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juris Nachrichten

Anmerkung zu:BGH 2. Zivilsenat, Beschluss vom 05.10.2021 - II ZB 7/21
Autor:Prof. Dr. Michael Hippeli, LL.M., MBA
Erscheinungsdatum:25.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:BJNR057000020BJNE000401360, § 2020-03-2 GesRuaCOVBekG §, BJNR057000020BJNE000302360, § 13 UmwG 1995, § 1 GesRuaCOVBekG, § 3 GesRuaCOVBekG, § 43 GenG, § 43a GenG
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Hippeli, jurisPR-HaGesR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Verschmelzungsbeschluss einer Genossenschaft in virtueller Versammlung möglich



Leitsatz

Nach § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG kann auch der Verschmelzungsbeschluss einer Genossenschaft in einer virtuellen Versammlung gefasst werden. Das Versammlungserfordernis des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG steht dem nicht entgegen.



A.
Problemstellung
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG wird ein Verschmelzungsvertrag nur wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Beschluss (Verschmelzungsbeschluss) zustimmen. Der Beschluss kann nach § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden.
Vorliegend musste der BGH darüber entscheiden, ob auch eine rein virtuelle Versammlung nach dem zeitweiligen Sondergesellschaftsrecht des GesRuaCOVBekG dem Versammlungsbegriff des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG unterfällt. Dabei existierte hier rechtstechnisch betrachtet allerdings die Besonderheit, dass der BGH eine andere Fassung des GesRuaCOVBekG anzuwenden hatte als die Vorinstanzen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Im Fall ging es um die Eintragung einer Verschmelzung im Genossenschaftsregister. Das zuständige Amtsgericht (Registergericht) wies den Eintragungsantrag zurück, da der Verschmelzungsbeschluss der eG, auf die eine andere eG verschmolzen werden sollte, auf einer virtuellen Vertreterversammlung gefasst worden war.
Das Oberlandesgericht wies die Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts zurück. Anders hat nun der BGH im Rahmen im Rahmen der Rechtsbeschwerde entschieden.
Er erachtete die Rechtsbeschwerde für begründet, hob die vorangegangenen Beschlüsse auf und verwies die Sache zurück an das Amtsgericht (Registergericht). Der Verschmelzungsbeschluss i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG der betreffenden eG habe entgegen der Sichtweise der Vorinstanzen in einer virtuellen Vertreterversammlung gefasst werden können.
Dabei sei bei der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde das zum Zeitpunkt der Rechtsbeschwerdeentscheidung geltende Recht anzuwenden gewesen. Dies gelte sogar dann, wenn das vorinstanzliche Gericht dieses Recht noch nicht berücksichtigen konnte.
Daher gehe es vorliegend nicht (mehr) um § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 27.03.2020, sondern um die geänderte Fassung vom 07.07.2021, die zudem nach Art. 36 Abs. 3 des entsprechenden Änderungsgesetzes rückwirkend zum 28.03.2020 in Kraft getreten ist. Danach können Beschlüsse der Mitglieder einer Genossenschaft auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 07.07.2021 gelte dies entsprechend für Vertreterversammlungen i.S.d. § 43a GenG. Auf die insoweit umstrittene Rechtslage nach § 43 Abs. 7 GenG – ohne jeglichen Corona-Bezug – komme es daher gar nicht mehr an.
Jedenfalls könne ein Verschmelzungsbeschluss i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG nach § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 07.07.2021 in einer virtuellen Versammlung gefasst werden. Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 07.07.2021 erfasse zunächst sämtliche Beschlüsse der Genossenschaftsmitglieder, ohne nach dem Beschlussgegenstand zu differenzieren. Gesetzeshistorisch ergebe sich zudem aus den Gesetzesmaterialien der klare Wille des Gesetzgebers zum GesRuaCOVBekG, auch Umwandlungsmaßnahmen mittels virtueller Versammlungen erleichtern zu wollen. Dies habe der Gesetzgeber sodann nochmals in den Gesetzesmaterialien zur Änderungsfassung des GesRuaCOVBekG vom 07.07.2021 bekräftigt.
Das Versammlungserfordernis des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG stehe einer Beschlussfassung in einer rein virtuellen Versammlung nicht entgegen. Zwar schließe dieser Versammlungsbegriff nach allgemeiner Ansicht ein schriftliches Beschlussverfahren aus, diese Sichtweise lasse sich jedoch nicht auf eine rein virtuelle Versammlung übertragen. Denn anders als bei einem schriftlichen Umlaufverfahren zur Beschlussfassung könnten sich Genossenschaftsmitglieder auch dann versammeln und dabei Beschlüsse fassen, wenn sie sich nicht physisch treffen, sondern rein virtuell. Insoweit fehle es bei § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG an einem obligatorischen Formerfordernis. In diese Richtung zeigten auch die maßgeblichen Gesetzesmaterialien keinerlei Festlegung auf eine physische Präsenzveranstaltung, so dass von einer Offenheit für moderne Kommunikationsformen ausgegangen werden könne. Auch aus dem Telos des § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG, die Verschmelzung vor der Beschlussfassung untereinander und mit den Gesellschaftsorganen erörtern zu können, lasse sich nichts Gegenteiliges schließen. Eine derartige Erörterungsmöglichkeit sei bei einer rein virtuellen Versammlung schließlich vollumfänglich gewährleistet.
Letztlich könne auch die nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG erforderliche notarielle Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses bei einer rein virtuellen Versammlung gewahrt werden. Denn es sei insoweit möglich, dass der Notar für die Beurkundung am Aufenthaltsort des Versammlungsleiters zugegen ist, sich dort von dem ordnungsgemäßen Ablauf des Beschlussverfahrens überzeugt und sodann die Feststellung des Beschlussergebnisses durch das zuständige Gesellschaftsorgan beurkundet.


C.
Kontext der Entscheidung
Eine absolut stringente Entscheidung des BGH. Auffällig ist dabei aber, dass der BGH den Vorinstanzen „die Räuberleiter gemacht hat“. Denn schon Amtsgericht und Oberlandesgericht hätten nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz 1 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 27.03.2020 („Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist“) und dem Anklingen in der Gesetzesbegründung zu § 4 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 27.03.2020, wonach die Erleichterungen nach § 4 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 27.03.2020 ebenso wie die §§ 1 bis 3 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 27.03.2020 gleichermaßen Verschmelzungen auf Basis von virtuellen Versammlungen ermöglichen sollen (BT-Drs. 19/18110, S. 29), erkennen können und müssen, dass Verschmelzungsbeschlüsse, die auf rein virtuellen Versammlungen gefasst werden, völlig unproblematisch sind.
Die Neufassung des § 3 Abs. 1 Satz 1 GesRuaCOVBekG i.d.F. vom 07.07.2020 („Abweichend von § 43 Absatz 7 Satz 1 des Genossenschaftsgesetzes können Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein“) hatte demgegenüber allenfalls klarstellenden Charakter, geändert hat sich jedoch bei Lichte besehen nichts. Dies hatte der Gesetzgeber zuletzt auch ausdrücklich so festgestellt (BT-Drs. 19/30516, S. 73).
Die Entscheidung des BGH weist jedoch ein kleines Manko auf. Ohne weiteres geht der BGH nämlich davon aus, dass in Bezug auf den Verschmelzungsbeschluss auch bei einer rein virtuellen Versammlung eine hinreichende vorherige Erörterung vor Beschlussfassung möglich ist, so dass der Zweck einer Versammlung i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG jedenfalls gewahrt ist. Dies stellt jedoch eher eine Mutmaßung als eine Gewissheit dar. Anders als § 1 GesRuaCOVBekG, der für Aktionäre einer AG, SE und KGaA Regelungen zum Fragerecht und damit zu Erörterungsmodalitäten trifft, fehlen derartige Regelungen in § 3 GesRuaCOVBekG im Hinblick auf Genossenschaften. Ob damit das Rede-, Frage und Auskunftsrecht des einzelnen Mitglieds i.S.d. § 43 GenG auf der Generalversammlung (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 27.05.2021 - 2 W 172/21 - NZG 2021, 1167, 1168; Fandrich in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl. 2012, § 43 Rn. 18 f.; Schöpflin in: Beuthien, GenG, 16. Aufl. 2018, § 43 Rn. 18; Geibel in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, § 43 GenG Rn. 9; Thume, WM 2020, 1053, 1054) bzw. entsprechend von Vertretern auf der Vertreterversammlung nach § 43a GenG bei virtuellen Versammlungen entsprechend besteht, ist daher zumindest fraglich.
Auch wenn der BGH insoweit mit einer Begründungslücke aufwartet, so ist das gefundene Ergebnis jedoch mit Sicherheit richtig. Die Gesetzesauslegung der Vorinstanz OLG Karlsruhe war nämlich in Zeiten von Corona schlicht praxisuntauglich (Rieckers/Cloppenburg in: BeckOGK, 01.10.2021, UmwG, § 13 Rn. 42). Oberstes Ziel des mittlerweile in seiner Geltung bis zum 31.12.2022 verlängerten GesRuaCOVBekG war und ist es schließlich, die erfassten Rechtsgebilde Gesellschaften, Genossenschaften, Vereine, Stiftungen und WEGs trotz etwaiger Ver- und Ansammlungsverbote handlungsfähig zu halten. Dann aber müssen auch Verschmelzungen auf virtuellen Versammlungen wirksam beschlossen werden können. Dies wird insbesondere ins Trudeln geratene Volks- und Raiffeisenbanken betreffen, die sich – auch im Verbund von Corona und Niedrigzinsphase – zusammenschließen können müssen, um Synergieeffekte nutzen und wettbewerbsfähig bleiben zu können. Bei anderer Sichtweise wäre eine Art Fusionsverbot für Genossenschaften während der Corona-Pandemie begründet worden, was erkennbar nicht richtig sein kann. Zugleich hätte dies im Wettbewerb der Rechtsformen eine nicht logisch begründbare deutliche Benachteiligung der Genossenschaften bedeutet.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Auswirkungen für die Praxis bestehen noch bis zum Außerkrafttreten des Corona-Sondergesellschaftsrechts mit Ablauf des Jahres 2022. Nunmehr ist – zum Glück – final geklärt, dass Genossenschaften ohne erhebliche Nachteile virtuelle Versammlungen einberufen können. Die vom OLG Karlsruhe beschrittenen Abwege sind durch den BGH nun wieder korrigiert worden.



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