Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Beschluss vom 02.02.2017 - IX AR (VZ) 1/16
Autor:Tobias Hohmann, RA und FA für Insolvenzrecht
Erscheinungsdatum:22.05.2017
Quelle:juris Logo
Normen:§ 28 GVGEG, § 563 ZPO, § 7 FamFG, § 8 FamFG, § 23 GVGEG
Fundstelle:jurisPR-InsR 10/2017 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Ministerialrat a.D. Dr. Klaus Wimmer
Zitiervorschlag:Hohmann, jurisPR-InsR 10/2017 Anm. 1 Zitiervorschlag

Keine Beteiligung des Insolvenzrichters im gerichtlichen Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG



Leitsätze

1. Der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Insolvenzgerichts zuständige Insolvenzrichter kann in einem gerichtlichen Verfahren, mit dem ein Bewerber die Aufnahme in die von dem Insolvenzrichter geführte Vorauswahlliste begehrt, nicht als Beteiligter hinzugezogen werden.
2. Eine in einem gerichtlichen Verfahren, mit dem ein Bewerber die Aufnahme in die von einem Insolvenzrichter geführte Vorauswahlliste begehrt, gegen das Amtsgericht als zuständiger Behörde ergehende Entscheidung hat der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Insolvenzgerichts zuständige Insolvenzrichter zu beachten.



A.
Problemstellung
Der IX. Zivilsenat des BGH hatte sich im Rahmen einer Rechtsbeschwerde erneut mit den Regelungen des gerichtlichen Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG zu befassen. Dabei war von ihm die Frage zu entscheiden, ob in solch einem Verfahren, in dem über die richterliche Entscheidung über den Antrag eines Bewerbers auf Aufnahme in eine Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter zu befinden ist, dem Insolvenzrichter eine Beteiligtenstellung gemäß den Regelungen der §§ 7 und 8 FamFG zukommt. In diesem Zusammenhang beleuchtet der BGH die Stellung des Insolvenzrichters innerhalb des Amtsgerichtes. Doch bleibt er die Antwort auf die Frage, wie das Amtsgericht mit der richterlichen Unabhängigkeit des Insolvenzrichters bei dessen der vollziehenden Gewalt zuzuordnenden Entscheidung über den Antrag eines Bewerbers umzugehen hat, zu Recht schuldig.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Rechtsbeschwerdeführer, ein Insolvenzrichter, beantragte in der Beschwerdeinstanz vor dem Oberlandesgericht, ihn als Beteiligten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG hinzuzuziehen. Dabei trug er unter anderem vor, dass bei seiner Nichtbeteiligung seine Bindung an die im Beschwerdeverfahren ergehende Sachentscheidung nicht gesichert werden könne.
Den Antrag auf Hinzuziehung als Beteiligten konnte der Insolvenzrichter nur deshalb stellen, weil seine (erste) Rechtsbeschwerde gegen einen ihn verpflichtenden Beschluss des Oberlandesgerichtes vor dem BGH ohne Erfolg geblieben war. Das Oberlandesgericht hatte den Insolvenzrichter in einem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG als beteiligtenfähig und als materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen und ihn verpflichtet, eine Antragstellerin in die Vorauswahlliste des Amtsgerichtes aufzunehmen. Dagegen hatte er die (erste) Rechtsbeschwerde eingelegt. Der BGH (Beschl. v. 17.03.2016 - IX AR (VZ) 3/15) hatte den verpflichtenden Beschluss des Oberlandesgerichtes aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. In der Begründung wird angeführt, dass in einem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht der den ablehnenden Bescheid erlassende Richter, sondern das Amtsgericht der richtige Antragsgegner ist. Der Rechtsbeschwerdeführer nutzte seine noch fortbestehende prozessuale Beteiligtenstellung und beantragte im wieder eröffneten Verfahren vor dem Oberlandesgericht, ihn als Beteiligten hinzuzuziehen. Nach Zurückweisung dieses Antrages durch das Oberlandesgericht legte der Insolvenzrichter dagegen die (zweite) Rechtsbeschwerde ein, um die es im Nachfolgenden geht.
Der BGH hat die zulässige Rechtsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen. In seiner Begründung führt er zunächst aus, dass die Regelungen des FamFG auch ohne ausdrücklichen Verweis in den §§ 23 ff. EGGVG herangezogen werden müssen. Im Anschluss daran subsumiert er § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 FamFG, bevor er sich mit der Generalklausel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 befasst. Die der Generalklausel vorangehenden Vorschriften verlangen eine gesetzliche Regelung, um Personen als Beteiligte in einem gerichtlichen Verfahren hinzuzuziehen. An einer solchen gesetzlichen Regelung fehlt es jedoch vorliegend. Dann kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass auch eine unmittelbare Betroffenheit, wie sie die Generalklausel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG fordert, beim Insolvenzrichter nicht vorliegt. Ein gerichtliches Verfahren, in dem der vom Insolvenzrichter erlassene Verwaltungsakt überprüft wird, hat keine unmittelbare Auswirkung auf dessen subjektive Rechte. Schließlich stellt der BGH fest, dass sowohl das Amtsgericht als Behörde als auch seine unselbstständigen Teile an obergerichtliche Entscheidungen gebunden sind. Dass das Insolvenzgericht an die Entscheidung der Beschwerdeinstanz, hier des Oberlandesgerichtes, gebunden ist, folgt nach Auffassung des BGH zum einen aus § 28 Abs. 2 EGGVG. Andererseits ergibt sich die Bindungswirkung eines Gerichtes innerhalb des Instanzenzuges auch aus einem allgemeinen Grundsatz, der unter anderem in § 563 Abs. 2 ZPO statuiert ist. Dies muss erst recht für den Insolvenzrichter im Verhältnis zu seiner (Dienst-)Behörde (Amtsgericht) als deren unselbstständigen Teil gelten.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Insolvenzverfahren ist Teil des Zwangsvollstreckungsrechts und weist als nichtstreitiges Gerichtsverfahren Elemente der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf (Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, 4. Aufl. 2002, § 1 Rn. 64). Die im 3. Abschnitt des EGGVG normierten Regelungen bezüglich der Anfechtung von Justizverwaltungsakten auf den Gebieten des Zivilprozesses und der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden daher zweifellos bei der Vorauswahl von Insolvenzverwalterkandidaten Anwendung (st. Rspr.). Das Heranziehen der Regelungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) auch ohne ausdrücklichen Verweis im sog. Antragsverfahren ist daher konsequent.
Eine Beteiligtenfähigkeit des einzelnen Richters sehen die Regelungen der §§ 7 und 8 FamFG jedoch weder direkt noch indirekt vor. Der unterlegene Rechtsbeschwerdeführer sieht sich somit weiterhin dem Umstand ausgesetzt, dass er auf der einen Seite eine Vorauswahlliste in richterlicher Unabhängigkeit führen muss, aber die Rechtmäßigkeit seiner Vorauswahlliste und vor allem die Richtigkeit seiner getroffenen Entscheidung, einen Bewerber nicht in die Liste aufzunehmen, ohne ihn im Rahmen eines Antragsverfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft wird. Die Frage, die sich zwangsläufig stellt, ist, ob damit letztlich nicht die richterliche Unabhängigkeit betroffen ist.
Da ein Ablehnungsschreiben an einen Bewerber keinen Akt der Rechtsprechung darstellt, sondern der Insolvenzrichter insoweit lediglich in vollziehender Gewalt einen Verwaltungsakt erlässt, wird seine richterliche Unabhängigkeit nicht missachtet. Nach der Rechtsprechung des BGH wird diese Unabhängigkeit ausdrücklich in diesem Zusammenhang gefordert. Allerdings muss zugleich berücksichtigt werden, dass die Rechtsprechung dem Insolvenzrichter bei der Aufnahme eines Bewerbers in die Vorauswahlliste kein Ermessen, sondern nur einen Beurteilungsspielraum zubilligt (BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - IV AR (VZ) 6/07). Insofern muss der Insolvenzrichter jeden geeigneten Bewerber in seine Vorauswahlliste aufnehmen. Viel Raum für die richterliche Unabhängigkeit bleibt insoweit nicht, wenn man die dienstrechtlichen Aspekte einmal außer Acht lässt, beispielsweise wann der Richter den Antrag bescheidet.
Die Entscheidung des BGH, die eine in richterlicher Unabhängigkeit getroffene Maßnahme der vollziehenden Gewalt (Verwaltungsakt) und eben keinen Akt der Rechtsprechung behandelt, zeigt somit einmal mehr, dass der durch das BVerfG im Jahr 2004 eröffnete Marktzugang für eine Vielzahl von Insolvenzverwalterkandidaten dringend einer gesetzlichen Regulierung bedarf. Was mit der Auslegung eines richterlichen Schreibens im Jahr 2004 als Justizverwaltungsakt begann (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 03.08.2004 - 1 BvR 135/00, 1 BvR 1086/01), scheint derzeit in einem nicht mehr handhabbaren und vor allem nicht mehr rechtssicheren Umgang mit der an nahezu sämtlichen Insolvenzgerichten eingetretenen Bewerbungsflut zu münden. Auch und vor allem vor diesem Hintergrund sollte die Rechtsbeschwerde des Insolvenzrichters gesehen werden. Diese war offensichtlich mit dem Ziel erhoben worden, die von ihm gemäß der Rechtsprechung des BGH zu führende Vorauswahlliste im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung verteidigen zu können.
Der BGH bleibt zwar die Antwort schuldig, wie das Amtsgericht als Behörde mit der richterlichen Unabhängigkeit im Rahmen der vollziehenden Gewalt bei Erlass von begünstigenden oder ablehnenden Bescheiden zur Aufnahme in die Vorauswahlliste umgeht. Aber auch dies ist konsequent, denn das BVerfG hat schon frühzeitig darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber gefordert ist, ein sachgerechtes Auswahlverfahren für den Beruf des Insolvenzverwalters zu gestalten (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 09.02.2005 - 1 BvR 2719/04).
Wenn man den Blick auf die Funktionen des Insolvenzverfahrens richtet, wird schnell deutlich, dass das Insolvenzverfahren als zivilprozessuales Sonderverfahren oder Gesamtvollstreckungsverfahren vor allem zur Durchsetzung der Gläubigerforderungen dient (Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, Rn. 66). Es ist ein staatliches Verfahren, in dem das Gericht in Gestalt des zuständigen Insolvenzrichters die Aufsicht innehat. Muss der Richter eine Vorauswahlliste mit Bewerbern führen, um von dieser Liste einen Insolvenzverwalterkandidaten für ein konkretes Verfahren auswählen zu können, ergibt es aus Verfahrenssicht wenig Sinn, diese richterliche Entscheidung auf die Ebene des Kontrollgerichts zu verlagern. Eine effiziente Rechtspflege, welche für die Bearbeitung aller Verfahren an einem Insolvenzgericht nach wie vor eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Insolvenzrichter und Insolvenzverwalter erforderlich macht, kann so jedenfalls nicht erreicht werden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
In der derzeitigen Praxis sind bei den Amtsgerichten Listen entstanden, deren Umfang dem Insolvenzrichter gerade nicht mehr – wie vom BVerfG in der Entscheidung vom 03.08.2004 (vgl. oben) gefordert – eine zügige und sachgerechte Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren ermöglicht. Die Vorauswahllisten an einigen (konzentrierten) Insolvenzgerichten führen beispielsweise weit über einhundert Bewerber. Weder gibt es einen Bedarf für eine solche Anzahl von Bewerbern noch ist eine Vergleichbarkeit der Bewerber bei Zugrundelegung der verschiedensten Auswahlkriterien mit einem überschaubaren Aufwand für den Insolvenzrichter im Rahmen seiner Tätigkeit möglich. Die Insolvenzgerichte Hannover und Berlin-Charlottenburg haben Listen mit elektronischer Datenverarbeitungsmöglichkeit geschaffen und den Bewerbern auferlegt, die Informationen dafür zu liefern. Man glaubt, damit einen sachgerechten Rahmen – wie vom BVerfG gefordert – für die Auswahl der Bewerber im konkreten Verfahren zu finden. Dass dies ein Trugschluss ist, wird schnell deutlich, wenn man sich nur einmal vergegenwärtigt, wie gravierend die unterschiedlichen Ausgangsvoraussetzungen der Bewerber in vielerlei Hinsicht sind. Zudem wird zu Recht von Moderegger (NZI 2017, 241, 246) die fehlende gesetzliche Grundlage für eine quantitative Begrenzung der Bewerber angemahnt.
Der Gesetzgeber ist also gefordert, ein transparentes und faires Auswahlverfahren für Insolvenzverwalterkandidaten zu schaffen. Dabei müssten die Maßnahmen des Gesetzgebers, die mittels entsprechender Ermächtigung durch die jeweilige Landesregierung vorgenommen werden sollten, gar nicht so umfangreich sein. Eine Berufsordnung für Insolvenzverwalter wie beispielsweise für Notare (BNotO) wäre viel zu weitgehend und würde auch nicht die bestehende Sachlage regeln können. Ein kleiner, aber wirkungsvoller Beitrag hingegen wäre es, einen Amtssitz des Insolvenzverwalters im zuständigen Oberlandesgerichtsbezirk einzuführen. Dies würde die überfüllten Vorauswahllisten auf ein vernünftiges Maß reduzieren. Die Insolvenzrichter könnten dann für das konkrete Verfahren eine zügige Auswahl des Insolvenzverwalters aus einem zu überblickenden Kreis zur Übernahme des Insolvenzverwalteramtes bereiter Personen treffen. In den Ländern, in denen die Konzentrationswirkung im Insolvenzrecht auch in weiter Ferne nicht umsetzbar erscheint, könnte man dem Verwalter regional bedingt auch mehrere Amtssitze zubilligen. Man sollte sich dabei jedoch auch einmal die Frage stellen, was ein Insolvenzverwalter eigentlich imstande ist, an höchstpersönlicher Amtsausübung zu leisten.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Rechtsbeschwerde
Rechtsträgerprinzip
Vorauswahlliste
Bindungswirkung des Gerichts.



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