Teil 1 dieses Beitrags (jurisPR-HaGesR 1/2023 Anm. 1) führte in den Begriff des in der Praxis wenig verwendeten Begriffs des aleatorischen Vertrages ein und erläuterte Beispiele dazu, u.a. zu unverbindlichen „aleatorischen Verträgen“ in verschiedenen Jurisdiktionen (Deutschland, Frankreich, Österreich, Schweiz). Das „Dexia-Urteil“ des EuGH,1 das zwei niederländische Rechtsstreite betrifft, Anlass zu dem Beitrag gab und sehr anschaulich den aleatorischen Charakter eines sog. Aktienleasingvertrages mit Verbrauchern und Konfliktlagen mit dem unionsrechtlichen Verbraucherschutzrecht analysiert, schloss sich dort an. Nachfolgend werden die außerordentlich bedeutsamen Derivate als aleatorische Strukturen umrissen (III.) und die Thematik des „Aleatorischen“ im Hinblick auf gesetzliche Vertragstypen beschrieben mit Schwerpunkten auf dem Kaufvertrag und dortige Wurzeln im römischen Recht (IV.) sowie dem Versicherungsvertrag. Schließlich werden Ergebnisse/Thesen zusammengefasst (V.).
III. Aleatorische Verträge im Inland nach Maßgabe des WpHG
1. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als wesentliches Regelwerk aleatorischer Finanzgeschäfte
Im inländischen Recht sind aleatorische Verträge weit verbreitet. Die komplexesten Strukturen bilden Finanztermingeschäfte ab, die dem Differenzeinwand nach § 762 BGB ausgesetzt und als Naturalobligationen zu werten wären, wenn nicht der Gesetzgeber einen Ausnahmetatbestand in § 99 WpHG geschaffen hätte, der Finanztermingeschäfte nach der Legaldefinition des § 99 Satz 2 WpHG i.V.m. § 2 Abs. 3 WpHG („derivative Geschäfte“) und Optionsscheine (die unter „Wertpapier“ subsumiert sind2) vom „Einwand des § 762 BGB“ ausschließt.
Die Lösung des WpHG trägt dem Umstand Rechnung, dass Geschäfte i.S.d. § 2 Abs. 3 WpHG seit Jahrzehnten mit zunehmender Dynamik, wohl sogar exponentiell, international Verbreitung gefunden haben, primär ausgehend von den angelsächsischen Finanzmärkten und der Finanzpraxis der führenden Finanzzentren wie London oder New York mit der dortigen Entwicklung von Derivaten, die weltweit sehr große Bedeutung gewonnen haben. Diese Finanzinstrumente sind strukturell losgelöst von realen Austauschgeschäften. Die inländischen Regelwerke wie das WpHG dürfen den Blick ferner nicht dafür verstellen, dass im Rahmen der Internationalität und der Fülle der kaum mehr überschaubaren Geschäfte i.S.d. § 2 Abs. 3 WpHG diese maßgeblich von Strukturen des Unionsrechts in den Unionsmitgliedstaaten geprägt werden – das WpHG setzt insbesondere auch Unionsrecht um – und die Vertragsstandards von den Beteiligten in den genannten Finanzzentren zudem maßgeblich beeinflusst bzw. determiniert werden.
Voraussetzung des § 99 WpHG ist dabei, dass an dem Geschäft auf mindestens einer Seite ein Unternehmen beteiligt ist, das solche Geschäfte gewerbsmäßig tätigt oder „in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert“ (Anlehnung an § 1 Abs. 2 HGB mit denselben Voraussetzungen). Verbraucher untereinander können solche Finanztermingeschäfte nicht verbindlich abschließen. Die Norm des § 99 WpHG führt Zielsetzungen des früheren § 58 BörsenG a.F. fort, um offene Differenzgeschäfte nicht an § 762 BGB scheitern zu lassen. § 2 Abs. 3 WpHG (inhaltsgleich mit der Legaldefinition in § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG) umfasst in den Nr. 1 bis 5 eine Fülle von Derivaten und vergleichbare Geschäfte. Auf Details der einzelnen dortigen Strukturen ist im vorliegenden Rahmen nicht einzugehen. Merkmal der „Derivate“ ist – vereinfacht –, dass für ein erworbenes Recht, das erst künftig geltend gemacht wird, ein künftig zu zahlender „Preis“ zu entrichten ist bzw. der Wert des Rechts von einem selbst volatilen Referenzwert mittelbar oder unmittelbar abhängig ist.3 Dazu gehören u.a. Termingeschäfte (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG mit den dort relevanten Gegenständen), Termingeschäfte nach Nr. 2 der Norm („Termingeschäfte mit Bezug auf Waren …, Klima- oder andere physikalische Variablen, … Inflationsraten …“ unter den weiteren Voraussetzungen von Nr. 2 Buchst. a bis c), finanzielle Differenzgeschäfte (Nr. 3), Kreditderivate zum „Transfer von Kreditrisiken“ (Nr. 4, u.a. die Credit Default Swaps) und Termingeschäfte im Sinne der Basiswerte nach der Delegierten Verordnung 2017/545/EU i.V.m. Nr. 2 (Nr. 5 der Norm4). Finanztermingeschäfte sind der Oberbegriff zu den Derivaten und den Optionsscheinen.5
Aus der modernen Finanzwirtschaft sind etwa Absicherungsgeschäfte, die sämtlich aleatorisch in diesem Sinne sind, aber mit Spiel und Wette nicht verwechselt werden dürfen, nicht mehr wegzudenken, man denke nur an „Zinsswaps“ und „Währungsswaps“ in ihren verschiedenen Erscheinungsformen zur Absicherung gegen die volatilen Zinsentwicklungen und Währungsschwankungen. Verschuldete sich eine Kommune, soweit zulässig, etwa in einem Fremdwährungsgebiet (z.B. vor einer Reihe von Jahren in Schweizer Franken) mit niedrigem Zins bei geeigneten längeren Laufzeiten mit der Pflicht, in der Fremdwährung gegen Euro zurückzuzahlen, ist es haftungsträchtig, keinen Währungsswap abzuschließen, bei dem natürlich vorherige Kostenkalkulation und Vergleich mit inländischer (Kommunal-)Finanzierung zwingend sind.
Die vorbeschriebene Legaldefinition des WpHG deckt jedoch weder rechtlich noch finanzwirtschaftlich die gesamte Bandbreite der „Derivate“ ab, so dass die in diversen Regelwerken verwendeten Begrifflichkeiten nicht völlig identisch sind und somit nicht die gesamte jeweilige Bandbreite dessen abbilden, was mit „Derivate“ gemeint ist.6 Für die Zwecke der Verbindlichkeit der Geschäfte muss jedoch die Begrifflichkeit der §§ 99, 2 Abs. 3 WpHG zugrunde gelegt werden. Diese spielt nicht nur eine Rolle im Kapitalmarktrecht, sondern angesichts der Besonderheiten solcher Geschäfte sind auch im Insolvenzrecht entsprechende Regelungen erforderlich, die dem notwendig internationalen Derivategeschäft Rechnung tragen. Vorliegend soll insbesondere an die insolvenzfeste Zulassung des Close-out-Netting nach § 104 InsO erinnert werden, das allerdings im internationalen Insolvenzrecht der Union entgegen Reformbestrebungen in Art. 9 EuInsVO 2015 keinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden hat, so dass auf sektorspezifische Regelungen des Sekundärrechts der Union ergänzend zurückzugreifen ist, um Insolvenzfestigkeit des Nettings daraus i.V.m. Art. 9 EuInsVO abzuleiten.7 Das autonome internationale Insolvenzrecht der §§ 335 ff. InsO unterstellt in § 340 Abs. 2 InsO das Close-out-Netting dem Recht des Staates, das für die dort genannten Pensionsgeschäfte, Schuldumschaffungsverträge (Novationen) und eben die Verträge mit Close-out-Netting maßgeblich ist.
2. Derivate und Verbraucher
Das inländische Recht hat in den letzten Jahrzehnten die Zulassung der aleatorischen Derivate im weiteren Sinne unter Beteiligung von Verbrauchern deutlich erweitert, indem man die Börsentermingeschäftsfähigkeit (§§ 52 ff. BörsenG a.F.) abgeschafft hat,8 die u.a. notwendig war zur Ermöglichung der Bestellung von Drittsicherheiten durch Verbraucher für als verbindlich zugelassene Börsentermingeschäfte.9 Solche zugelassenen Börsentermingeschäfte (§ 52 BörsenG a.F.) waren nur „wirksam“ (§ 52 BörsenG) bzw. verbindlich (§ 53 BörsenG), wenn auf beiden Seiten Kaufleute die Akteure waren oder Unternehmen, die als Kaufleute fingiert wurden (§ 53 Abs. 1 BörsenG a.F.); mit Verbrauchern durften nur die beaufsichtigten Unternehmen (u.a. Kreditinstitute) kontrahieren, wenn sie die Gegenpartei nach Maßgabe des § 53 Abs. 2 BörsenG entsprechend aufklärten. § 55 BörsenG a.F. schloss aber die Kondiktion aus, wenn auf das nicht verbindliche Geschäft eine Leistung erbracht wurde, der Einwand nach den §§ 762, 764 BGB war nach § 58 BörsenG ausgeschlossen.
Mit den „klassischen Derivaten“ (Termingeschäfte), in englischer Sprache „Forwards“, darf nicht das bei Verbrauchern in Zeiten niedrigen Zinsniveaus, dessen Anstieg befürchtet wird, verbreitete Forward-Darlehen verwechselt werden, dem nach der üblichen Vertragsgestaltung auf der Vertragsebene Bank/Verbraucher kein aleatorisches Moment innewohnt. Der Verbraucher erhält Zinssicherheit für ein künftiges Darlehen, in praxi auf den Ablauf der Zinsbindungsfrist eines Immobilien-Verbraucherdarlehensvertrages, wofür er an die Bank einen Preis zahlt, eine Provision, deren einzelne Ausgestaltung unterschiedlich ist und hier nicht weiter zu erörtern ist. Inwieweit die Bank zur Risikoeingrenzung der Refinanzierung solcher künftiger und langfristiger Verbraucherkreditverträge ihrerseits Derivate nutzt, spielt für den Verbraucher keine Rolle und muss im vorliegenden Rahmen gleichfalls unerörtert bleiben.
IV. Klassische Vertragstypen mit aleatorischen Momenten
1. Aleatorische Konstellationen bei gesetzlichen Vertragstypen
a) Einführende Anmerkungen
Aber auch „alltägliche“ Geschäfte mittels gesetzlicher Vertragstypen können als durch aleatorische Umstände geprägt aufscheinen. Das gilt etwa im Einzelfall für den Kaufvertrag, grundsätzlich aber für die Bürgschaft und – bleibt man bei den Refinanzierungsinstrumenten der Wirtschaft – die Zahlungsgarantie. Die beiden letzteren Vertragstypen sind nachgerade ausschließlich aleatorisch, denn das Bürgschaftsversprechen wird nur dann virulent, wenn auf der Ebene des Bürgschaftsbegünstigten/Garantiebegünstigten ein Ereignis eintritt („Garantiefall“), dessen Eintritt von beiden Bürgschaftsbeteiligten nicht beeinflusst werden kann.10 Auch der (entgeltliche) Darlehensvertrag nach § 488 BGB kann aleatorisch verknüpft sein, ruft man sich die „Dexia“-Entscheidung des EuGH (vgl.o. unter II.) in Erinnerung.
b) Losentscheide – Beispiel des Wohnungseigentumsrechts
Sogar in Gebrauchsregelungen im Wohnungseigentumsrecht sind aleatorische Elemente denkbar, wenn nämlich die Eigentümergemeinschaft (insbesondere aufgrund entsprechender Regelung in der Teilungserklärung über die Nutzung von Gemeinschaftseigentum) KFZ-Stellplätze oder Tiefgaragenplätze im Gemeinschaftseigentum bei einer „Stellplatzmangellage“ (Nachfrage der Nutzer übersteigt die Zahl der Stellplätze) befristet vermietet (jeweils etwa für ein Jahr) und über die Zuteilung an Bewerber das Los entscheidet. Losabhängige Ergebnisse sind stets der Natur der Sache nach aleatorisch und nach den entsprechenden Regelwerken im Einzelfall zugelassen. Das Stellplatzproblem könnte als Folge von Verdrängung von KFZ durch Stellplatzmangellagen aufgrund von Umwelt- und Klimaerwägungen zunehmen. Das Kammergericht hat in einem schon älteren Berliner Fall die Losentscheidung zu KFZ-Stellplätzen einer Wohnanlage nach WEG zugelassen, da die dort praktizierte Warteliste für Bewerber – die andere Alternative – unzumutbar sei.11 In dem Berliner Fall hatte das Erstgericht die Entscheidung über die Stellplatzvergabe durch Losentscheid angeordnet.
2. Beispiel des Kaufvertrages
Beim Kaufvertrag ist zu unterscheiden der „gewöhnliche“ Kaufvertrag über einen bestehenden Gegenstand von demjenigen über eine künftig erst noch entstehende Sache sowie von dem Hoffnungskauf (auch „Kauf einer Chance“) und zudem von dem Kauf einer noch herzustellenden künftigen Sache, den das BGB unter den Werklieferungsvertrag subsumiert (Grundsatz: § 650 Abs. 1 Satz 1 BGB).
a) Ursprünge im römischen Recht, Entwicklungen, Kauf künftiger Sachen und Hoffnungskauf
Glücksspiele, Wetten und Losentscheide als aleatorische Phänomene waren bereits im römischen Recht bekannt mit jeweils unterschiedlicher rechtlicher Wertung, bestimmte Glücksspiele um Geld waren untersagt.12
aa) Römisches Recht, aktuelle Schnittstelle
Die vorstehende Differenzierung beim Kaufvertrag ist bereits seit der Antike geläufig. Das römische Recht unterscheidet zwischen dem „gewöhnlichen“ Kauf einer bestehenden Sache, dem Hoffnungskauf („emptio spei“) und dem Kauf einer künftig erhofften Sache, einer Sache, deren Entstehung freilich erwartet wurde („emptio rei speratae“, ein bedingtes Kaufgeschäft).13 Der Fruchtkauf von ungetrennten Früchten (z.B. Getreideernte von Getreide auf dem Halm)14 oder der Kauf ungeborener Jungtiere (Fohlen der Stute XY oder künftiger Lämmer einer Schafherde) ist darunter zu subsumieren.15 Die „Sonderrechtsfähigkeit“ tritt mit der Trennung ein (Ernte, Geburt der Lämmer usw.).
Das ist eine interessante Schnittstelle zu dem im Folgenden (vgl. sogleich unter b) zitierten Urteil des BGH zu VIII ZR 335/98. Das eigentliche Problem des Kaufs der zukünftigen Sache, soweit nicht nach heutigem deutschen Recht Werklieferungsvertrag, ist daher die Risikoeingrenzung des aleatorischen Moments in dem zugrunde liegenden (bedingten) Kaufvertrag, wobei für das römische Recht die Diskussion, ob dem klassischen römischen Recht die ex tunc-Wirkung des Bedingungseintritts eigen gewesen sei, hier nicht weiter zu erörtern ist.
bb) Beispiele aus den Digesten, D.XVIII.78.1 und D.XVIII.1.39.1
So geht es beim Kauf von Getreide auf dem Halm (bei Labeo, D XVIII.78.1) um die Auslegungsfrage, ob der Verkäufer, der für die Beeinträchtigung der Ernte durch höhere Gewalt und Unwetter einstehen wollte, auch für (regional) unerwartete Schäden durch Schnee einstehen muss. Die Digesten bejahen das und geben dem Käufer die Klage aus dem Kaufvertrag. Kurios mutet eine andere Fundstelle an (Iulian, D.XVIII.1.39.1), die sich mit einem Vertrag über den Erwerb der künftigen Ernte von Oliven am Baum befasst, wobei der Verkäufer der Oliven sich hat im Gegenzug zehn Pfund Öl aus dem Ernteertrag versprechen lassen, keinen Barpreis. Die Streitfrage war dabei, wie die Risikoverteilung aussieht, wenn die Ernte ungünstiger oder günstiger ausfällt als die Vorstellung der Beteiligten, was also der Käufer schuldet, ob den gesamten oder nur einen anteiligen Kaufpreis. Genau genommen wird hier aber ein Tauschgeschäft (Olivenernte gegen Überlassung einer bestimmten Menge vom Käufer daraus gewonnenen Öls) als Kaufvertrag aufgefasst, die Frage, wie viel Öl zu liefern ist, als Kaufpreis.
b) Rechtslage nach aktuellem inländischen Zivilrecht
aa) Kauf der zukünftig sonderrechtsfähigen Sache
Die Sonderrechtsfähigkeit der künftigen Sache entsteht bei der Frucht auf dem Halm erst mit der Trennung, die Ernte ist nach geltendem Recht jedoch auch schon früher pfändbar (vgl. § 810 Abs. 1 ZPO, soweit nicht die Beschlagnahme des Anbaufeldes (agrarischer Grundbesitz) nach dem ZVG bewirkt ist). Die Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher ist zwar erst nach der Reife, aber vor der Ernte zulässig (§ 824 ZPO) und damit eine vollstreckungsrechtlich bestätigte Möglichkeit des Kaufs künftiger Sachen. Dem Hypothekengläubiger/Grundschuldgläubiger steht aber aufgrund der hypothekarischen Haftung (vgl. § 1120 BGB) gegen die Pfändung der ungetrennten Früchte die Erinnerung nach § 766 ZPO zu, ebenso die Drittwiderspruchsklage (§§ 810 Abs. 2, 771 ZPO) sowie die Vorzugsklage nach § 805 ZPO.16
Die Vermarktung von selbst angebautmn Getreide oder sonstigen gehandelten landwirtschaftlichen Früchten ist sogar der typische Anwendungsfall der „emptio rei speratae“ auch im geltenden Recht. Dem Landwirt/agrarischen Unternehmer wird der Verkauf seines Getreides vorausschauend nach einer Vermarktungsstrategie empfohlen,17 beispielsweise das Getreide (auch Raps) jedenfalls teilweise auf der Basis von „Vorkontrakten“ mit einem Getreidehändler „zu einem bestimmten Preis zu verkaufen und das Getreide zur Erntezeit zu liefern“; der Vertragsschluss erfolge üblicherweise in der Vegetationsperiode, also „auf dem Halm“, aber auch früher sogar vor dem „Drillen“, dem Einsäen der Getreidesaat. Der Zeitpunkt hat naturgemäß Einfluss auf Vertragsbedingungen und Kaufpreis, u.a. an den Getreidebörsen.
Der nicht seltene Fall des Kaufs einer künftigen Sache dürfte daher regelmäßig ein bedingter Kauf sein, abhängig von der künftig erwarteten Entstehung des Kaufgegenstandes. Der BGH hatte sich beispielsweise in seinem Urteil zu VIII ZR 335/98 mit dem Kauf einer KFZ-Ausstellungshalle auseinanderzusetzen, die als wesentlicher Bestandteil des Grundbesitzes (§§ 93, 94 BGB), auf dem sie errichtet war, noch nicht sonderrechtsfähig war.18,19Die Begründung schuldrechtlicher Ansprüche an solchen nicht sonderrechtsfähigen Gegenständen sei nach dem BGB möglich; es handle sich dabei um einen erst künftig als sonderrechtsfähig entstehenden Kaufgegenstand.
bb) Hoffnungskauf (Kauf einer Chance)
Der Hoffnungskauf ist entscheidend zufallsbezogen, aleatorisch. Beispiel aus dem römischen Recht und aus der zunächst agrarisch geprägten römischen Wirtschaft ist der Kauf eines (bevorstehenden) Fischfangs, den ein Käufer auf sein Risiko dem Fischer abkauft; der Kaufvertrag ist verbindlich. Auch wenn der konkrete gekaufte künftige Fang (der zu einem bestimmten Zeitpunkt durchzuführen ist) ohne jedes Ergebnis bliebe, müsste der Käufer dennoch den vereinbarten vollen Preis zahlen. Dieses aus dem römischen Recht überlieferte Beispiel ist klassisch geworden und wird auch heute vielfach zur Beschreibung des „Hoffnungskaufs“20 verwendet.
Dabei handelt es sich um den Kauf einer Ertrags-/Gewinnchance, vergleichbar einem Lotterielos.21 Der Hoffnungskauf ist etwa in Österreich für einen Teilaspekt ausdrücklich kodifiziert (§ 1275 ABGB (Hoffnungskauf): „Wer für ein bestimmtes Maß von einem künftigen Erträgnisse einen verhältnismäßigen Preis verspricht, schließt einen ordentlichen Kaufvertrag“).
3. Versicherungsvertrag, Versicherungsbranche
a) Versicherungsvertrag
Typische aleatorische Verträge, die das gesamte Kundengeschäft einer ganzen Branche von kaum zu überschätzender volkswirtschaftlicher Bedeutung prägen, sind die privaten Versicherungsverträge. Die Bandbreite reicht von der Vorsorge gegen Risiko- bzw. Schadensereignisse einschließlich gesetzlich vorgeschriebener Risikoabsicherungen aller Art bis zu Instrumenten der betrieblichen und privaten Altersvorsorge. Betroffen ist das Unternehmensgeschäft (B2B) ebenso wie das Verbrauchergeschäft (B2C).
Das VVG bringt das in § 1 zum Ausdruck:
„Der Versicherer verpflichtet sich mit dem Versicherungsvertrag, ein bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers oder eines Dritten durch eine Leistung abzusichern, die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalles zu erbringen hat. Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, an den Versicherer die vereinbarte Zahlung (Prämie) zu leisten.“
Steht von Anfang an zur Kenntnis der Versicherung fest, dass das versicherte Ereignis nicht eintreten kann, schuldet der Versicherungsnehmer keine Prämie. Das ist eine Konstellation, die der Entscheidung der französischen Cour de Cassation vom Mai 2021 zugrunde gelegen hat (vgl.o.). Ist das Ereignis bereits eingetreten, schuldet der Versicherer keine Leistung. Die von einem von den Parteien nicht zu beeinflussenden zufälligen künftigen Ereignis geprägten Versicherungsverträge sind wirksam und enthalten keine Elemente von Spiel und Wette, sondern sind durch nachvollziehbare wirtschaftliche Erwägungen determinierte Geschäfte.
b) Abgrenzung
Die gesetzlichen Sozialversicherungen sind aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Prägung zwar ein Vorsorgeinstrument gegen Risiken in der Zukunft (Arbeitslosigkeit, Krankheit, Betriebsunfälle usw., Pflege, Altersversorgung), aber ihnen liegt eben kein aleatorischer Vertrag zugrunde. Sie enthalten auch kein weiteres aleatorisches Moment, sondern sie beruhen auf dem Solidaritätsprinzip sowohl im Hinblick auf die gesetzlich festgelegten Beiträge als auch im Hinblick auf die Leistungen; die Bestimmung der Leistungen und der Beiträge ist ebenfalls durch Gesetz geregelt. Das Versicherungselement tritt demgegenüber zurück, daher wird zutreffend auch von „Sozialabgaben“ gesprochen. Bei den Arbeitgeberleistungen tritt der Versicherungsgedanke mit aleatorischen Aspekten ohnehin ganz weitgehend zurück;22 die Beiträge sind „Lohnnebenkosten“.
V. Ergebnisse, Thesen
- 1.
Der vom EuGH im Leitsatz des „Dexia“-Urteils aufgenommene Begriff des aleatorischen Vertrages, der ansonsten in der Rechtspraxis selten als Begriff ausdrücklich aufscheint, lenkt das Augenmerk des Betrachters auf eine Fülle von Vertragskonstellationen, deren Ergebnisse, wenigstens auf einer Vertragsseite vom Eintritt z.T. völlig ungewisser Ereignisse geprägt werden, auf welche die Vertragsparteien keinen Einfluss haben.
- 2.
Besondere Bedeutung haben dabei die Differenzgeschäfte bzw. Derivate verschiedenster nahezu unüberschaubarer Konzepte gewonnen, deren Volumen 2013 weltweit in Höhe des Zwölffachen des weltweiten Bruttoinlandsprodukts angenommen wurde.
23 Dieses Volumen zeige nach einer Literaturstelle das Missverhältnis des Nennwerts der „derivativen Finanzgeschäfte“ zur Realwirtschaft, denn sinnvolle Absicherungsgeschäfte mit Derivaten beliefen sich nur auf 10% bis 20% dieser Volumina.
24 Für Juni 2022 ist der Statistik der BIS, der Bank for International Settlements, Basel, ein Volumen allein der OTC-Derivate i.H.v. 632 Billionen US-Dollar zu entnehmen, während die Weltbank das Bruttoinlandsprodukt weltweit für 2021 auf ca. 97 Billionen US-Dollar schätzte, d.h. allein die außerbörslichen OTC-Derivate erreichten das 6,5-fache des GDP weltweit.
25- 3.
Aleatorische Momente wohnen ggf. auch gesetzlichen „alltäglichen“ Vertragstypen inne. Manche Vertragstypen sind schon aufgrund ihrer Natur „aleatorisch“, also von künftigen Ereignissen, die von den Vertragsparteien nicht zu beeinflussen sind, determiniert (z.B. Bürgschaft, Zahlungsgarantie, Versicherungsvertrag, „Leibrente“ in ihren verschiedenen Facetten usw.).
- 4.
Typengemischte Verträge sind ihrer Natur nach somit ebenfalls im Einzelfall aleatorisch beeinflusst.
- 5.
Aleatorische Verträge sind keine Erfindungen des Zeitalters der Derivate. Vielmehr gehen die Grundstrukturen bis zum klassischen römischen Recht zurück. Beispiele sind der „Hoffnungskauf“ („emptio spei“, „Kauf einer Chance“) bzw. der davon zu unterscheidende Kauf künftig entstehender Kaufgegenstände („emptio rei speratae“), der im römischen Recht wie auch heutzutage eine wichtige Rolle beim Ernteverkauf schon in der Vegetationsperiode vor dem Abernten bei Getreide, Ölfrüchten usw. spielt. Durch Trennung von mobilen Bauwerken, die wesentlicher Bestandteil von Grundbesitz oder grundstücksgleichen Rechten (Erbbaurecht) sind, können ggf. sonderrechtsfähige Kaufgegenstände entstehen, wie der BGH am Fall einer KFZ-Abstellhalle (vgl. o.) entschieden hat.
- 6.
Aleatorische Verträge sind daher kein extremer Einzelfall, wie man prima facie annehmen könnte, sondern erheblich verbreitet.
- 7.
Im Verhältnis zu Verbrauchern werden die Folgen des Abschlusses aleatorischer Verträge durch AGB-rechtliche Regelungen ebenso wie allgemein durch das weitgehend unionsrechtlich bestimmte Verbraucherschutzrecht eingehegt.
- 8.
Derivate mit ihren Volumina weltweit, ihren komplexen Strukturen und Folgen für Volkswirtschaften und Unternehmen (vgl. die Generierung der Finanzkrise ab 2007 (auch) als Folge des Abschlusses extrem schadensgeneigter Derivate; vgl. u.a. den damit bestehenden Zusammenhang mit dem Zusammenbruch von Lehman Brothers) sind durch geeignete staatliche Regelwerke im Interesse einer ordoliberalen bzw. sozialen Marktwirtschaft einzuhegen, um Risiken möglichst beherrschen zu können.
Im B2C-Geschäft spielt dabei, wie bereits erwähnt, das Verbraucherschutzrecht eine prägende Rolle.
Mit geeigneten Regelwerken werden gerade auch künftige Entwicklungen erfasst, da sich die Strukturen einzelner Derivate nach der Natur der erfassten Sachverhalte dynamisch ändern.
