kontakt zu einem an Covid-19 Erkrankten oder zu einem wegen der genannten Indikatoren Ansteckungsverdächtigen. In diesem Fall wird man den Obhutselternteil kraft Notvertretungsrechts gemäß den §§ 1687 Abs. 1 Satz 5, 1629 Abs. 1 Satz 4 BGB als alleinentscheidungsbefugt ansehen können, das Kind unter häusliche Quarantäne zu stellen.25 Hierüber muss er den anderen Elternteil gemäß den §§ 1687 Abs. 1 Satz 5, 1629 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 BGB unverzüglich unterrichten.26

IV. Auslandsreisen

Über die Durchführung einer Auslandsreise mit dem Kind darf jeder sorgeberechtigte Elternteil eigenständig befinden. Für den Obhutselternteil ergibt sich dies aus der Alleinentscheidungsbefugnis in Alltagsangelegenheiten gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB, für den Umgangselternteil – beschränkt auf Reisen im Rahmen von Umgangskontakten – aus dem Entscheidungsrecht in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 4 BGB.27 Letzteres gilt gemäß § 1687a BGB auch für den nicht mitsorgeberechtigten Umgangselternteil.28

Reisen ins Ausland waren zunächst (bis Anfang Juni 2020) faktisch ausgeschlossen. Mittlerweile sind die ausgesprochenen Beschränkungen jedenfalls innerhalb Europas deutlich gelockert worden. Gleichwohl kann wegen der noch immer bestehenden Unsicherheiten über die Übertragungswege und die Infektionsanfälligkeit des Coronavirus nicht übersehen werden, dass sich bei einer Reise – insbesondere einer Flugreise – wegen anderer infizierter Personen Gefahren ergeben könnten.29 Deshalb wird man derzeit wohl generell – gleich in welches Land die Reise führt – Reisen als Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind i.S.d. § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen haben.30 Bei gemeinsamen Sorgerecht bedarf es daher derzeit einer gemeinsamen elterlichen Entscheidung für eine geplante Auslandsreise des bzw. mit dem Kind oder der Übertragung der Entscheidungskompetenz nach § 1628 BGB.

Praxishinweis: Eine Reise zwecks Rückführung eines entführten Kindes kann dagegen jederzeit durchgeführt werden, die coronabedingte Gefahr auf einer solchen Reise ist gegenüber der Abwehr der Entführungsgefahr bzw. der Beseitigung dieser Gefährdungslage nachrangig.31


Fußnoten


1)

Finke, NZFam 2015, 1114.

2)

BGH, Urt. v. 05.12.1958 - VI ZR 266/57 - FamRZ 1959, 200, 201.

3)

BGH, Beschl. v. 29.04.2020 - XII ZB 112/19; BGH, Urt. v. 28.06.1988 - VI ZR 288/87 - FamRZ 1988, 1142, 1143 f.

4)

BGH, Urt. v. 28.06.1988 - VI ZR 288/87 - FamRZ 1988, 1142, 1143 f.

5)

AG Frankfurt, Beschl. v. 09.04.2020 - 456 F 5092/20 EAUG - NJW 2020, 1825.

6)

Die Verhaltensregeln – insbesondere die 1,5 bis 2 m Abstandsregel – sollten mittlerweile allen in Deutschland lebenden Personen bekannt sein, vgl. näher die Hinweise des Robert-Koch-Instituts auf dessen Homepage.

7)

Vgl. auch Finke, NZFam 2015, 1114, 1115.

8)

OLG Brandenburg, Beschl. v. 05.06.2020 - 13 WF 100/20; OLG Schleswig, Beschl. v. 25.05.2020 - 10 WF 77/20; OLG Braunschweig, Beschl. v. 20.05.2020 - 1 UF 51/20; AG Frankfurt, Beschl. v. 09.04.2020 - 456 F 5092/20 EAUG - NJW 2020, 1825; Mainz-Kwasniok, NZFam 2020, 318; Rake, FamRZ 2020, 650.

9)

AG Holzminden, Beschl. v. 10.11.2001 - 12 F 382/01 - FamRZ 2002, 560; Coester in: Staudinger, BGB, 2016, § 1678 Rn. 5.

10)

Zum Meinungsstand vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 07.10.2019 - 9 UF 174/19 - NZFam 2020, 220.

11)

BGH, Beschl. v. 29.04.2020 - XII ZB 112/19.

12)

BGH, Beschl. v. 29.04.2020 - XII ZB 112/19.

13)

Döll in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1678 BGB Rn. 4; Coester in: Staudinger, BGB, 2016, § 1678 Rn. 28.

14)

Döll in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1626 BGB Rn. 3

15)

Rake, FamRZ 2020, 650.

16)

I.E. auch Rake, FamRZ 2020, 650.

17)

BGH, Beschl. v. 14.05.2008 - XII ZB 225/06 - FamRZ 2008, 1334; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.04.2019 - 5 UF 48/19 - FamRZ 2019, 1794; ferner Rake, FamRZ 2020, 650.

18)

OLG Frankfurt, Beschl. v. 09.07.2013 - 6 UF 140/13 - FamRZ 2014, 576; Rake, FamRZ 2020, 650.

19)

BVerfG v. 01.04.2008 - 1 BvR 1620/04 - FamRZ 2008, 845 ff; OLG Hamm v. 25.7.2017 - 6 WF 179/17 - NJW 2017, 3455.

20)

BVerfG, Urt. v. 01.04.2008 - 1 BvR 1620/04 - FamRZ 2008, 845; OLG Hamm, Beschl. v. 25.07.2017 - 6 WF 179/17 - NJW 2017, 3455; Rake, FamRZ 2020, 650.

21)

So Finke, NZFam 2015, 1114, 1116.

22)

OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.02.2015 - 9 UF 3/13 m. Anm. Clausius, jurisPR-FamR 11/2015 Anm. 4.

23)

OLG Rostock, Beschl. v. 30.06.2011 - 10 UF 126/11 - NJW-RR 2011, 1445; OLG Rostock, Beschl. v. 20.04.2006 - 11 UF 57/01 - NJW 2007, 231; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 22.09.1998 - 2 WF 54/98 - NJWE-FER 1998, 271.

24)

Rake, FamRZ 2020, 650, 652 f.

25)

Rake, FamRZ 2020, 650, 653.

26)

Rake, FamRZ 2020, 650, 653.

27)

Rake, FamRZ 2020, 650, 652; Götsche, FuR 2017, 418, 420 ff.

28)

Rake, FamRZ 2020, 650, 652; Götsche, FuR 2017, 418, 420 ff.

29)

OLG Frankfurt, Beschl. v. 13.03.2020 - 7 UF 17/20 - FamRZ 2020, 761.

30)

Für Flugreise nach Nicaragua: OLG Frankfurt, Beschl. v. 13.03.2020 - 7 UF 17/20 - FamRZ 2020, 761; vgl. auch Rake, FamRZ 2020, 650, 653.

31)

High Court of Justice, Urt. v. 31.03.2020 - [2020] EWHC 834 (Fam), vgl. auch die Anmerkung der Redaktion der FamRZ zum Beschluss des OLG Frankfurt v. 13.03.2020 - 7 UF 17/20 - FamRZ 2020, 761.



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