Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 15.11.2018 - IX ZR 229/17
Autor:Helge Hölken, Wissenschaftlicher Mitarbeiter
Erscheinungsdatum:25.02.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 100 BGB, § 528 BGB, § 816 BGB, § 822 BGB, § 988 BGB, § 2287 BGB, § 2325 BGB, § 134 InsO, § 488 BGB, § 304 ZPO, § 143 InsO
Fundstelle:jurisPR-InsR 3/2019 Anm. 1
Herausgeber:Regierungsdirektor Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Hölken, jurisPR-InsR 3/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Gläubigerbenachteiligung durch die Gewährung zinsloser Darlehen



Leitsätze

1a. Gewährt der Schuldner ein Darlehen, führt die dem Darlehensnehmer verschaffte Kapitalnutzung nur zu einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die Nutzungsüberlassung das Aktivvermögen des Schuldners verkürzt.
1b. Sind die dem Anfechtungsgegner zur Nutzung überlassenen Gegenstände der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners zuzuordnen, genügt in der Regel die Feststellung, dass dem Schuldner eine wirtschaftliche Nutzung des Gegenstandes zum Vorteil der Gläubiger rechtlich und tatsächlich möglich war.
2. Die mit der zinslosen Überlassung eines Darlehens eingeräumte Kapitalnutzung stellt eine unentgeltliche Leistung des Schuldners dar.
3. Bei einem Grundurteil über den Anfechtungsanspruch ist der Einwand des Anfechtungsgegners, er sei durch die unentgeltliche Leistung nicht (mehr) bereichert, nur insoweit zu prüfen, als nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anfechtungsanspruch in irgendeiner Höhe besteht.



A.
Problemstellung
Der BGH hatte zu beurteilen, unter welchen Voraussetzungen die Gewährung zinsloser Darlehen durch den Schuldner eine gläubigerbenachteiligende Wirkung im anfechtungsrechtlichen Sinne entfaltet, und welche Anforderungen insoweit an die Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzverwalters zu stellen sind.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Schuldner hatte dem Anfechtungsgegner innerhalb des vierjährigen Anfechtungszeitraums des § 134 InsO drei zinslose Darlehen gewährt, die der Beklagte vor Stellung des Insolvenzantrags vollständig zurückzahlte.
Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlangte der Insolvenzverwalter klageweise 5,5% Zinsen im Wege der Insolvenzanfechtung nach § 134 InsO. Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht hatte ausgeführt, die unentgeltliche Überlassung von Kapital sei gläubigerbenachteiligend, weil den Gläubigern für die Laufzeit des Darlehens der übliche Zins entgehe. Maßgeblich sei eine abstrakte Betrachtungsweise. Der Kläger habe hinreichend dargelegt, dass der Schuldner eine Rendite von 5,5% am Markt hätte erwirtschaften können. Die Einwendung des Anfechtungsgegners, der Schuldner habe auch sonst keine Rendite erwirtschaftet, stelle einen hypothetischen Kausalverlauf dar, der im Anfechtungsrecht unbeachtlich sei.
Die Hingabe des Darlehens sei unentgeltlich i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO erfolgt. Dies gelte wegen der mit dem Darlehen verbundenen Rückzahlungspflicht zwar nicht für das Darlehenskapital. Die Zinszahlungspflicht stehe jedoch als eigenständige Leistungspflicht neben der Rückzahlungspflicht. Daher sei ein unverzinsliches Darlehen teilweise unentgeltlich. Die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO beschränke sich auf den unentgeltlichen Teil.
Im Rahmen der Revision des Beklagten ist der BGH dieser Wertung entgegengetreten. Die Feststellungen des Berufungsgerichts genügten nicht, um eine Gläubigerbenachteiligung annehmen zu können.
Eine Gläubigerbenachteiligung liege grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt habe. Hingegen fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn der Schuldner nur einen möglichen Erwerb unterlasse.
Danach handele es sich grundsätzlich um eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung, wenn der Schuldner einem Dritten einen Geldbetrag darlehensweise auf Zeit überlasse und dadurch das Aktivvermögen des Schuldners um den wirtschaftlichen Wert der Nutzungsvorteile verkürzt werde.
Maßgeblich sei bei der Gewährung zinsloser Darlehen, dass der Schuldner die Verfügungsmöglichkeit über das Geld, die einen eigenen Vermögenswert darstelle, einem Dritten auf Zeit überlasse. Verzichte er in diesem Fall darauf, eine Gegenleistung zu verlangen, obwohl dies nach den Umständen möglich und üblich sei, liege eine gläubigerbenachteiligende Handlung des Schuldners vor.
Eine Gläubigerbenachteiligung liege mithin vor, wenn der Schuldner einen Vermögensgegenstand einem Dritten zur Verfügung stelle, dem im Geschäftsverkehr üblicherweise ein Wert zukomme und der deshalb in der Regel nur gegen ein Entgelt übertragen werde.
Diese Voraussetzungen könnten mit der Begründung des Berufungsgerichts allerdings nicht bejaht werden.
Zur Feststellung der Gläubigerbenachteiligung sei zu vergleichen, wie sich das schuldnerische Vermögen mit und ohne die angefochtene Rechtshandlung darstelle.
Überlasse der Schuldner einem Dritten einen Vermögensgegenstand zur Nutzung, könne die entgangene Nutzungsmöglichkeit regelmäßig nur unter dem Gesichtspunkt einer Verkürzung der Aktivmasse zu einer Gläubigerbenachteiligung führen.
Verschaffe die Rechtshandlung dem Anfechtungsgegner eine Nutzungsmöglichkeit auf Zeit, habe der Tatrichter die Gläubigerbenachteiligung im Einzelfall festzustellen. Entscheidend sei, ob die Nutzungen (§ 100 BGB) eines dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstandes einen Teil seines Aktivvermögens bilden.
Überlasse der Schuldner einem Dritten Geld auf Zeit, werde das Aktivvermögen des Schuldners nicht in jedem Fall um die Nutzungsvorteile verkürzt. Eine abstrakte Betrachtungsweise genüge daher nicht in allen Fällen.
Der Tatrichter könne die Nutzungsvorteile regelmäßig als Teil des Aktivvermögens ansehen, wenn der Schuldner geschäftlich tätig sei und die Gegenstände der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners zuzuordnen seien. Im Allgemeinen sei anzunehmen, dass ein geschäftlich tätiger Schuldner mögliche Nutzungen ziehen werde. In diesem Fall könne es für eine Gläubigerbenachteiligung genügen, dass es dem geschäftlich tätigen Schuldner rechtlich und tatsächlich möglich war, Nutzungsvorteile durch eine Eigen- oder Fremdnutzung zu erzielen. Dies habe der Insolvenzverwalter zu beweisen.
Fehle es dagegen an einer geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners oder seien die Gegenstände nicht der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners zuzuordnen, könne allein daraus, dass der Schuldner einem Dritten einen Geldbetrag aus seinem Privatvermögen darlehensweise überlasse, regelmäßig nicht darauf geschlossen werden, dass die entgangenen Nutzungsvorteile eine Gläubigerbenachteiligung herbeigeführt haben. Vielmehr erfordere die Gläubigerbenachteiligung in diesem Fall die Feststellung, dass der Schuldner ohne die zinslose Überlassung des Geldes tatsächlich Nutzungsvorteile erzielt hätte.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts habe für den Schuldner lediglich eine allein aus seiner Stellung als Rechtsinhaber folgende Nutzungsmöglichkeit bestanden. Umstände, die es rechtfertigen, die Nutzungen (§ 100 BGB) aus den dem Beklagten darlehensweise überlassenen Geldbeträgen als Bestandteil des Aktivvermögens anzusehen, seien nicht festgestellt. Hätte der Schuldner selbst keine Nutzungen aus den seinem Privatvermögen zuzuordnenden Gegenständen gezogen, führe diese unterlassene Nutzung zu keiner Gläubigerbenachteiligung, weil der Schuldner damit nur einen möglichen Erwerb unterlasse.
In den Segelanweisungen führte der BGH noch aus, der bisherige Umgang des Schuldners mit einem Vermögensgegenstand könne einen Hinweis dafür bilden, ob Anlagevorteile seinem Aktivvermögen zuzuordnen seien. Sofern die vom Schuldner darlehensweise ausgereichten Gelder nicht seinem geschäftlich genutzten Vermögen zuzuordnen seien, habe das Berufungsgericht aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob die Nutzungsvorteile als Teil des Aktivvermögens anzusehen seien. Ob der Schuldner das dem Beklagten darlehensweise überlassene Geld zur Erzielung von Zinsen oder anderer Nutzungen eingesetzt hätte, könne anhand von Indizien festgestellt werden. Hierzu könne es genügen, wenn der Schuldner verfügbares Geld üblicherweise verzinslich oder in einer anderen Form anlege. Maßgebliche Indizien könnten weiter die Höhe der dem Dritten überlassenen Geldbeträge und die sonst vom Schuldner mit seinem Vermögen verfolgte Anlagestrategie darstellen. Ebenso könne genügen, dass der Schuldner im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Überlassung des Geldes eine bestehende Geldanlage auflöst, aus der er Nutzungen zog, sofern dies dem Geld zuzuordnen ist, welches der Schuldner dem Beklagten darlehensweise überließ.
Weiterhin weist der BGH noch darauf hin, dass die zinslose Hingabe eines Darlehens hinsichtlich der Kapitalnutzung die Voraussetzungen des § 134 Abs. 1 InsO erfüllt. Zwar sei die Hingabe der Darlehensvaluta entgeltlich, weil der Empfänger zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet sei. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die dem Beklagten mit der zinslosen Überlassung auf Zeit eingeräumte Kapitalnutzung eine unentgeltliche Leistung des Schuldners darstelle. Insoweit liege bei einem zinslosen Darlehen eine teilweise unentgeltliche Leistung vor, die gemäß § 134 InsO anfechtbar sei.


C.
Kontext der Entscheidung
§ 134 InsO lässt die Anfechtung von unentgeltlichen Leistungen des Schuldners ohne weitere subjektive Voraussetzungen in der Person des Schuldners, des Begünstigten oder eines sonstigen Dritten zu.
Der Anfechtungsgrund des § 134 InsO liegt in dem das gesamte Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der geringeren Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs gegenüber dem entgeltlichen Erwerb (vgl. z. B. die §§ 528, 816 Abs. 1 Satz 2, 822, 988, 2287, 2325 BGB).
Problematisch ist bei der Anfechtung unentgeltlicher Leistungen sehr häufig die Bestimmung der Unentgeltlichkeit. Maßgeblich ist insoweit die objektive Wertrelation zwischen Leistung des Schuldners und Gegenleistung des Empfängers.
Der Zweck des Anfechtungstatbestandes des § 134 InsO, entgeltlich begründete Rechte der nachmaligen Insolvenzgläubiger gegen Folgen unentgeltlicher Leistungen des späteren Insolvenzschuldners zu schützen, erfordert zunächst eine weite Auslegung der Begriffe der Leistung und der Unentgeltlichkeit (BGH, Urt. v. 04.02.2016 - IX ZR 77/15 Rn. 13 - NZI 2016, 359, 359).
Eine teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung insoweit, als deren Wert denjenigen der Gegenleistung übersteigt und die Vertragsparteien den ihnen zustehenden Bewertungsspielraum überschritten haben. Bei teilbaren Leistungen ist daher der die Gegenleistung überschreitende Teil herauszugeben (ausf. dazu Zeuner in: Rattunde/Smid/Zeuner, InsO, 4. Aufl. 2018, § 134 Rn.14 m.w.N.).
Hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Gewährung von Darlehen nach § 134 InsO hatte der BGH bereits entschieden, dass die Ausreichung eines Darlehens grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft ist, weil der Darlehensvertrag den Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, einen vereinbarten Zins zu zahlen, jedenfalls aber das zur Verfügung gestellte Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen (BGH, Urt. v. 19.07.2018 - IX ZR 307/16 - Rn. 25 ff. NZI 2018, 800, 802 f.).
Dass es sich in Bezug auf die Darlehenssumme um einen entgeltlichen Vertrag handelt, war insoweit geklärt. Genauso, dass jedenfalls Zinsen die Entgeltlichkeit begründen. Offengeblieben war aber die Frage, ob bei einem zinslosen Darlehen ein (teilweise) unentgeltlicher Vertrag vorliegt.
Letztendlich können keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass die durch ein zinsloses Darlehen eingeräumte Möglichkeit der Kapitalnutzung auf Zeit eine unentgeltliche Leistung des Schuldners darstellt. Die Pflicht zur Rückzahlung der Darlehenssumme nach Ende der Vertragslaufzeit kann insoweit die Entgeltlichkeit nicht begründen. Schließlich besteht die vom Schuldner erbrachte Leistung in der Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Zeit. Gegenleistung dafür kann naturgemäß nicht der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers sein. Für diese Nutzungsvorteile können nur über die Darlehensrückzahlung hinausgehende Gegenleistungen berücksichtigt werden, insbesondere Zinsen, an denen es bei zinslosen Darlehen aber mangelt.
Die besondere Problematik der Entscheidung liegt aber bei dem sonst meist eher unproblematischen Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung. Die Beweislast für die Unentgeltlichkeit der Leistung sowie für die übrigen Tatbestandsmerkmale trägt der Insolvenzverwalter (BGH, Beschl. v. 09.03.2017 - IX ZA 16/16 Rn. 8 - NZI 2017, 393, 393).
Das Berufungsgericht hatte eine abstrakte Betrachtungsweise zugrunde gelegt. Danach müsste der Insolvenzverwalter lediglich nachweisen, welche Rendite am Markt zu erzielen gewesen wäre. Problematisch an dieser Vorgehensweise ist indes, dass durch die Anfechtung nur die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen beseitigt werden sollen. Durch die Insolvenzanfechtung sollen der Insolvenzmasse keine Vermögensvorteile verschafft werden, die sie ohne die anfechtbare Rechtshandlung nicht erlangt hätte.
Unter Zugrundelegung der abstrakten Betrachtungsweise könnten indes der Insolvenzmasse Vermögenswerte in Form der nach der abstrakten Berechnungsweise berechneten Zinsen zufließen, obwohl der Schuldner die Darlehenssumme tatsächlich gar nicht gewinnbringend angelegt hätte. Insbesondere in der derzeitigen Niedrigzinsphase ist es immerhin denkbar, dass ein Schuldner Geld schlicht ungenutzt auf einem Konto belässt. Gerade bei Verbrauchern dürfte dies sogar häufig der Fall sein. Wenn die Niedrigzinsphase überwunden ist, dürften jedenfalls die auf Giro- und Sparkonten von Banken gezahlten (meist sehr niedrigen) Zinsen zu einer Gläubigerbenachteiligung bei zinslosen Darlehen führen.
Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, den Insolvenzverwalter mit der Beweislast für konkrete Nutzungen jedenfalls bei Privatpersonen zu belasten. Gerade risikoscheue Privatpersonen mit eher geringeren Kontoguthaben werden bei dem derzeitigen Zinsniveau keine Nutzungen aus ihren Kontoguthaben ziehen.
Geschäftlich tätige Schuldner sind dagegen regelmäßig um Nutzenoptimierung ihrer Finanzmittel bemüht. Insbesondere werden Darlehen im Geschäftsverkehr üblicherweise nicht ohne Gegenleistung gewährt. Daher ist hier die abstrakte Betrachtungsweise gerechtfertigt.
Vor diesem Hintergrund ist dem BGH vollumfänglich zuzustimmen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der Verwalter hat grundsätzlich die Gläubigerbenachteiligung im Anfechtungsprozess zu beweisen. Je nachdem, ob es sich um einen geschäftlich tätigen oder einen nicht geschäftlich tätigen Schuldner handelt bzw. ob die Gewährung des zinslosen Darlehens der geschäftlichen Tätigkeit zuzuordnen sind, ergeben sich unterschiedliche Anforderungen an die Beweislast des Insolvenzverwalters.
Wurde das zinslose Darlehen im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners gewährt, ist die abstrakte Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Dann kann der Insolvenzverwalter den Beweis einer Gläubigerbenachteiligung führen, indem er nachweist, dass es dem geschäftlich tätigen Schuldner rechtlich und tatsächlich möglich war, Nutzungsvorteile durch eine Eigen- oder Fremdnutzung zu erzielen.
Wurde das zinslose Darlehen dagegen nicht im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit gewährt, genügt die abstrakte Betrachtungsweise nicht den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter anhand konkreter Indizien nachzuweisen, dass der Schuldner das dem Anfechtungsgegner darlehensweise überlassene Geld zur Erzielung von Zinsen oder anderen Nutzungen eingesetzt hätte. Indizien sind nach dem BGH der bisherige Umgang des Schuldners mit einem Vermögensgegenstand, ob der Schuldner verfügbares Geld üblicherweise verzinslich oder in einer anderen Form anlegte, die Höhe der dem Dritten überlassenen Geldbeträge und die sonst vom Schuldner mit seinem Vermögen verfolgte Anlagestrategie. Indizielle Bedeutung kann auch der Umstand haben, dass der Schuldner eine Geldanlage, aus der er Nutzungen zog, zur Gewährung des zinslosen Darlehens aufgelöst hat.
Letztendlich dürfte dem Insolvenzverwalter dieser Beweis in der Regel – jedenfalls bei höheren Summen – nicht allzu schwer fallen (ausf. zur Beweisführung und Beweislast s. Huber in: Festschrift Ganter, S. 203; Huber, ZInsO 2012, 53; Laumen/Vallender, NZI 2016, 609). Schließlich wird Geld in der Regel nicht nutzlos auf Konten belassen, sondern in irgendeiner Form zur Geldanlage genutzt. Allenfalls bei kleineren Beträgen, die üblicherweise auf zinslosen Giro- oder Sparkonten angelegt sind, könnte dieser Nachweis schwierig werden.
Insoweit kommt diesem Urteil Bedeutung insbesondere in Verbraucherinsolvenzverfahren zu, in denen der Schuldner sich um seine finanziellen Angelegenheiten nur unzureichend gekümmert und Nutzungen aus seinen Guthaben in keinster Weise gezogen hat.
In dem dem Besprechungsurteil zugrunde liegenden Sachverhalt wurden dem Darlehensnehmer indes immerhin gut 1,5 Mio. Euro zinslos zur Verfügung gestellt. Bei Beträgen in dieser Größenordnung erscheint es fernliegend, dass der Schuldner gar keine Nutzungen gezogen hätte.
Insoweit ist davon auszugehen, dass dem Insolvenzverwalter im Rahmen seiner ergänzenden Stellungnahme vor dem Berufungsgericht der Beweis gelingen wird, dass die Nutzungsvorteile in Form der Erzielung von Zinsen oder anderen Nutzungen zum Aktivvermögen des Schuldners zählen.
Wurde dem Anfechtungsgegner statt eines zinslosen Darlehens ein Darlehen mit weit unterdurchschnittlich niedrigen Zinsen gewährt, liegt auch insoweit teilweise Unentgeltlichkeit vor.
Dann kann der Anfechtungsgegner im Anfechtungsprozess nachweisen, die Gegenleistung (teilweise) erbracht zu haben, und kann gemäß § 143 Abs. 2 InsO insoweit Entreicherung einwenden, wenn er nicht – was der Insolvenzverwalter zu beweisen hat – wegen Unredlichkeit oder Rechtshängigkeit verschärft haftet (BGH, Urt. v. 15.12.2016 - IX ZR 113/15 Rn. 18 - NJW 2017, 1035, 1037, zur § 143 Abs. 2 InsO entsprechenden Regelung in § 11 Abs. 2 AnfG).
Pape befürchtet seit längerem (zuletzt ZInsO 2019, 57, 62) eine Entschärfung des Anfechtungsrechts durch den Gesetzgeber und eine restriktivere Rechtsprechung, in deren Folge das Anfechtungsrecht letztlich nicht mehr dazu dienen kann, die erforderlichen Mittel für die Durchführung von Insolvenzverfahren zu generieren.
Jedenfalls in diesem Urteil kann indes keine sachwidrige Entschärfung der Anfechtung unentgeltlicher Leistungen gesehen werden.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Weiterhin hat der BGH noch darauf hingewiesen, dass die Klage auch im Hinblick auf den vom Beklagten geltend gemachten Entreicherungseinwand abweisungsreif sei. Dabei handele es sich jedoch – was die Parteien übersähen – grundsätzlich nicht um einen Einwand, über den durch Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) zu entscheiden sei.
Ein Grundurteil habe alle Fragen zu erledigen, die zum Grund des Anspruchs gehörten und von denen nicht die Höhe des Anspruchs abhänge.
Der Einwand des Beklagten, er sei durch die unentgeltliche Leistung nicht (mehr) bereichert (§ 143 Abs. 2 Satz 1 InsO), gehöre nicht zum Grund des Anfechtungsanspruchs nach § 143 Abs. 1 InsO. Hierzu zählten im Allgemeinen nur die anspruchsbegründenden Tatsachen sowie die den Anspruchsgrund in vollem Umfang leugnenden Einwendungen. Dies treffe regelmäßig auf den Einwand des Anfechtungsgegners, er sei nicht mehr bereichert, nicht zu. Vielmehr handele es sich dabei regelmäßig um eine Frage, in welcher Höhe der dem Grunde nach bestehende Anfechtungsanspruch bestehe.
Ein Grundurteil dürfe nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig sei, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt seien, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich sei, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe bestehe. Insoweit scheide ein Grundurteil aus, wenn bereits jetzt feststünde, dass der Beklagte nicht mehr bereichert sei. Dies habe das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint.



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