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Autor:Dr. Ulrich Thölke, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Erscheinungsdatum:27.07.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 5 GewStG, § 34a EStG, § 25 UmwStG 2006, § 25 UmStG, § 20 UmwStG 2006, § 23 UmwStG 2006, § 193 UmwG 1995, § 217 UmwG 1995, § 1a KStG 1977, § 6 AStG, § 705 BGB, § 706 BGB, § 740 BGB, § 107 HGB, § 15 HGB, § 47 GBO, § 728 BGB, § 108 HGB, § 109 HGB, § 110 HGB, § 709 BGB, § 708 BGB, § 120 HGB, § 122 HGB, § 170 HGB, § 105 HGB, § 1 PartGG, § 233 HGB
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 7/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Thölke, jurisPR-HaGesR 7/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Die Gesetze zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts (KöMoG) und des Personengesellschaftsrechts (MoPeG)

I. Zwei grundlegende Novellen für Personengesellschaften

Zum Ende der 19. Legislaturperiode hat der Gesetzgeber noch einmal rege Aktivität entfaltet und eine Vielzahl von Gesetzgebungsverfahren zum Abschluss gebracht. Das Personengesellschaftsrecht erfährt gleich zwei Reformen – zivilrechtlich durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG)1 und steuerrechtlich durch das Gesetz zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts (KöMoG).2

Das KöMoG eröffnet bestimmten Personengesellschaften die Möglichkeit, für eine Besteuerung nach dem Körperschaftsteuergesetz zu optieren. Es fußt auf Vorschlägen einer Expertenkommission, die schon im April 1999 als „Brühler Empfehlungen zur Reform der Unternehmensbesteuerung“3 veröffentlicht wurden. Auf den Plan des aktuellen Gesetzgebers kam die Reform aber erst wieder durch Beschlüsse des Koalitionsausschusses im März und Juni 2020. Erst im März 2021 beschloss das Bundeskabinett dann den Entwurf, der mit dem besagten Optionsmodell eine ganz erhebliche Neuerung im deutschen Steuerrecht vorsieht. Nach einigen Änderungen durch den Finanzausschuss hat der Bundestag das KöMoG bereits im Mai 2021 beschlossen – ein sehr kompaktes Gesetzgebungsverfahren für ein so bedeutsames steuerliches Gesetz. Demgegenüber stand die Reform des Personengesellschaftsrechts bereits im Koalitionsvertrag und schon im Jahr 2018 war eine Expertenkommission eingesetzt worden. Der von ihr ausgearbeitete „Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“ wurde vom BMJV im April 2020 veröffentlicht. Die gesetzgeberischen Aktivitäten wurden von einer intensiven Diskussion in der Fachöffentlichkeit begleitet und nahmen erhebliche Zeit in Anspruch: Erst in der Sitzung vom 24.06.2021 wurde das MoPeG in der Ausschussfassung vom Bundestag einstimmig beschlossen und vom Bundesrat am 25.06.2021 gebilligt.4

Der neue § 1a KStG ist am 01.07.2021 in Kraft getreten. Die Option kann damit erstmals für das Jahr 2022 ausgeübt werden. Das MoPeG tritt im Wesentlichen am 01.01.2024 in Kraft. Der Regierungsentwurf sah hier noch den 01.01.2023 vor. Mit dem zusätzlichen Jahr wollte der Rechtsausschuss den Ländern mehr Zeit für die Umsetzung des neu eingeführten Gesellschaftsregisters für die Gesellschaften bürgerlichen Rechts geben.

II. Das KöMoG: Option zur Körperschaftsteuer

1. Hintergrund

Der neue § 1a KStG ermöglicht Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften zur Körperschaftsteuer zu optieren. Für Zwecke der Einkommensbesteuerung sollen derart optierende Gesellschaften verfahrens- und materiell-rechtlich den Kapitalgesellschaften gleichgestellt werden.5 Die Bundesregierung will damit einen großen Schritt hin zur rechtsformneutralen Unternehmensbesteuerung machen.6

Die Besteuerung von Körperschaften ist heute sowohl für Zwecke der Körperschaftsteuer als auch der Gewerbesteuer strikt von der Besteuerung ihrer Anteilseigner und Mitglieder getrennt (Trennungsprinzip). Gewerbesteuerlich sind auch Personengesellschaften gemäß § 5 GewStG eigenständige Steuersubjekte. Für Zwecke der Einkommensteuer unterliegen Personengesellschaften demgegenüber dem Prinzip der transparenten Besteuerung, d.h. einkommensteuerpflichtige Subjekte sind bisher ausschließlich die an der Gesellschaft beteiligten natürlichen Personen oder Körperschaftsteuersubjekte.7 Die Besteuerung findet also auf Ebene der Gesellschafter statt. Gewinne und Verluste werden unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet und unterfallen erst auf Gesellschafterebene der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer. Dies führt dann dazu, dass die Gewinne der Personengesellschaft bereits voll besteuert werden, wenn sie bei der Gesellschaft anfallen. Denn aufgrund der Transparenz der Personengesellschaft ist der Gewinn der Gesellschaft zugleich und sofort auch Einkommen der Gesellschafter. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gewinn im Unternehmen verbleibt und der Gesellschafter ihn nicht entnimmt. Viele Personengesellschaftsverträge sehen daher vor, dass den Gesellschaftern im Falle der Gewinnthesaurierung jedenfalls die Liquidität zur Verfügung gestellt wird, die zur Begleichung der aus dem Gewinn folgenden persönlichen Einkommensteuerlast des Gesellschafters notwendig ist. Der Abfluss dieser Liquidität bildet einen rechtsformspezifischen Nachteil der Personengesellschaften gegenüber den Kapitalgesellschaften, bei denen die thesaurierten Gewinne nur der Körperschaftsteuer in Höhe von 15% plus Solidaritätszuschlag unterworfen werden. Denn der persönliche Steuersatz der einzelnen Gesellschafter übersteigt regelmäßig den Körperschaftsteuersatz. Zur Abmilderung dieses Unterschieds wurde 2008 die Thesaurierungsbegünstigung des § 34a EStG eingeführt, die allerdings unstreitig trotz mehrfacher Modifizierung die steuerliche Benachteiligung gerade von ertragsstarken Personengesellschaften bei der Thesaurierung nicht voll ausgleicht.8 Begründet wird die aktuelle Reform dementsprechend mit den erheblichen Disparitäten hinsichtlich der Steuerlast und dem Bürokratieaufwand, die im Einzelfall insbesondere zulasten größerer Personengesellschaften entstehen können.9

Mit der Option zur Körperschaftsteuer des § 1a KStG beabsichtigt der Gesetzgeber demnach die potenzielle Vergrößerung des steuerlich begünstigten Innenfinanzierungsspielraums und damit der Möglichkeit zur Bildung von Eigenkapital für optierende Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften.10 Denn Körperschaftsteuersubjekte können mit dem thesaurierten, zunächst niedriger besteuerten Gewinn arbeiten und sind diesbezüglich gegenüber transparent besteuerten Unternehmensträgern z.B. hinsichtlich ihrer Investitions- und Tilgungsfähigkeit im Vorteil.

Die Ausgestaltung als Option mit der Möglichkeit zur Rückoption bedeutet, dass für Personengesellschaften die transparente Besteuerung als Alternative stets bestehen bleibt. Der Gesetzgeber erkennt in seiner Gesetzesbegründung ausdrücklich an, dass die transparente Besteuerung gerade für mittlere und kleinere Unternehmen erhebliche Vorteile aufweisen kann.11

2. Anwendungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich des Optionsmodells beschränkt sich gemäß § 1a Abs. 1 KStG auf Personenhandelsgesellschaften, d.h. OHG und KG, und Partnerschaftsgesellschaften. Die Abgrenzung entspricht damit dem Kreis der für einen tatsächlichen Formwechsel nach § 25 UmwStG i.V.m. § 191 Abs. 1 Nr. 1 UmwG qualifizierten Rechtsträger und verdeutlicht bereits hier die Intention des Gesetzgebers, den steuerlich fingierten Formwechsel an einen tatsächlichen Formwechsel weitestgehend anzunähern. Nach der Gesetzesbegründung sollen darüber hinaus auch mit dem Anwendungsbereich vergleichbare ausländische Personengesellschaften optieren können, was sich im Umkehrschluss aus § 1a Abs. 1 Sätze 5 und 6 Nr. 2 KStG ergibt.12

Ausdrücklich ausgenommen von der Option sind dagegen Investmentfonds im Sinne des Investmentsteuergesetzes nach § 1a Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 KStG, da das Investmentsteuergesetz für Investmentfonds spezielle Regelungen enthält.13 Ebenfalls ausgenommen sind nach Satz 6 Nr. 2 Gesellschaften, die nach Ausübung der Option in dem Staat, in dem sich ihre Geschäftsleitung befindet, keiner der deutschen unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht vergleichbaren Steuerpflicht unterliegen. Damit will der Gesetzgeber die künstliche Schaffung sog. hybrider Gesellschaften mit der Intention unerwünschten Profit-Shiftings verhindern.14

Für andere Personengesellschaften wie die GbR hat der Gesetzgeber die Option zur Körperschaftsbesteuerung in der Gesetzesbegründung dagegen „zunächst“ ebenso wenig wie für Einzelunternehmen vorgesehen.15 Dasselbe gilt für die (atypische) stille Gesellschaft. Zur Begründung heißt es, dass sich ansonsten viele kleine Gesellschaften bürgerlichen Rechts und Gemeinschaften, wie z.B. Erbengemeinschaften, mit den teilweise komplexen und ggf. sehr beratungsintensiven steuerlichen Alternativen auseinandersetzen müssten, obwohl sie die Option im Regelfall nicht ausüben.16

Unbenommen bleibt einer GbR aber der Formwechsel in eine der berechtigten Gesellschaftsformen, um für sich die persönlichen Voraussetzungen der Option zu schaffen. Zudem kündigt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung selbst an, dass sich in Bezug auf die eingetragene GbR (eGbR) eine andere Bewertung möglicherweise dann ergibt, wenn diese – wie es jetzt geschehen ist – mit dem MoPeG insbesondere im Umwandlungsgesetz den Personenhandelsgesellschaften gleichgestellt werden sollte.17

3. Optionsausübung

§ 1a Abs. 1 Satz 1 KStG sieht einen unwiderruflichen Antrag durch die Gesellschaft bei dem für die gesonderte und einheitliche Feststellung zuständigen Finanzamt vor. Nach Zugang des Antrags bindet er die antragstellende Gesellschaft für das kommende Wirtschaftsjahr. Gemäß Satz 2 der Norm ist der Antrag spätestens einen Monat vor Beginn des Wirtschaftsjahres zu stellen, ab dem die Besteuerung nach dem Körperschaftsteuergesetz erfolgen soll. Eine rückwirkende Ausübung der Option ist nicht vorgesehen.

Die Optionsausübung bewirkt für die optierende Personengesellschaft gemäß § 1a Abs. 1 Satz 1 KStG, dass sie wie eine Kapitalgesellschaft und ihre Gesellschafter wie deren nicht persönlich haftende Gesellschafter behandelt werden. Der Übergang zur Körperschaftsbesteuerung und damit vom Transparenz- ins Trennungsprinzip soll gemäß § 1a Abs. 2 KStG steuerlich als Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft i.S.d. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 Satz 1 UmwStG gelten, für den § 25 i.V.m. den §§ 20 bis 23 UmwStG vollumfänglich anzuwenden sind.

Zivilrechtlich bleibt die optierende Gesellschaft unverändert eine Personengesellschaft. Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 KStG ist § 217 UmwG „sinngemäß“ anwendbar, was zunächst bedeutet, dass die Ausübung der Option vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf. Ob es, wie bei einem Umwandlungsbeschluss, zwingend einer Gesellschafterversammlung bedarf oder ob auch ein Umlaufbeschluss möglich ist, ist damit nach hier vertretener Auffassung nicht festgelegt, denn § 193 UmwG, der das Versammlungserfordernis und auch das Beurkundungserfordernis festlegt, wird nicht für anwendbar erklärt. Nach § 217 Abs. 1 UmwG kann der Gesellschaftsvertrag auch eine Mehrheitsentscheidung vorsehen, wobei es einer Mehrheit von mindestens 75% der abgegebenen Stimmen bedarf. Dabei geht man beim umwandlungsrechtlichen Formwechsel davon aus, dass der Formwechselbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf, da den Interessen der Minderheit durch die Regelungen des UmwG ausreichend Rechnung getragen wird. Dieses Argument ist auf die Ausübung der steuerlichen Option so nicht übertragbar. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung die Konflikte behandeln wird, die aus kontroversen Entscheidungen über die Optionsausübung resultieren. Ob in solchen Fällen einstweiliger Rechtsschutz gesucht werden muss, wird auch davon abhängen, wie die Finanzverwaltung mit Anträgen umgehen wird, denen kein, kein rechtmäßiger oder kein unangegriffener Beschluss zugrunde liegt. Denn die Schutzmechanismen, die bei einem echten Umwandlungsvorgang aufgrund der Prüfung im Eintragungsverfahren durch das Handelsregister greifen, fehlen bei dem Antrag nach § 1a KStG.

In § 1a Abs. 4 KStG sieht der Gesetzgeber für die optierende Gesellschaft die Möglichkeit eines Wechsels zurück in die transparente Besteuerung der Personengesellschaften vor. Die Rückoption erfordert gemäß § 1a Abs. 4 Satz 1 KStG einen erneuten Antrag, der gemäß Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 wiederum einen Monat vor Beginn des Wirtschaftsjahres gestellt werden muss, ab dem die Besteuerung als Personengesellschaft erfolgen soll. Aufgrund der Antragsfristen ist die optierende Gesellschaft für mindestens ein Jahr an die Körperschaftsbesteuerung gebunden. Unklar bleibt, warum der Gesetzgeber bei dem Antrag über die Rückoption nicht auch das Wort „unwiderruflich“ hinzugefügt hat und warum nicht auch auf § 217 UmwG ausdrücklich verwiesen wird.

§ 1a Abs. 4 Satz 4 KStG sieht zudem eine zwingende Rückoption vor, wenn die Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 KStG nachträglich entfallen. Dies kann der Fall sein, wenn sich eine Personenhandelsgesellschaft in eine GbR umwandelt. Vor allem aber endet die Körperschaftsbesteuerung auch dann zwingend, wenn die Gesellschaft durch Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zivilrechtlich endet, da § 1a Abs. 1 KStG die Option zur Körperschaftsbesteuerung für Einzelunternehmer nicht vorsieht. Die steuerlichen Folgen eines solchen unkontrollierten Rückfalles hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Interessen aller Beteiligten gehen aber regelmäßig dahin, ein solches Szenario im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung vorsorglich zu verhindern.

4. Bedeutung des KöMoG für die strukturierende Beratung

Für die gesellschaftsrechtliche Beratung ist das KöMoG zunächst bei der Rechtsformwahl im Rahmen der Neugründung von Unternehmen von Bedeutung. Für bestehende Gesellschaften, die optieren wollen, ergibt sich regelmäßig Anpassungsbedarf im Gesellschaftsvertrag. Auch müssen die Gesellschafter vor einer Entscheidung über die Optionsausübung und den dafür zu schaffenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag stets die Auswirkungen auf ihre eigene steuerliche Situation im Blick haben. Personengesellschaften ohne Optionsmöglichkeit, also insbesondere die deutsche GbR, können prüfen, ob die Option für sie Vorteile bringt, deren Umfang einen Wechsel in die Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft (zukünftig nach § 707c BGB n.F. als „Statuswechsel“ bezeichnet) mit anschließender Optionsausübung für sie geraten erscheinen lassen.

Im Rahmen der Rechtsformwahl mussten rechtliche Vorteile der Personengesellschaft gegenüber der Kapitalgesellschaft – z.B. keine Transparenz des Gesellschaftsvertrages im Handelsregister, keine Beurkundungserfordernisse und keine Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat – bisher zurückstehen, wenn wirtschaftlich das Interesse an einer Besteuerung als Körperschaft überwog. Dies ist zukünftig nicht mehr so, soweit die präferierte Besteuerung auch über die Option erreicht werden kann. Selbst für bestehende Kapitalgesellschaften mag ein Formwechsel in die Personengesellschaft aufgrund der dann möglichen Optionsausübung im Einzelfall attraktiv sein.

Soll die Option ausgeübt werden, muss der Gesellschaftsvertrag angepasst werden. Denn die auf die transparente Besteuerung ausgerichteten Konten- und Entnahmemodelle passen für die Besteuerung nach dem KStG regelmäßig nicht. Da auch eine Rückoption ausgeübt werden kann, wird man die bisherigen Strukturen ggf. modernisieren und alternativ im Gesellschaftsvertrag belassen. Schließlich muss die Entscheidungsfindung über die Optionsausübung, die jeden Gesellschafter regelmäßig auch persönlich betrifft, einer tragfähigen Regelung zugeführt werden.

Spätestens wenn die Ausübung der Option auf der Tagesordnung einer Gesellschafterversammlung steht, muss sich schließlich jeder einzelne Gesellschafter fragen, wie er zu dem Thema steht. Ist absehbar, dass die Besteuerung als Körperschaft der Gesellschaft oder einem signifikanten Teil der Gesellschafter einen Vorteil bringt, lohnt sich die Befassung mit den steuerlichen Auswirkungen vermutlich aber auch schon vorher. Denn die Auswirkungen der Optionsausübung kann für jeden Gesellschafter unterschiedliche und teilweise auch gravierend negative Auswirkungen haben. Als Beispiel sei nur die Wegzugsbesteuerung nach § 6 AStG genannt: Zieht der Gesellschafter einer im Inland ansässigen gewerblich tätigen Personengesellschaft ins Ausland, wird die Wegzugsbesteuerung nicht ausgelöst, wenn diese einkommensteuerlich transparent ist. Wird die Personengesellschaft allerdings als Körperschaft besteuert, müssen beim Wegzug alle stillen Reserven aus dem Gesellschaftsanteil aufgedeckt und auf Gesellschafterebene versteuert werden. Je nach Höhe der stillen Reserven kann dies die Mobilität des einzelnen Gesellschafters faktisch einschränken. Die Bewertung dieses Nachteils durch die einzelnen Gesellschafter kann sich aber unterscheiden. Denn einerseits kann das Mobilitätsbedürfnis der einzelnen Gesellschafter sehr unterschiedlich sein und andererseits trifft die Steuerbelastung die Gesellschafter unterschiedlich in Abhängigkeit von der Höhe ihres Anteils, ihrem privaten Steuersatz und den finanziellen Möglichkeiten, eine solche Steuer im Ernstfall zahlen zu können. Wenn hier nicht vorsorgend strukturiert wird, können erbitterte Konflikte die Folge sein.

III. Das MoPeG

1. Überblick

Den Kern der Reform des Personengesellschaftsrechts bilden die Änderungen im BGB und im HGB. Das MoPeG ändert aber auch noch 134 weitere Gesetze und Verordnungen. Überwiegend handelt es sich dabei um Änderungen, die die Modernisierung des Rechts der GbR begleiten: Durch richterliche Rechtsfortbildung und Kautelarpraxis hatte sich das tatsächliche Recht der GbR in bedenklicher Weise von den in den §§ 705 ff. BGB kodifizierten gesetzlichen Bestimmungen entfernt.18 Der Gesetzgeber wollte mit dem MoPeG die Diskrepanzen zum geschriebenen Recht im Interesse der Rechtssicherheit beseitigen. Im Zentrum steht dabei die in der Rechtsprechung schon seit längerem vollzogene Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR19 und die Schaffung eines Gesellschaftsregisters. Das BGB unterscheidet gemäß § 705 Abs. 2 BGB n.F. nunmehr zwischen der rechtsfähigen (§§ 706 ff. BGB n.F.) und der nicht rechtsfähigen (bisher: „Innen-“)GbR (§§ 740 ff. BGB n.F.). Erstere ist als Grundform aller rechtsfähigen Personengesellschaften ausgestaltet. Sie ist an dem neuen gesetzlichen Leitbild einer auf Dauer angelegten und mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestatteten Gesellschaft ausgerichtet. Für die „Innen“-GbR wird sich durch die Reform und die damit einhergehende Umbenennung in „nicht rechtsfähige Gesellschaft“ im Ergebnis nichts ändern. Eine Vielzahl der Änderungen des MoPeG außerhalb des BGB und des HGB ergibt sich vor diesem Hintergrund schlicht daraus, dass in zahlreichen Gesetzen aus „nichtrechtsfähigen“ Personenvereinigungen „sonstige“ Personenvereinigungen und aus „Personengesellschaften“ „rechtsfähige Personengesellschaften“ geworden sind oder Ähnliches.

Bei der Darstellung soll hier unterschieden werden zwischen Neuerungen, die eher den institutionellen Rahmen für die betreffende Gesellschaftsform betreffen (dazu unter 2.) und Änderungen in Rechtsbereichen, die das Miteinander der Gesellschafter untereinander oder ihr Verhältnis zur Gesellschaft betreffen und die daher regelmäßig Gegenstand differenzierter Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind, soweit eine Abweichung vom dispositiven Recht gewollt ist (dazu unter 3.). Zu berücksichtigen ist dabei, dass viele Änderungen im Recht der GbR auch die Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften betreffen, weil § 105 Abs. 2 HGB n.F. und § 1 Abs. 4 PartGG n.F. weiterhin ergänzend auf das Recht der GbR verweist.

Schließlich wurden die Personenhandelsgesellschaften in § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. auch für die freien Berufe geöffnet, sofern das jeweilige Berufsrecht dies erlaubt. Dies wird zukünftig im Rahmen der Rechtsformwahl für derartige Tätigkeiten zu beachten sein.

2. Gesellschaftsregister, Umwandlungen, Sitzwahlfreiheit, Nachhaftung

Eine wesentliche Neuerung ist die Einführung des Gesellschaftsregisters. Es lehnt sich an das Handelsregister an und genießt durch die Verweisung auf § 15 HGB in § 707a Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. öffentlichen Glauben. Es besteht kein Zwang zur Registrierung. Die Eintragung ist aber nach dem 01.01.2024 Voraussetzung für Änderungen in Objektregistern, die die Gesellschaft als Berechtigte ausweisen (vgl. z.B. § 47 Abs. 2 GBO n.F.). § 706 Satz 2 BGB n.F. erlaubt registrierten Gesellschaften nun ausdrücklich die Wahl eines ausländischen Verwaltungssitzes, was die Rechtslage mit den für deutsche Kapitalgesellschaften geltenden Regelungen harmonisiert. Ab Eintragung hat die GbR gemäß § 707a Abs. 2 BGB n.F. als Namenszusatz zwingend die Bezeichnungen „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „eGbR“ zu führen.

Das MoPeG ermöglicht zukünftig einer eGbR auch die Teilnahme an Umwandlungen nach dem UmwG und ändert dieses entsprechend. Auch der im UmwG nicht geregelte Formwechsel zwischen den einzelnen Personengesellschaftsformen wird in § 707c BGB n.F. unter der Bezeichnung „Statuswechsel“ einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Folgeänderungen finden sich im HGB, im PartGG und in den entsprechenden Registerverordnungen.

Erwähnenswert ist noch, dass um die Begrenzung der Nachhaftung ausscheidender Gesellschafter eine intensive Diskussion stattgefunden hat. Auf Empfehlung des Rechtsausschusses stellt das Gesetz jetzt in § 728 BGB n.F. klar, dass der ausgeschiedene Gesellschafter bei einer Verbindlichkeit, die auf Schadensersatz gerichtet ist, nur dann haftet, wenn auch die zum Schadensersatz führende Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten vor dem Ausscheiden des Gesellschafters eingetreten ist.

3. Anpassungsbedarf in Gesellschaftsverträgen

Während die zuvor beschriebenen Neuregelungen ggf. punktuelle Anpassungen des Gesellschaftsvertrages erfordern, werden die neuen Regelungen zu den Rechtsverhältnissen zwischen den Gesellschaftern untereinander und zur Gesellschaft regelmäßig eine Überprüfung des gesamten gesellschaftsvertraglichen Regelungsgefüges ratsam erscheinen lassen: Zwar sind die neuen Regelungen gemäß § 708 BGB n.F., § 108 HGB n.F. disponibel, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt. Allerdings werden mit dem MoPeG viele Dinge erstmals und teilweise auch abweichend vom bisherigen Rechtsstand kodifiziert. Die bestehenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen werden aber häufig auf dem dispositiven Recht aufbauen oder Lücken aufweisen, die durch dieses gefüllt werden. Mitunter wird auch zweifelhaft sein, ob eine Lücke besteht oder ob bestehende gesellschaftsvertragliche Regelungen gegenüber dem dispositiven Recht abschließend sind.

Aus der Vielzahl solcher Neuerungen, die ohne Änderung des Gesellschaftsvertrages zu Verschiebungen in den Innenbeziehungen der Gesellschaft führen können, seien hier nur einige genannt: So werden mit den §§ 109, 110 HGB n.F. erstmals Regelungen zum Beschlussverfahrens- und Beschlussmängelrecht eingeführt. Letztere sind an das aktienrechtliche Anfechtungsmodell angelehnt. Bisher galt hier, dass fehlerhafte Beschlüsse nichtig sind und Abweichungen davon – wie vielfach auch geschehen – gesellschaftsvertraglich zu regeln waren. Ein weiteres Beispiel ist § 709 Abs. 3 BGB n.F., der die bisher normierte Gewinn- und Verlustverteilung nach Köpfen abschafft und durch die in der Praxis übliche Bestimmung entsprechend den Beteiligungsverhältnissen ersetzt. Auch die in § 708 BGB geregelte Begrenzung der Haftung auf die eigenübliche Sorgfalt wird vollständig abgeschafft.

Die neuen §§ 120 bis 122 HGB n.F. zur Gewinnermittlung und -verteilung in den Personenhandelsgesellschaften und der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters in § 728 BGB n.F. weichen teilweise inhaltlich vom bisherigen Gesetzesrecht ab. Ausdrücklich normiert ist nunmehr auch die Einheits-GmbH & Co. KG: § 170 Abs. 2 HGB n.F. bestimmt in Übereinstimmung mit der gesellschaftsvertraglich gängigen Praxis, dass die Rechte in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH grundsätzlich von den Kommanditisten wahrgenommen werden. Dort, wo eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag bisher fehlte, führt das MoPeG zu einer gravierenden Änderung.

Schließlich ist noch auf die gesetzliche Ausgestaltung der Informationsrechte der Gesellschafter einer GbR, OHG (über § 105 Abs. 2 HGB n.F.) oder Partnerschaftsgesellschaft (über § 1 Abs. 4 PartGG n.F.) in § 717 BGB n.F. hinzuweisen sowie auf die Neuregelung des Informationsrechts des Kommanditisten in 166 HGB n.F., das gemäß § 233 HGB n.F. auf den stillen Gesellschafter entsprechend anzuwenden ist. Der bisherige § 118 HGB entfällt. Die neuen Vorschriften zu den Informationsrechten sind nur eingeschränkt einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag zugänglich.

IV. Fazit

Vielfach ist die Revision der Gesellschaftsverträge aufgrund der Diskussion um das MoPeG in wirtschaftlich tätigen Personengesellschaften bereits seit einiger Zeit ein Thema. Durch die Verschiebung des Inkrafttretens auf den 01.01.2024 besteht nun ausreichend Zeit diese Dinge in Angriff zu nehmen. Sinnvoll ist dies allemal, denn die Regelung der rechtlichen Verhältnisse einer Gesellschaft sollte auf dem geltenden Recht aufsetzen. Die Optionsmöglichkeit nach dem KöMoG wird dann mehr oder weniger zwangsläufig ebenfalls Gegenstand solcher Überlegungen und Aktivitäten sein. Dort wo die Ausübung der Option realistisch schon für das Jahr 2022 in Betracht kommt, dürfte allerdings jetzt zeitlicher Druck entstehen: So müssen sowohl die Gesellschaft als auch jeder einzelne Gesellschafter für sich die steuerlichen Auswirkungen prüfen, um überhaupt entscheidungsfähig zu sein. Zudem müssen sowohl die Abstimmung und Umsetzung der notwendigen gesellschaftsvertraglichen Anpassungen initiiert werden als auch die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für die Optionsausübung geschaffen werden, damit diese spätestens am 30.11.2021 erfolgen kann.

Anmerkung: Der Verfasser dankt Herrn StB Julian Fey und Herrn David Schmalstieg (gepr. Rechtskandidat) für die wertvolle Unterstützung.


Fußnoten


1)

Das MoPeG war zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses noch nicht im BGBl veröffentlicht. Da das Gesetzgebungsverfahren ansonsten abgeschlossen ist, wird gleichwohl schon jeweils von der „n.F.“ gesprochen.

2)

BGBl I 2021, 2050.

3)

Vgl. u.a. BT-Drs. 14/2683, S. 77; Brühler Empfehlungen, BB 1999, 1188.

5)

Vgl. BT-Drs. 19/28656, S. 19.

6)

Vgl. BT-Drs. 19/28656, S. 13.

8)

Zu den Zielen und Maßnahmen der Unternehmensteuerreform von 2008 vgl. z.B. BR-Drs. 220/07, S. 52; BT-Drs. 16/4841, S. 30.

9)

Vgl. BT-Drs. 19/28656, S. 1.

10)

Vgl. BT-Drs. 19/28656, S. 13.

11)
12)

Vgl. BT-Drs. 19/28656, S. 21.

13)
14)
15)
16)
17)
18)

BT-Drs. 19/27635, S. 100 f.

19)

BGH, Urt. v. 29.01.2001 - II ZR 331/00 - NJW 2001, 1056.



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