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Anmerkung zu:BVerfG 2. Senat 3. Kammer, Nichtannahmebeschluss vom 28.10.2020 - 2 BvR 765/20
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:25.01.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 294 ZPO, § 251 InsO, § 321a ZPO, § 222 InsO, § 144 InsO, Art 14 GG, § 23 BVerfGG, § 92 BVerfGG, Art 19 GG, § 248 InsO, Art 92 GG, § 250 InsO, § 217 InsO, Art 2 GG, Art 20 GG, § 129 InsO, § 259 InsO, § 245 InsO, § 44 VwVfG, § 650e BGB, § 650f BGB, § 230 InsO, § 134 InsO, § 60 StaRUG, § 67 StaRUG, Art 34 GG, § 254 InsO, § 253 InsO, § 106 InsO, EUV 2015/848
Fundstelle:jurisPR-InsR 2/2021 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Verletzung des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs durch fachgerichtliche Verkennung des Zwecks des Freigabeverfahrens gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO



Orientierungssatz

1a. Die Bestätigung eines Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht gemäß § 248 InsO ist der rechtsprechenden Gewalt i.S.v. Art. 92 GG und mithin nicht der öffentlichen Gewalt i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG zuzuordnen, so dass der Schutzbereich des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. BVerfG, 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395, 407) eröffnet ist.
1b. Entsprechendes gilt für die Beschwerdeentscheidung nach § 253 InsO, unabhängig davon, ob sie in einem normalen Beschwerdeverfahren oder im verkürzten Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO ergeht.
2a. Hat der Gesetzgeber sich für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Eröffnet das Prozessrecht eine weitere Instanz, ist dem Bürger in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle gewährleistet. Das Gericht darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer „leerlaufen“ lassen (vgl. BVerfG, 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248, 271).
2b. Diese Anforderungen verfehlen die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 253 Abs. 4 InsO, wenn sie das Rechtsmittel eines Insolvenzgläubigers nach dieser Vorschrift unter grundlegender Verkennung des mit § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO verfolgten gesetzgeberischen Zwecks zurückweisen.
2c. Der Rechtsschutz des Insolvenzgläubiger läuft gleichermaßen leer, wenn das Gericht das Vorliegen eines „besonders schweren Rechtsverstoßes“ i.S.d. § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO - wie hier - ohne hinreichende Rechtsprüfung verneint.



A.
Problemstellung
Durch die mit dem ESUG verbundene Reform des Insolvenzplans, der im Interesse der Unternehmenssanierung attraktiver gemacht werden sollte, wurde das Interesse am Planvollzug im Grundsatz vorrangig vor dem Interesse derjenigen „Akkordstörer“, die ihn ablehnten und Nachteile durch den Plan für ihre wirtschaftlichen und rechtlichen Positionen behaupteten (vgl. § 253 Abs. 1, 2 InsO). Die Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) u.a. der „wesentlichen Schlechterstellung“ durch den Plan und die fehlende Kompensation derselben i.S.d. § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerde gegen die Planbestätigung nach § 248 InsO. Zugleich wird der beim Landgericht als Beschwerdegericht im Freigabeverfahren erfolglose Beschwerdeführer für seine Schadensersatzansprüche auf den Rechtsweg verwiesen. Ein Rechtsmittel gegen den Beschluss des Landgerichts im Eilverfahren ist nicht vorgesehen, die Rechtsbeschwerde ist unstatthaft. Damit ist der Rechtsweg erschöpft, von der etwaigen Anhörungsrüge, § 321a ZPO, abgesehen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die Beschwerdeführerin (Bf.) des Verfahrens vor dem BVerfG hatte im Juli 2015 einen notariell beurkundeten Bauträgervertrag mit der späteren Insolvenzschuldnerin, einer Z. Projekt GmbH & Co. KG mit Sitz in Berlin, als Bauträgerin abgeschlossen. Die Schuldnerin sollte das fragliche Grundstück mit 19 Wohneinheiten nebst Stellplätzen bebauen und der Bf. veräußern. Komplementärin der Schuldnerin war nach Austausch des früheren Komplementärs eine S. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit Sitz in Schwedt/Oder. Der Kaufpreis war mit 4,91 Mio. Euro verabredet, 327.600 Euro davon entfielen auf das Grundstück. Die Zahlung war nach Baufortschritt vorgesehen. Bis Frühjahr 2017 zahlte die Bf. 3,0 Mio. Euro in drei Tranchen an die Z. Die weitere Entwicklung war jedoch negativ:
1. Anfang 2017 kam es zu Streitigkeiten der Beteiligten, der Bau stockte nach dem Rohbau und nach Einbau von Türen und Fenstern. Die Bf. kündigte den Bauträgervertrag teilweise hinsichtlich der Bauleistungen und verlangte die Auflassung des Grundstücks, die darauf gerichtete Klage der Bf. war vor dem LG Berlin (vermutlich) erfolgreich, gegen das Urteil vom 14.08.2018 legte die Z. Berufung ein. Auf Eigenantrag der Schuldnerin eröffnete – erstaunlicherweise – das AG Bremen das Insolvenzverfahren über die im Handelsregister des AG Berlin-Charlottenburg eingetragene Schuldnerin am 18.12.2019. Aufgrund Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots am 07.11.2019 war bereits der Berufungsrechtsstreit noch vor Ablauf der Begründungsfrist unterbrochen worden. Am 06.02.2020 veräußerte der Insolvenzverwalter den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz für einen Kaufpreis von 4,37 Mio. Euro an einen Dritten mit vertraglichem Rücktrittsrecht für den Verwalter bis 31.03.2021, falls bis zum 28.02.2021 keine Löschungsbewilligung für die Auflassungsvormerkung der Bf. vorliege.
2. Am 10.02.2020 wurde der vom Verwalter vorgelegte Insolvenzplan von allen Gläubigern, ausgenommen die Bf., die einer nur aus ihr bestehenden Gruppe (§ 222 InsO) „Vertragspartner des Bauträgervertrages“ zugeordnet war, gebilligt. Das AG Bremen (zu 530 IN 8/18) hat ihn am 24.02.2020 bestätigt. Der Plan enthielt im Hinblick auf die Bf. einen als „Vergleich“ benannten Passus: Der Bauvertrag wurde danach aufgehoben, der Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Bf. bewilligte und beantragte nach der weiteren Vorgabe des Plans die Löschung der für sie eingetragenen Vormerkung, im Gegenzug sollte sie 360.360 Euro als Masseverbindlichkeit erhalten, analog § 144 Abs. 1 InsO und um die Rechte aus der Vormerkung abzugelten. Der Betrag betraf den Grundstückskaufpreis zzgl. 10%, um Rechtsrisiken abzugelten. Damit sollten alle gegenseitigen Ansprüche erledigt sein – mit anderen Worten hätte die Bf. damit trotz ihrer Vormerkung ca. 2,6 Mio. Euro verloren. Der Plan begründete diese Lösung im Ergebnis damit, das Grundstück sei das einzige Aktivum der Schuldnerin – bei einem Vehikel wie hier nicht überraschend –, der Wert (mit dem veredelten Rohbau) liege deutlich über dem Betrag des Bauträgervertrags (von 3,91 Mio. Euro). Bleibe das Urteil des Landgerichts bestehen, erhalte die Bf. den Mehrwert der Beubauung ohne jede grundpfandrechtliche Sicherung. Nicht in die Auflassungsvormerkung (vgl. § 106 Abs. 1 InsO) werde eingegriffen, sondern das Kausalgeschäft werde unter Beachtung seiner Anfechtbarkeit aufgehoben, denn der Bauträgervertrag sei teilweise als unentgeltlich nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, wobei sich der Verwalter auf Bodenrichtwerte (-16% Abweichung) bzw. ein Gutachten zum Zeitpunkt der Teilkündigung bezieht (-60% Abweichung). Damit könne der Gläubigergesamtheit der der Bf. nicht zustehende Mehrwert des Assets der Schuldnerin zugutekommen.
3. In seinem Bestätigungsbeschluss rückte das Amtsgericht/Insolvenzgericht Bremen in den Mittelpunkt, Ansprüche seien plandispositiv in einem Insolvenzplan, da sie massezugehörig seien. Vorliegend werde aber letztlich (unbedenklich) die Aufhebung des Bauträgervertrags vorgenommen, „neben den die Anfechtung trete“. Die Auflassungsvormerkung erlösche aufgrund ihrer gesetzlichen Akzessorietät zu dem gesicherten Anspruch. Die Zustimmung der Bf. werde nach § 245 Abs. 1 InsO fingiert, weil eine Schlechterstellung durch den Plan, unabhängig davon, ob sie im Anfechtungsstreit unterliege oder obsiege, nicht zu bejahen sei.
Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Insolvenzgericht ohne Abhilfeprüfung (§ 253 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 InsO) an das LG Bremen als Beschwerdegericht weitergeleitet, weil der Insolvenzverwalter zuvor eine Schutzschrift hinterlegt hatte, wonach er das Freigabeverfahren nach § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO beim LG Bremen beantragt hatte.
Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde im Freigabeverfahren zurückgewiesen. Das LG Bremen (zu 6 T 85/20) hat seine Entscheidung ausführlich begründet. Unter Auslegung des § 253 Abs. 4 InsO stellt die Kammer u.a. in den Mittelpunkt, Voraussetzung des Freigabeantrags sei nicht das Scheitern einer Unternehmenssanierung, vielmehr genüge jeder Nachteil zulasten der Masse, wenn der Plan nicht vollzogen werde. Nur bei besonders schwerem Rechtsverstoß, der sehr hohe Anforderungen voraussetze, komme die „beschleunigte Zurückweisung der sofortigen Beschwerde“ nicht infrage. Bei Fortführung eines Geschäftsbetriebs und Aufrechterhaltung von Arbeitsplätzen sei die Interessenabwägung regelmäßig zugunsten des Planvollzugs vorzunehmen. Bei der zugunsten des Planvollzugs im vorliegenden Fall ausgehenden Abwägung berücksichtigt die Kammer, dass das begonnene Bauwerk im (veredelten) Rohbau steht und dem Risiko der Verschlechterung durch Wind und Wetter ausgesetzt ist. Streitig sei, ob die Bf. im Fall des Unterliegens durch den Plan schlechtergestellt werde, zumal der Verwalter Rücklagen i.S.d. § 253 Abs. 4 InsO gebildet habe. Allerdings liege kein besonders schwerer Rechtsverstoß vor, auch wenn man den Vortrag der Bf. einbeziehe, die sich auf die Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG stütze, weil keine vollständige Sachprüfung im Freigabeverfahren erfolge. Die behaupteten Verfassungsverstöße durch die Bf. lägen nicht klar zutage, u.a. führt die Kammer aus, § 253 Abs. 4 InsO sei verfassungsgemäß, der Verlust der Rechte aus der Vormerkung sei nur Reflex des Plans, nicht Inhalt. Fraglich sei auch, ob Art. 14 GG hier überhaupt berührt sei, ob § 217 InsO Grundlage für den Eingriff in die Rechtsposition der Bf. sei, die zudem nicht entgegen Art. 19 Abs. 4 GG rechtlos gestellt werde, der beschränkte Rechtsschutz sei gesetzlich „angelegt“. Der Verfahrensverstoß i.S.d. § 253 Abs. 4 InsO müsse offensichtlich sein, was nicht der Fall sei; auf eine Detailprüfung der behaupteten Verfassungsverletzungen komme es daher nicht an.
II. Das BVerfG hat Stellungnahmen eingeholt.
1. Das Land Bremen hält die Beschwerde mindestens für unbegründet, da es nicht um die Geltendmachung „genuiner“ Verfassungsverstöße gehe, sondern um fachgerichtliche Fragen mit „verfassungsrechtlicher Aufladung“.
Der Insolvenzverwalter hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, da die Anhörungsrüge gegen die Entscheidung des LG Bremen unterblieben sei. Einen besonders schweren evidenten Rechtsverstoß (§ 253 Abs. 4 Satz 2 InsO) habe das Landgericht zutreffend verneint. Die Frage der Plandispositivität von Anfechtungsansprüchen gegen den Willen des Anspruchsgegners sei umstritten. Der Wegfall der Vormerkung sei Folge des Wegfalls des geschützten Anspruchs. Eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 bzw. 14 Abs. 1 GG sei daher zu verneinen.
2. Die um Stellungnahme ersuchte Präsidentin des BGH legte ein Votum des Vorsitzenden des IX: Zivilsenats vor, die ebenso ausführlich wie kritisch ausfiel und wegweisend für das Votum des BVerfG gewesen sein dürfte. Der BGH äußert sich zu zwei Fragen, zum einen zum Anwendungsbereich des § 253 Abs. 4 InsO, zum anderen zu den Voraussetzungen des besonders schweren Rechtsverstoßes im Sinne der Norm.
a) Der Anwendungsbereich des § 253 Abs. 4 InsO setze voraus, dass eine rechtzeitige Beschwerdeentscheidung aus Zeitgründen nicht möglich sei und der Insolvenzplan der Sanierung diene. Eine die Beschwerde zurückweisende Entscheidung ohne Sachprüfung sei nur dann gestattet, wenn der „alsbaldige“ Vollzug des Insolvenzplans „vorrangig“ erscheine. Es gehe nicht um Vorteile für den Plan bei Vollzug, sondern um Nachteile, wenn dieser bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens unterbleibe. Bei vorläufiger Auslegung spreche einiges dafür, die Norm auf Sanierungsfälle zu beschränken; hierzu habe der Senat freilich noch nicht abschließend entschieden. Das Landgericht habe keine Umstände dargetan, welche ein Vollzugsinteresse vor rechtskräftiger Entscheidung über die Beschwerde begründeten.
b) Ein besonders schwerer Rechtsverstoß i.S.d. § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO liege bei drei Fallkonstellationen vor. Die erste Gruppe umfasse Fälle, in denen der Plan Gegenstände regele, die nicht plandispositiv seien. Die zweite Gruppe erfasst die Verletzung von Verfahrensvorschriften, der BGH verweist auf § 250 InsO, die dritte Gruppe alle anderen Rechtsverstöße, bei denen der Rechtsverstoß insbesondere offensichtlich evident sei. Unter anderem zitiert der Senatsvorsitzende aus der Literatur, dem Plan müsse der Makel „quasi auf die Stirne geschrieben stehen“. Der Klärung durch eine Rechtsbeschwerde bedürfe ein solcher Verstoß nicht. Der bloße Umstand einer streitigen bisher nicht höchstrichterlich geklärten Rechtslage genüge aber nicht, einen solchen offenkundigen Rechtsverstoß anzunehmen. Der eilbedürftige Vollzug eines Insolvenzplans soll nicht an einer ungeklärten Rechtsfrage scheitern.
Der vom LG Bremen entschiedene Fall sei in die erste Fallgruppe einzuordnen. Eingriffe in nicht plandispositive Gegenstände ermangelten einer Rechtsgrundlage. Massegläubiger, Aussonderungsberechtigte und Berechtigte aus einer Auflassungsvormerkung seien keine Beteiligten, deren Rechtspositionen plandispositiv seien. Betrachte man Anfechtungsansprüche, so sei deren Plandispositivität umstritten. Davon zu unterscheiden sei allerdings, ob ein Plan zum Nachteil des Anfechtungsgegners gegen dessen Willen einen Anfechtungsanspruch durchsetzen könne; das, so der BGH, sei nicht möglich und scheitere an § 259 Abs. 3 InsO.
c) Der Plan leide hier an besonders schweren Rechtsmängeln. Er greife in die insolvenzfeste Vormerkung ein. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass (lediglich) der Bauträgervertrag einvernehmlich aufgehoben werde. Außerdem regele der Plan „zwangsweise“ einen ungeklärten Anfechtungsanspruch.
III. Die 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde für zulässig gehalten. Einer vorherigen Anhörungsrüge zur Erschöpfung des Rechtswegs habe es hier nicht bedurft, weil eine Gehörsrüge mangels entsprechendem Gehörsverstoß durch das Landgericht nicht erforderlich war. Die Verfassungsbeschwerde sei auch hinreichend begründet worden (§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG), da sich die gerügte Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG bzw. des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG) im „rechtsstaatlichen Kerngehalt“ nicht unterschieden, so dass die Bf. hierzu und zum Verfassungsverstoß durch das LG Bremen bei der Auslegung des § 253 Abs. 4 InsO hinreichend vorgetragen habe. Offen könne daher bleiben, ob auch zur Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG bzw. des Art. 14 Abs. 1 GG durch „einfachrechtlich fehlerhafte Anwendung“ von § 253 Abs. 4 InsO durch das LG Bremen ordnungsgemäß i.S.d. §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG vorgetragen worden sei.
IV. Das BVerfG hat die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache an das LG Bremen zurückverwiesen, die weiter gehende Beschwerde der Bf. aber nicht zur Entscheidung angenommen.
Die Kammer subsumiert die Verletzung der verfassungsmäßigen Rechte der Bf. unter die Verletzung des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs nach Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG, nicht indes dem Grundrecht auf „effektiven und möglichst lückenlosen Rechtsschutz“ nach Art. 19 Abs. 4 GG, denn die Entscheidung des Landgerichts sei im Kern zivilprozessualer Streitentscheidung zuzuordnen. Es handele sich bei der Entscheidung nach § 248 InsO ebenso wie bei der Beschwerdeentscheidung nach § 253 Abs. 4 InsO um rechtsprechende Gewalt nach Art. 92 GG (also um Spruchrichtertätigkeit). Unter Zusammenfassung der Struktur des Insolvenzplans nach den §§ 217 ff. InsO folgert das BVerfG, die Planbestätigung diene der Kontrolle der Einhaltung der Verfahrensvorschriften im Interesse eines fairen Ausgleichs der Interessen der Planbeteiligten, aber auch der „letztverbindlichen Klärung der Rechtslage, wenn ein Gläubiger dem Plan widerspreche“ (Rn. 51). Mit der Rechtskraft der Bestätigung trete die Gestaltungswirkung nach § 254 Abs. 1 InsO ein. Das Rechtsstaatsprinzip in Gestalt der Rechtsschutzgarantie gewährleiste zwar keinen Instanzenzug, habe sich der Gesetzgeber aber dazu entschieden, dürfe der Zugang zur Instanz nicht in unzumutbarer, nicht durch Sachgründe bedingte Umstände, erschwert werden. Das Rechtsmittel dürfe durch das Gericht nicht „ineffektiv“ gemacht werden (Rn. 52).
Im Ergebnis ist die Kritik des BVerfG an der landgerichtlichen Entscheidung deutlich ausgefallen, die Entscheidung der Kammer werde den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht. Bei der Abwägung im Rahmen des § 253 Abs. 4 InsO gehe es um die Nachteile für die Umsetzung des Plans infolge der Verzögerung durch eine ggf. umfängliche Prüfung im Beschwerdeverfahren, nicht um Nachteile bei einer etwaigen Planaufhebung. Die Argumentation des LG Bremen ziele jedoch auf die Nachteile bei unterbleibender Durchführung des Plans. Im Hinblick auf den Grundstücksverkauf durch den Insolvenzverwalter trete ebenfalls kein Problem auf, denn dieser habe ein Rücktrittsrecht vom Kaufvertrag bis 31.03.2021. Es sei nicht erkennbar, dass das Beschwerdeverfahren nicht innerhalb eines Jahres hätte durchgeführt werden können.
Mit der Kernfrage des Falles, ob dem Plan nach § 250 InsO die Zustimmung wegen eines nicht behebbaren Verfahrensmangels zu versagen sei, weil die Einbeziehung der Forderung der Bf. aufgrund deren Besicherung durch die Vormerkung gem. § 106 InsO nicht plandispositiv sei, befasse sich das Landgericht nur mit einem Satz über die bloße Reflexwirkung des Plans für den Wegfall der Vormerkung. „Schon bei einer oberflächlichen Prüfung hätte sich dem Landgericht … aufdrängen müssen, dass § 217 InsO seinem Wortlaut nach […] nur die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger bezeichnet“ (Rn. 61), kritisiert das BVerfG. Bei der Vormerkung handele es sich um ein Aussonderungsrecht bzw. um ein damit vergleichbares Recht. Das BVerfG zieht Judikatur des BGH und Literaturmeinungen hinzu, ebenso die oben umrissene Stellungnahme des BGH, um als Fazit festzustellen, es sei nicht nachvollziehbar, warum kein „offensichtlicher“ Verstoß gegen § 217 InsO vorliegen solle. Da die Vorinstanzen – AG und LG Bremen – diese Prüfung nicht vorgenommen hätten, habe man dort auch nicht darüber entschieden, wie die Lage zu beurteilen sei, wenn der durch die Vormerkung besicherte Anspruch anfechtbar erworben worden sei. Im Schrifttum werde eine Regelung im Insolvenzplan zulasten des Anfechtungsgegners gegen dessen Willen verneint. Die Entscheidung des LG Bremen verstoße daher gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG und sei daher aufzuheben.
Ansonsten sei die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen, da der Rechtsweg mit der Aufhebung der Entscheidung des LG Bremen im Freigabeverfahren wieder eröffnet sei.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Das LG Bremen muss nun erneut entscheiden. Durch den Nichtannahmebeschluss des BVerfG, der entgegen der Qualifizierung durchaus sehr erfolgreich für die Bf war, stand/steht das LG Bremen vor einer erneuten Entscheidung. Richtigerweise wird es den Antrag auf Freigabe nach § 253 Abs. 4 InsO zurückweisen, so dass das Amtsgericht zunächst eine Abhilfeentscheidung zu treffen haben wird, um erst dann dem LG Bremen wieder vorzulegen. Nach der Entscheidung des BVerfG und der deutlichen Stellungnahme des BGH erscheint es ausgeschlossen, dass die Instanzgerichte den Insolvenzplan passieren lassen mit dem Argument der Akzessorietät der Vormerkung und der umstrittenen Frage der Plandispositivität des Anfechtungsanspruchs gegen den Willen des Anfechtungsberechtigten. Richtigerweise scheitert der Plan mit seinem anfänglichen Konzept. Ob ein Fall des § 134 InsO vorliegt, spielt dann zunächst keine Rolle mehr.
II. Eine für die Beschwerdeführerin negative Entscheidung des BVerfG war nicht vorstellbar, zumal vor dem Hintergrund der Stellungnahme des BGH durch den Vorsitzenden des IX. Zivilsenats. Die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des LG Bremen im Freigabeverfahren war evident, der Verweis des Insolvenzverwalters auf die Gehörsrüge im Beschwerdeverfahren war keineswegs überzeugend. Auch das Kernargument zugunsten des Vollzugs des Insolvenzplans, der hier übrigens ein Liquidationsplan ist, lautet, der Plan greife zulässig in den Bauträgervertrag ein, so dass die Beeinträchtigung der Auflassungsvormerkung nur das Ergebnis der Vertragsaufhebung sei.
III. Die Anfechtung nach Maßgabe der §§ 129 ff. InsO durch Gestaltung im Plan gegen den Willen des Anfechtungsberechtigten zu konstruieren, wäre eine Lösung, die sehr schnell, kosteneffizient und von breitem Konsens der Gläubiger getragen umzusetzen wäre. Sie würde Sanierungen von Unternehmen viel eleganter ermöglichen und in Fällen der Liquidation einschließlich der übertragenden Sanierung zugunsten aller Gläubiger Quotenvorteile generieren, schließlich auch für die Unternehmenseigner Vorteile generieren, auch die Sicherung von Arbeitsplätzen rechtssicherer gestalten, wenn der Gegenstand der Anfechtung nur wie hier den entsprechenden Wert für die Fortführung hat.
Dennoch ist dem scharf zu widersprechen. Der BGH lehnt nicht die Plandispositivität ab (Rn. 31), so dass hier eine gewisse Planflexibilität entsteht, die zu begrüßen ist; es gibt nicht wenige Fälle in der Praxis, in denen ein Vergleich zwischen Insolvenzverwalter und Anfechtungsgegner sinnvoll ist, so dass er richtigerweise bei Einigkeit der Beteiligten in den Plan eingebracht werden kann (so auch Smid, ZInsO 2015, 1716, 1724 unter „Ausblick“; Buchalik/Hiebert, ZInsO 2014, 109 ff., insb. S. 115 unter „Fazit“). Der BGH lehnt in der Stellungnahme allerdings unter Hinweis auf § 259 Abs. 3 InsO zu Recht die Klärung einer Anfechtungsfrage zulasten des Anfechtungsgegners durch die Mehrheit der anderen Gläubiger und schließlich im Wege der Fiktion des § 245 InsO ab, wie dies vorliegend geschehen sollte. Jede andere Entscheidung würde Anfechtungsklagen obsolet machen, wenn nur der Plan diese auch gegen den Willen der Anfechtungsberechtigten klären würde und das Gericht den Plan bestätigt. Das Insolvenzgericht würde mittels rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans zugleich die Rechtskraft der Entscheidung über Anfechtungsfragen bewirken, wofür es erkennbar an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Die Entscheidung wäre nichtig (vgl. § 44 VwVfG). Die Besprechungsentscheidung hat daher weitgreifende Bedeutung über Fragen zu § 253 Abs. 4 InsO hinaus.
IV. Im vorliegenden Fall muss auch der Sachverhalt in den Blick genommen werden, der allerlei Besonderheiten aufweist. Zum einen hat man hier offenbar ein Forum Shopping gewählt, verfolgt man über das Aktenzeichen des AG Bremen in der Publikation der Entscheidung des BVerfG die Registerlage der Insolvenzschuldnerin, eine GmbH & Co. KG. Dasselbe gilt für ihre ebenfalls insolvente Komplementärin, eine haftungsbeschränkte UG mit einem Stammkapital von 1.000 Euro, das grotesk gegen die Volumina, um die es in der Insolvenz der KG geht, absticht. Die Insolvenzschuldnerin hatte begriffsnotwendig nur ein einziges Asset, nämlich den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz, ein Grundstück in Berlin, das entwickelt und mit 19 Eigentumswohnungen bebaut werden sollte, die zu veräußern waren. Sie war eine von offenbar mehreren Vehikeln einer Unternehmensgruppe, wie sie in der Praxis des Bauträgergeschäfts üblich sind, eine Einzweckgesellschaft, deren Kapitalbasis schmal ist und die ein Vorhaben unter meist reduziertem Kapitaleinsatz der dahinter stehenden Unternehmen umsetzt. Es ist unerfindlich, jedenfalls den zur Verfügung stehenden Entscheidungen nicht zu entnehmen, welche anerkennenswerten Gründe die Zuständigkeit des AG Bremen begründet haben mögen. Dergleichen Konstellationen wie hier sprechen sehr dafür, ähnlich Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 EuInsVO (2015) eine Regelung zu schaffen, wonach mindestens Sitzverlegungen innerhalb von drei Monaten vor dem Insolvenzantrag oder vor dem Beginn von Restrukturierungen nach dem StaRUG keine örtliche Zuständigkeit des Insolvenz- bzw. des Restrukturierungsgerichts an dem neuen Sitz begründen können.
V. Die Verwendung von Vehikeln im Bauträgergeschäft entspricht verbreiteter Übung und ist natürlich unbedenklich. Die ökonomischen Risiken bei Unterfinanzierung des Vehikels liegen bei den Erwerbern der Immobilien in der Bauphase, den Subunternehmern und der finanzierenden Bank. Der Erwerber kann sich durch Anzahlungs-, Erfüllungs- und Gewährleistungsavale schützen, durch Zahlungen nach Baufortschritt, die finanzierende Bank durch (Global-)Grundschuld, strenge Auszahlungskontrolle von Betriebsmittelfinanzierungen des Vehikels und strenge Kontrolle bei der Herauslegung von Avalen. Der Schutz von Subunternehmern ist nach Maßgabe der §§ 650e, 650f BGB n.F. möglich. Der Erwerber wird ferner Zahlungen aller Art wie stets im Bereich des Immobiliengeschäfts durch Auflassungsvormerkung schützen, die insolvenzfest ist, wie § 106 InsO zeigt.
Eine Entscheidung wie die des LG Bremen, hätte sie Bestand, würde das Bauträgergeschäft empfindlich treffen können. Der „Sophisticated Investor“ würde sich, wie erwähnt, nicht mit einer Vormerkung begnügen, sondern er würde ein Bankaval in Gestalt einer Bankgarantie auf erstes Anfordern nach seinen Bedingungen verlangen und die Bank würde die daraus folgenden Ansprüche durch eine entsprechende Zweckvereinbarung in der für sie einzutragenden Grundschuld fordern. Die bei größeren Vorhaben sich über längere Zeiträume hinziehenden Dauer der Avale dürften über die Avalprovisionen einen nicht unbedeutenden Teil des Unternehmergewinns des Bauträgers aufzehren.
VI. Insolvenzpläne wie hier können keine Bestätigung und erst recht keinen Erfolg im Freigabeverfahren erwarten, es sei denn der benachteiligte Gläubiger hätte zugestimmt, ggf. nach § 230 Abs. 3 InsO.
Fehlerhaft war bereits wohl die Annahme einer teilweisen Unentgeltlichkeit im Insolvenzplan nach § 134 InsO. Angesichts der Volatilität von Grundstückspreisen kann allein ein Unterschreiten von Richtwerten von 16% kein Grund dafür sein, eine teilweise unentgeltliche Leistung i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO anzunehmen; dasselbe gilt für einen im „veredelten“ Rohbau errichteten Bau fast zwei Jahre später, auch wenn zu jenem Zeitpunkt der Bau 60% wertvoller gewesen sei als nach dem Bauträgervertrag. Dabei darf u.a. nicht übersehen werden, dass der Bauträger durch den Verkauf an die Bf. kein weiteres Vermarktungsrisiko hatte. Die Frage in dergleichen Fällen erscheint eher, welchen Gewinn der Bauträger bei Projektierung der Maßnahme erwartete, als er den Kaufvertrag abgeschlossen hat, welchen Betrag der Erwerber vom Insolvenzverwalter noch aufzuwenden hätte, um das Vorhaben, wie ursprünglich geplant, fertigzustellen und wie die Bandbreite der fraglichen Beträge bei unternehmerischer Betrachtung aussah, denn einen „richtigen“ oder gar „gerechten“ Preis, ein pretium iustum, gibt es nicht. Soweit also in der Entscheidung des BVerfG die Begründung des Insolvenzplans wiedergegeben ist, erscheint sie keineswegs überzeugend. Dies bereits ohne Berücksichtigung der Auflassungsvormerkung. Bei Geschäften wie hier unter Unternehmen, die nicht miteinander in einem Beteiligungs- oder Beherrschungsverhältnis stehen, darf davon ausgegangen werden, dass der ausgehandelte Preis (innerhalb einer Bandbreite) marktkonform war, der Vertrag also nicht unentgeltlich, sondern entgeltlich. Ob Jahre später ein Dritter bereit ist, mehr zu bezahlen, womit die Insolvenzquote höher wird, ist unbeachtlich.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Das BVerfG hat mit dem Hinweis auf den im Kern streitentscheidenden Charakter der Beschlussfassung i.S.d. § 253 Abs. 4 InsO und der Qualifizierung der Bestätigung des Insolvenzplans als Akt der rechtsprechenden Gewalt zur „Klärung der Rechtslage in einem besonders geregelten Verfahren“ nach der hier vertretenen Meinung noch eine ganz andere Tür außerhalb des vorliegenden Verfahrens geöffnet. Es geht dabei um die Frage der Anwendung des Spruchrichterprivilegs auf die Haftung des Insolvenzrichters und ab 01.01.2021 auch des Restrukturierungsrichters (vgl. die §§ 60 ff. StaRUG) in den Fällen der „Klärung der Rechtslage“ durch gerichtliche Entscheidungen in den dortigen Verfahren. Betroffen dürften davon die Entscheidungen sein, die materieller Rechtskraft fähig sind. Das ist bei der Bestätigung des Insolvenzplans der Fall, denn mit dem BVerfG (Rn. 51) wird damit nicht nur der Verfahrensablauf im Hinblick auf ein faires Verfahrens kontrolliert, sondern als Folge des § 254 Abs. 1 InsO wird die Rechtslage im Verhältnis zu den dissentierenden Gläubigern geklärt; dasselbe gilt in den Fällen des § 67 Abs. 1 StaRUG. Fehler des Gerichts in diesem Kontext unterliegen daher dem Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 34 GG (vgl. den Überblick bei Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 839 Rn. 63 ff., 65).
II. Der BGH hat sich in seiner Judikatur zu den hier angesprochenen Fragen des § 254 Abs. 3 InsO bisher nicht äußern können (vgl. die Stellungnahme im vorliegenden Verfahren) und mangels Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde (BGH, Beschl. v. 17.09.2014 - IX ZB 26/14 - WM 2014, 2011) gegen eine Freigabeentscheidung des Landgerichts nach § 253 Abs. 4 InsO wird er dazu de lege lata auch künftig nur mittelbar Gelegenheit haben und zwar im Verfahren auf Schadensersatz nach § 253 Abs. 4 letzter Satz InsO.
III. Der Umstand, dass alle Gläubiger profitieren, wenn ein Gläubiger, der ein wertausschöpfendes Recht an dem einzigen Gegenstand der Masse innehat, dieses verliert, ist ebenso richtig wie trivial. Er rechtfertigt nicht, „insolvenzfeste“ Rechte anzugreifen wie hier die nach § 106 InsO gesicherte Vormerkung. Selbstverständlich würden in Anfechtungsfällen bei Bejahung der Plandispositivität und bei Bejahung der Möglichkeit der Mehrheitsentscheidung zulasten des Anfechtungsgegners gegen dessen Willen alle anderen Gläubiger oder Gläubigergruppen einem solchen Insolvenzplan zustimmen.
IV. Bei genauer Betrachtung liegen hier zwei Entscheidungen vor, des BVerfG und – wenn man so will – auf einer Art Metaebene die klare Positionierung des BGH, u.a. zu der Frage der Erledigung eines Anfechtungsproblems (Rn. 31).




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