Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 06.06.2019 - IX ZR 272/17
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:26.08.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 129 InsO, § 55 SGG, § 771 ZPO, § 533 ZPO, § 50 InsO, § 399 BGB, § 559 ZPO, § 185 BGB, § 91 InsO, § 133 InsO, § 35 InsO, § 296 InsO, § 295 InsO, § 51 InsO, § 134 BGB, § 402 BGB, § 60 InsO, § 80 InsO, § 97 InsO, § 203 StGB
Fundstelle:jurisPR-InsR 15/2019 Anm. 1
Herausgeber:Regierungsdirektor Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 15/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Globalzession der Ansprüche gegen die kassen(zahn)ärztliche Vereinigung - ärztliche Schweigepflicht, Schicksal vorinsolvenzlicher Zession



Leitsätze

1. Vergütungsforderungen eines Kassenzahnarztes gegen seine kassenzahnärztliche Vereinigung können wirksam abgetreten werden, sofern die Informationsrechte des Forderungserwerbers abbedungen sind. Dies ist anzunehmen, wenn der Forderungserwerber den Kassenzahnarzt zur Einziehung der abgetretenen Forderungen ermächtigt.
2. Eine vor Insolvenzeröffnung von dem Schuldner zur Sicherung vereinbarte Globalabtretung erfasst auch im Fall der zwischenzeitlichen Freigabe der selbstständigen Tätigkeit die nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens entstehenden Forderungen des Schuldners.
3. Tritt ein als Kassenzahnarzt tätiger Schuldner vor Insolvenzeröffnung ihm zustehende künftige Forderungen gegen seine kassenzahnärztliche Vereinigung zur Sicherung ab und gibt der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung seine selbstständige Tätigkeit frei, so fallen diese Forderungen während der Dauer des Insolvenzverfahrens mangels eines wirksamen Erwerbs des Sicherungsnehmers in das freigegebene Vermögen des Schuldners (Aufgabe von BGH, Urt. v. 18.04.2013 - IX ZR 165/12 - WM 2013, 1129).



A.
Problemstellung
Die niedergelassenen Ärzte sowie die Zahnärzte sind in hohem Maße von ihren Einnahmen aus der kassen(zahn)ärztlichen Tätigkeit im Rahmen der Teilnahme an der Versorgung durch die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) abhängig. Die Einnahmen aus der Tätigkeit als Vertragsarzt der GKV sind daher auch ein wichtiges Refinanzierungsinstrument des Arztes, das dieser als Kreditsicherungsmittel durch Sicherungszession einsetzt, beispielsweise, um seinen Dienstleistungsbetrieb „Arztpraxis“ zu refinanzieren. Die Leistungen der Ärzte werden quartalsmäßig gegenüber der jeweiligen kassenärztlichen bzw. kassenzahnärztlichen Vereinigung (KÄV) abgerechnet und von dieser vergütet, üblicherweise nach Abschlagszahlungen (vgl. im Einzelnen dazu Cranshaw, SGb 2019, 272).
In der wirtschaftlichen Krise des Arztes stellt sich die Frage, wann die Vergütungsforderung entsteht, wobei die Judikatur des BSG davon ausgeht, dass sie im Grundsatz zwar mit der Ausführung der ärztlichen Tätigkeit begründet wird, jedoch erst mit der quartalsweisen Abrechnung gegenüber der KÄV und deren Bescheid „fällig“ wird und letztlich im insolvenzrechtlichen Sinne entsteht (vgl. u.a. BSG, Urt. v. 27.06.2018 - B 6 KA 38/17 R Rn. 21 - SGb 2019, 311). Ein erhebliches weiteres Problem, das sich in diesem Kontext stellt, ist die Frage, inwieweit der Abtretung an einen Gläubiger des Arztes die Pflicht zur ärztlichen Schweigepflicht entgegensteht, die strafrechtlich (vgl. § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ebenso wie berufsrechtlich sanktioniert ist mit der weiteren Folge, dass die dagegen verstoßende Abtretung nach § 134 BGB nichtig ist. Gegen dieses Verdikt hilft die Einwilligung des Patienten, die im Privatpatientensektor oder im Sektor der privatärztlich außerhalb der GKV für Mitglieder der GKV erbrachten Leistungen in formularmäßiger Form üblich ist (privatärztliche Abrechnungsstellen). Mit dieser Problematik befasst sich der erste Teil des Besprechungsurteils.
Im eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arztes ist weiter zu fragen, ab welchem Zeitpunkt eine vorinsolvenzliche Sicherungszession bezüglich einzelner quartalsmäßiger Vergütungsforderungen gegen die KÄV anfechtbar (§§ 129 ff. InsO) bzw. unwirksam ist als Folge des § 91 Abs. 1 InsO und ob bzw. inwieweit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder nach „Freigabe“ der ärztlichen Tätigkeit aus der Masse (vgl. § 35 Abs. 2 InsO) bezüglich der vorinsolvenzlichen Globalzession Konvaleszenz eintritt (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB analog nach Maßgabe der Entscheidung BGH, Urt. v. 18.04.2013 - IX ZR 165/12). In diesem Umfeld ist der zweite Teil der Besprechungsentscheidung angesiedelt, der Leitsatz 3 (vgl. o.) zeigt, dass der Senat eine Änderung seiner Judikatur zur Konvaleszenz vorgenommen hat.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der dem vom BGH entschiedenen Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt war Gegenstand verschiedener anderer Gerichtsentscheidungen, u.a. mit freilich anderem Streitgegenstand eines Verfahrens vor den Sozialgerichten bis zum BSG (B 6 KA 38/17 R). Dort hatte der Schuldner (im Fall des BGH) als Kläger gegen die Kassenzahnärztliche Vereinigung Rheinland-Pfalz erfolgreich auf Feststellung (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG) geklagt, dass seine Vergütungsansprüche als Vertragsarzt der GKV im Quartal III/2013 seinem Vater zustünden, der als Zessionar der Ansprüche im Verfahren vor dem BSG beigeladen war. Die materielle Frage war dort wie in dem Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit diejenige der Wirksamkeit der Globalzession der Vergütungsansprüche gegen die KÄV.
Vorliegend klagt umgekehrt der Vater des Schuldners, eines jedenfalls schon seit 1992 freiberuflich tätigen Zahnarztes, Vertragsarzt der GKV, gegen das Land Rheinland-Pfalz auf Zahlung eines Betrages von 2.440,70 Euro. Diesen Betrag hatte das Land aufgrund rückständiger Gerichtskosten durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (PfuÜB) gegen den späteren Insolvenzschuldner bei der KÄV als Drittschuldnerin geltend gemacht und dort eingezogen. Der Kläger, der sich aufgrund des Prioritätsgrundsatzes auf eine ihm zustehende, dem PfuÜB zeitlich vorausgehende vorrangige Abtretung der Ansprüche des Schuldners gegen die KÄV berufen hatte, war im Verfahren vor dem erstinstanzlichen AG Wiesbaden mit dem Antrag erfolglos geblieben, die Zwangsvollstreckung aus dem PfuÜB für unzulässig zu erklären (§ 771 ZPO). Nach Zahlung durch die Drittschuldnerin hat er gegen das Land in der erwähnten Höhe Zahlungsklage erhoben, d.h. seinen Klageantrag in der Berufung vor dem LG Wiesbaden umgestellt. Die Berufung war ebenfalls ohne Erfolg, das Berufungsgericht hat jedoch die Klageänderung für sachdienlich gehalten (§ 533 ZPO). Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben und an das LG Wiesbaden zurückverwiesen.
Dem Rechtsstreit lag folgendes Schicksal der Ansprüche gegen die KÄV zugrunde:
Der spätere Schuldner hatte bereits im Dezember 1992 seine Ansprüche gegen die KÄV an seine damalige Ehefrau abgetreten. Diese zedierte dieselben Ansprüche am 22./25.09.2008 weiter an den Vater des Schuldners, den Kläger und Zweitzessionar. Am 12.09.2008 war indes bereits das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden. Fast unmittelbar danach gab der Insolvenzverwalter „das Vermögen der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners“ aus der Masse frei.
II. Der BGH vertritt die Auffassung, der Vater als Zessionar könne die Forderungen des Schuldners gegen die KÄV durchaus wirksam erworben haben. Gleich zu Beginn des Urteils stellt der Senat aber heraus, dass er die Meinung des 6. Senats des BSG (Urt. v. 27.06.2018 - B 6 KA 38/17 R) nicht teile, der bezüglich desselben Falles mit dem oben (unter I.) umrissenen Streitgegenstand darauf erkannt hatte, die Abtretung der Ansprüche gegen die KÄV sei wirksam, denn der „Vertragszahnarzt“ werde eine Weitergabe von Patientendaten (als wesentliche Folge der Zession gemäß § 402 BGB) nicht vornehmen.
Die wesentlichen Argumentationslinien des Urteils sehen zu dem ersten Thema, der ärztlichen Schweigepflicht, wie folgt aus:
1. Bei fehlender Einwilligung des Patienten in die Abtretung scheitert diese an den § 134 BGB, § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil die Informationspflicht des Zedenten gegenüber dem Zessionar nach § 402 BGB umfassend ist und damit zwangsläufig die ärztliche Schweigepflicht verletzt bzw. gefährdet wird. Die Nichtigkeitsfolge der Zession ohne Zustimmung der Patienten (dasselbe gilt für die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht über das Mandatsverhältnis) schütze vor der Weitergabe von den dem Berufsträger anvertrauten „Geheimnissen“ und wahre die informationelle Selbstbestimmung des Patienten. Ohne Bedeutung sei, ob tatsächlich der Schweigepflicht unterliegende Umstände mitgeteilt würden oder ob die Informationspflicht mit dem Zessionar verabredet sei oder sich allein aus dem Gesetz ergibt. Anders sei dies – hier bereitet der BGH den Boden für die Wirksamkeit der Abtretung vor –, wenn § 402 BGB ausdrücklich oder konkludent abbedungen worden sei.
2. Zwischen der Zession der ärztlichen Vergütungsansprüche gegen Privatpatienten und derjenigen gegen die KÄV sei kein Unterschied zu machen; der Senat bezieht sich hier auch auf die Nichtigkeit der Vorschrift eines Praxiskaufvertrages, die den Veräußerer verpflichtet, die Patientenkartei ohne Einwilligung der Patienten zu übergeben (BGH, Urt. v. 11.12.1991 - VIII ZR 4/91 - BGHZ 116, 268). Es spiele keine Rolle, dass weder im Honorarbescheid der KÄV noch den Mitteilungen über Abschlagszahlungen Details über konkrete Patienten enthalten sind, die der Schweigepflicht unterliegen. Der Zessionär könne nämlich von dem Vertragsarzt der GKV schon vorab alle Informationen fordern, die zur Durchsetzung gegenüber der KÄV nötig sind – und dazu gehörten Daten über einzelne Patienten; der Senat führt das im Einzelnen aus und weist auf die Aufzeichnungen hin, die der Vertragsarzt im Verhältnis zur KÄV zu führen hat. Gegen das Verbotsgesetz werde bereits durch die Pflicht zur Offenbarung verstoßen, nicht erst durch eine tatsächliche Offenlegung, auf die es daher nicht ankomme. Der Anspruch nach § 402 BGB hänge zudem nicht von einem Streit zwischen Zessionar und KÄV ab. Gegenstand des Anspruchs könne z.B. die Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung gegenüber der KÄV durch den Zessionar sein. Außerdem sei der Zedent zur Ausfolgerung aller Urkunden verpflichtet, die dem Beweis der Forderung dienen; dies sei ohne Verletzung der Schweigepflicht erst recht nicht möglich.
3. Vorliegend sei jedoch ein Verstoß gegen die § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 134 BGB zu verneinen, weil der Anspruch aus § 402 BGB hier „stillschweigend auf Dauer außer Kraft gesetzt“ worden sei. Das ist aus dem Blick des BGH immer dann der Fall, wenn dem Zedenten die Einziehungsbefugnis der zedierten Forderungen verbleibt. Diese sei ein von dem Gläubigerrecht an der Forderung abgespaltenes Recht, das dem Inhaber der Ermächtigung das Recht verleiht, Leistung an sich selbst zu verlangen. Auch im Prozess sei dies möglich, und zwar mittels des Instituts der gewillkürten Prozessstandschaft, die im Falle der Sicherungszession ausnahmsweise im Prozess nicht offenzulegen sei. Der Zedent habe auch, eine weitere Voraussetzung des gewillkürten Prozessstandschaft, ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen. Das sei bei der Sicherungszession anzuerkennen, wenn diese wie hier zur Rückführung eines Darlehens bestimmt sei; bei der Sicherungsabtretung als pfandrechtsgleiches Recht (§§ 51 Nr. 1, 50 InsO) ist das freilich stets der Fall, wenn sie auch erst im Verwertungsfalle durch Anrechnung der eingezogenen Forderung gegen den Drittschuldner auf die Darlehensschuld des Sicherungsgebers (Zedenten) zu deren Tilgung beiträgt.
Diese Grundsätze wendet der Senat nunmehr auf die Sicherungszession im vorliegenden Fall an und leitet aus der dortigen Fallkonstellation, auf die nicht im Einzelnen einzugehen ist, eine konkludente Einziehungsermächtigung des Zahnarztes und Schuldners ab. Das BSG habe bisher offengelassen, ob ein Zessionar ohne eigenen Behandlungsanteil bei den betreffenden Patienten und ohne eigene berufliche Schweigepflicht überhaupt Ansprüche gegen die KÄV vor den Sozialgerichten selbst verfolgen kann. Verneine man die Einziehungsbefugnis des zedierenden Arztes, wäre die Forderung gegen die KÄV faktisch nicht klagbar. Bei dieser Sachlage liege eine Einziehungsermächtigung für den Zedenten im wohlverstandenen Interesse des Zessionars. Der Schuldner im vorliegenden Fall habe daher nicht von ungefähr in dem Parallelprozess vor dem BSG gefordert festzustellen, dass der Kläger Gläubiger sei. Damit werde die Zession aufgedeckt, die Einziehungsbefugnis des Zedenten aber nicht berührt.
In einem zweiten Abschnitt des Urteils befasst sich der BGH, wie auch schon das BSG im Parallelprozess, ob die Zession an einem Abtretungsverbot (§ 399 BGB) scheitere, denn die KÄV hatte eine Abrechnungsordnung (AbrO) erlassen, die in § 8 u.a. bestimmte, dass die Abtretung, um wirksam zu sein, schriftlich anzuzeigen und überdies nur an ein Kreditinstitut zulässig sei. Damit wollte man Verwaltungskosten sparen, die niedriger seien, wenn sich die KÄV nur mit dem jeweiligen Mitglied oder einer Bank auseinandersetzen müsse anstelle dritter Zessionare ohne die notwendige Expertise. Das BSG hatte die Regelung des hier einschlägigen § 8 AbrO für unverhältnismäßig und nichtig gehalten. Der BGH sieht bei Vorliegen der Einziehungsermächtigung durch den Zedenten die Regelung der AbrO überhaupt nicht berührt und lässt daher die Frage, ob man sich dem BSG anschließe, dahinstehen.
Die Zession scheitere daher weder an der ärztlichen Schweigepflicht noch an der Abrechnungsordnung.
4. Im strukturellen zweiten Teil des Urteils prüft der BGH das zweite Problemfeld des vorliegenden Falles, den Zusammenhang zwischen der Zession und dem eröffneten Insolvenzverfahren.
5. Der Zessionar habe die Forderung nicht von der Erstzessionarin erwerben können, da dem § 91 InsO entgegenstehe. Da es sich bei der Globalzession der Vergütungsansprüche gegen die KÄV insbesondere um künftige Forderungen handele, sei schon der Erwerb durch die Erstzessionarin gescheitert. Unbeachtlich sei die „Freigabe“ des der ärztlichen Tätigkeit zugeordneten Vermögens gemäß § 35 Abs. 2 InsO, denn dadurch werde der Forderungserwerb des Sicherungszessionars (zur Sicherung von Altverbindlichkeiten) ebenfalls nicht ermöglicht; auch hier sei § 91 InsO heranzuziehen.
Die nach Freigabe entstehenden Forderungen bildeten eine gesonderte Vermögensmasse für Neugläubiger für den Zeitraum zwischen Freigabe und Beendigung des Insolvenzverfahrens. In dieser Phase bedürfe es einer (erneuten) Abtretung durch den Schuldner, da die vorinsolvenzliche Zession insolvenzrechtlich unwirksam wurde. Entscheidend ist, dass der Senat hier teilweise von seiner Judikatur zur Konvaleszenz der Sicherungszession nach Freigabe Abstand nimmt, die er erst mit dem Urteil vom 18.04.2013 (IX ZR 165/12 Rn. 20 ff. - WM 2013, 1129) begründet hatte. Erst mit Beendigung des Insolvenzverfahrens könne die Zession durch die Erstzessionarin an den Zweitzessionar wirksam werden. Insoweit bleibt es aus dem Blick des BGH bei der Konvaleszenz gemäß § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB (analog) mit ex nunc-Wirkung, also allein zukunftsgerichtet. Der Senat betont u.a,, der Schuldner dürfe nicht unter Verstoß gegen den Prioritätsgrundsatz vorinsolvenzliche Verfügungen durch solche während des Insolvenzverfahrens im Zeitraum der Freigabe vereiteln (Besprechungsentscheidung Rn. 40). Vorliegend sei nicht das Verfahren aufgehoben, sondern nur die Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO erklärt worden. Damit habe die Erstzessionarin die Forderungen gegen die KÄV als Folge des gegen die Altgläubiger weitergeltenden § 91 Abs. 1 InsO nicht erwerben können. „Nur dieses Verständnis“ eröffne dem Schuldner den wirtschaftlichen Neustart nach Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO. Der Senat betont hier ausdrücklich die Änderung seiner Judikatur zu IX ZR 165/12 aus dem Jahr 2013. Er begründet dies eingehend mit den Motiven des Gesetzgebers des § 35 Abs. 2 InsO, der janusköpfig dem Schuldner einen Anreiz zur selbstständigen Tätigkeit geben und andererseits die Masse von den aus dieser Tätigkeit des Schuldners entstehenden Risiken befreien wollte. Daraus resultiere u.a. eine neue selbstständige Haftungsmasse für Neugläubiger in der Phase nach Freigabe des der selbstständigen Tätigkeit gewidmeten Schuldnervermögens, denn die freigegebenen Gegenstände scheiden aus der Insolvenzmasse aus, „unbelastet von nach Insolvenzeröffnung unbeachtlichen Vorausverfügungen“ (Rn. 44). Der Schuldner erlange seine Verfügungsmacht zurück. § 35 Abs. 2 InsO verfolge nicht den Schutz vorinsolvenzlicher Zessionen. Der Schuldner erlange die Verfügungsbefugnis freigegebener Vermögenswerte zudem ohne den Zwischenerwerb Dritter. Er könne aufgrund dessen über Forderungen aus seiner Tätigkeit nach Ermessen verfügen und somit auch „zugunsten“ früherer Zessionare, die am Erwerb durch § 91 InsO gehindert seien.
Der Umstand der Entstehung einer neuen Haftungsmasse, die neuen Gläubigern vorbehalten sei, verwehre Altgläubigern den Zugriff auf solche Rechte als Folge des § 91 Abs. 1 InsO. Die Entstehung des „Neumassefonds“ (Rn. 46) ermögliche grundsätzlich ein zweites Insolvenzverfahren, das nur diese Neumasse und die Neugläubiger inkludiert. „Altgläubiger“ des ersten Insolvenzverfahrens könnten nicht an dem Erst- und dem Zweitverfahren mit einer identischen Forderung teilnehmen.
Der Senat hat die Sache an das LG Wiesbaden zurückverwiesen mit der Maßgabe zu prüfen, ob der Schuldner wie im sozialgerichtlichen Verfahren vorgetragen, an den Kläger nach Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO abgetreten habe. Sollte sich dies bestätigen, stehe dem Kläger ein Kondiktionsanspruch nach § 185 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB gegen das beklagte Land zu. Der Berechtigte habe nach gefestigter Rechtsprechung gegen den Gläubiger, der in einen schuldnerfremden Gegenstand vollstrecke und den Erlös an sich ziehe, gegen diesen einen Bereicherungsanspruch. So verhalte es sich hier.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Das Urteil setzt sich mit zwei völlig unterschiedlichen Themen auseinander, nämlich (1) den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Globalzession der einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht unterworfenen Forderungen (§ 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und (2) mit der vorinsolvenzlichen Globalzession künftiger Forderungen – hier gegen die kassen(zahn)ärztliche Vereinigung – sowie deren Schicksal auf der Zeitachse, im eröffneten Insolvenzverfahren, nach der „Freigabe“ gemäß § 35 Abs. 2 InsO und nach der Verfahrensaufhebung.
II. Zum ersten Themenbereich ist zunächst festzuhalten, dass zwischen der Judikatur des BGH und des BSG, das kurioserweise einen Sachverhalt zu beurteilen hatte, bei dem mit Ausnahme des beklagten Landes in dem vor dem BGH angesiedelten Fall dieselben Protagonisten eine Rolle spielen, eine deutliche Divergenz besteht. Dies führte dennoch nicht zur Vorlage an den GmSOGB, weil der BGH die Divergenzfrage nicht als entscheidungserheblich betrachtet hat – nämlich die Einschätzung der Folgen des § 402 BGB.
Der Senat begründet ausführlich die Folge der beruflichen Schweigepflicht und die erhebliche Reichweite des § 402 BGB, die einer Abtretung der Forderungen auch an die KÄV, die das BSG als kaum problematisch ansieht (BSG, Urt. v. 27.06.2018 - B 6 KA 38/17 R - SGb 2019, 311, sowie Cranshaw, SGb 2019, 272), ohne Patientenzustimmung verunmöglicht – sofern § 402 BGB nicht abrogiert wurde.
III. Der BGH beschreibt jedoch unter Zuhilfenahme der Umstände des hier vorliegenden (freilich etwas atypischen) Falles einer Sicherungszession den Königsweg:
Wirksamkeit der Sicherungszession trotz beruflicher Verschwiegenheitspflicht, wenn dem Zedenten die Einziehungsbefugnis (dauernd) verbleibt und er in der Krise unter gleichzeitiger Abrogation von § 402 BGB ebenfalls die Forderung selbst weiter einzieht und zur prozessualen Durchsetzung als gewillkürter Prozessstandschafter befugt bleibt, wobei das berechtigte Interesse an der Prozessstandschaft in der Vereinbarung einer stillen Zession wurzelt. Elegant wird damit zugleich die Problematik des § 399 BGB in den Fällen des Abrechnungsverbots (oder des dem gleichstehenden Zustimmungsvorbehalts) des Drittschuldners umgangen, wie es § 8 der streitgegenständlichen Abrechnungsordnung der hier beteiligten kassenzahnärztlichen Vereinigung vorsieht. Die Einziehungsermächtigung tangiert nach teleologischer Betrachtung der Norm der Abrechnungsordnung diese gar nicht. Den Schlussstein der Argumentation des Senats bildet sozusagen die Feststellung, dass die Abrogation des § 402 BGB auch stillschweigend erfolgen kann, so dass im Ergebnis die Wirksamkeit der Sicherungszession von der Auslegung des Sicherungsvertrages abhängt – was wiederum weitgehend auf der Tatrichterebene entschieden wird (vgl. § 559 Abs. 2 ZPO).
IV. Zum zweiten hier behandelten Komplex, dem Schicksal der Globalzession der Ansprüche gegen die KÄV, sind ebenfalls einige Anmerkungen angezeigt:
Die Änderung der Judikatur zur Konvaleszenz, die 2013 überraschend, aber interessant für Sicherungszessionare schien, macht prima facie etwas ratlos, wenn auch die Argumentation, betrachtet man die einzelnen Begründungsschritte des BGH, nachvollziehbar erscheint. Den Obersatz bildet § 91 Abs. 1 InsO, der den Erwerb von Rechten an der Masse im eröffneten Verfahren verunmöglicht. Das ist ein zwingender Bestandteil eines sachgerechten Insolvenzverfahrens.
V. Das zweite Modul des insolvenzrechtlichen Regelwerks ist die vom Gesetzgeber verfolgte zweite Chance für den Schuldner, der selbstständig tätig ist oder es „demnächst“ (wieder) werden will und dessen der selbstständigen Tätigkeit gewidmetes Vermögen (z.B. die notwendige Ausstattung der ärztlichen Praxis) daher aus dem Insolvenzbeschlag „freigegeben“ wird, § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO. Fehlallokationen werden vermieden, weil das etwaige Fehlschlagen der fortgeführten oder neuen selbstständigen Tätigkeit nicht zulasten der Masse geht, denn diese haftet nicht für die nach Freigabe entstandenen Verbindlichkeiten. Was sinnvoll „freizugeben“ ist, entscheidet der Insolvenzverwalter mit den Korrekturmöglichkeiten nach § 35 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 InsO. Den Schuldner diszipliniert, wenn man so will, § 295 Abs. 3 InsO. Anreize, Entlastung der Masse und Disziplinierung des Schuldners im Interesse der Altgläubiger stehen nach der hier vertretenen Meinung in einem durchaus fragilen Gleichgewicht.
VI. In diesem Kontext ist es richtig, wenn § 91 Abs. 1 InsO zulasten der „Altgläubiger“ fortwirkt. Die Neumasse dient den Neugläubigern nach der „Freigabe“ gemäß § 35 Abs. 2 InsO. Damit ist es bei erneuter Abwägung von Situationen wie hier richtig, wenn der BGH nunmehr seine „Konvaleszenz“-Judikatur dogmatisch beschränkt auf den Zeitraum nach Beendigung des Insolvenzverfahrens. Andererseits trifft es zu, dass die vorinsolvenzliche Verfügung über laufende Einnahmen wie hier die Globalzession der Ansprüche gegen die KÄV durch die Insolvenzeröffnung nicht als solche unwirksam wird, denn so weit reicht § 91 Abs. 1 InsO erkennbar nicht, der zwar Erwerbe „nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ erfasst, aber nicht künftige Erwerbe nach Wegfall des Insolvenzverfahrens. § 35 InsO will nicht den Altzessionar schützen, § 91 InsO will ihm die Zession nicht außerhalb des aufgehobenen Verfahrens nehmen. Im Fokus steht dabei die Eigentümlichkeit der variablen Sicherheiten im wechselnden Bestand, deren Relevanz sich nicht auf den Bestand zum Zeitpunkt des Sicherungsvertrages bezieht, sondern auf künftige Forderungen, die von § 91 Abs. 1 InsO umfasst werden, wenn sie nach Eröffnung innerhalb des Insolvenzverfahrens entstehen (zur zeitlichen Massezugehörigkeit der Forderungen gegen die KÄV auch BGH, Urt. v. 21.02.2019 - IX ZR 246/17 Rn. 37 m.w.N.). Bei wirtschaftlicher ebenso wie nach rechtlicher Betrachtung geht es weniger um den dinglichen Akt des Zessionsvertrages, der die Rechtszuordnung zum Zessionar generiert, sondern um den Rechtsgrund der Zession, nämlich die Sicherung einer Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Zessionar.
VII. Die ebenfalls eigentümlich erscheinende Konvaleszenz-Thematik nach der Judikatur des Senats zu IX ZR 165/12 besteht so nicht mehr. Wenn nämlich „dank der wiedergewonnenen Verfügungsmacht des Schuldners“ (Rn. 39) und „mit Rücksicht auf den Prioritätsgrundsatz [….] sich eine vor Verfahrenseröffnung vereinbarte Globalabtretung […] auf nach Verfahrensaufhebung und zeitgleicher Beendigung der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit zugunsten des Schuldners begründete Forderungen“ erstreckt und wenn „diese Forderungen […], ohne dass es einer weiteren Verfügung bedarf, auch im Falle einer zwischenzeitlichen Freigabe [nach § 35 Abs. 2 InsO] mit Verfahrensaufhebung auf den Zessionar […]“ übergehen (vgl. insgesamt Rn. 40), so ist fraglich, ob § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB auch nur analog herangezogen werden kann. Die Vorausverfügung ist nach der Besprechungsentscheidung nur für die Dauer des Insolvenzverfahrens unwirksam, nicht mehr nach Aufhebung. Da es sich um künftige Forderungen als Folge des ursprünglichen Globalzessionsvertrages handelt, der selbst nicht unwirksam ist, hat der Zedent diese nachinsolvenzlich entstehenden Ansprüche nicht verloren, muss also seine Verfügung darüber nicht erst durch Erwerb der Ansprüche seitens des Schuldners und Zedenten wieder erstarken.
VIII. Gleichfalls prima facie nicht recht nachvollziehbar, wenn auch dogmatisch scheinbar konsequent, erscheint die Feststellung des Urteils, dass der Schuldner nach Freigabe „auch zugunsten eines durch § 91 Abs. 1 an einen Forderungserwerb gehinderten Zessionar – verfügen“ kann (Rn. 45), obwohl „Altgläubiger“ als Folge des § 91 InsO gerade keine Rechte erwerben können sollen, da diese Neugläubigern zur Verfügung stehen, die sich im Falle einer Zweitinsolvenz aus dem neuen Haftungsfonds befriedigen können (Rn. 46). Führt also die dingliche Seite zu formal konsequenten, aber inhaltlich widersprüchlichen Ergebnissen – die Neumasse nach Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO und die ganz andere Neumasse nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens können beide durch frühere Globalzessionen beeinträchtigt werden, die Forderungen betreffen, die die wesentlichen Schuldnereinnahmen umfassen, wie vorliegend diejenigen gegen die KÄV –, so muss die Korrektur auf einer anderen Ebene liegen. Ansonsten würden Neugläubiger entgegen dem Ziel eines Neumassefonds zulasten der Altgläubiger des ersten Insolvenzverfahrens erheblich benachteiligt werden können.
IX. Die grundsätzlich fortwirkende Globalzession scheitert nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens bezüglich der Altforderungen an der Restschuldbefreiung oder an dem Altforderungen erledigenden Insolvenzplan insoweit, als der Inanspruchnahme der Zession der Sicherungsvertrag entgegensteht; es fehlt an einer gesicherten Forderung. Die Zession fällt sozusagen in sich zusammen.
Tritt der Schuldner nach Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO, jedoch vor Verfahrensaufhebung Forderungen zur Sicherung eines Altgläubigers ab, hat das verschiedene Folgen. Zum einen dürfte die Zession im Falle der Zweitinsolvenz erheblich anfechtungsgefährdet i.S.d. § 133 Abs. 1 InsO sein. Zum anderen kann ein Problem entstehen, wenn die Realisierung der Zession durch Anweisung des Schuldners an den Drittschuldner, an den Zessionar zu zahlen, dazu führt, dass der Schuldner die ihm nach den §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO auferlegten Abführungspflichten im ersten Verfahren nicht erfüllen kann, so dass ihm die Versagung der Restschuldbefreiung droht (§ 296 i.V.m. § 295 InsO), mag dies im Fall des § 295 Abs. 2 InsO auch ein sehr volatiles Risiko sein. § 294 Abs. 2 InsO (Verbot des Sonderabkommens) schadet indes nicht, da die Leistung aus freiem Vermögen erfolgt (vgl. Streck in: Hamburger Komm. z. Insolvenzrecht, 7. Aufl. 2019, § 294 Rn. 12 a.E.).
X. Auf die Frage, inwieweit für die behandelte Problematik nicht auch der Umstand, dass die Sicherungszession insolvenzrechtlich „lediglich“ einem Pfandrecht gleichgestellt ist (§ 51 Nr. 1 InsO), hätte fruchtbar gemacht werden können, kann vorliegend nicht eingegangen werden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Die Globalzession von ärztlichen Vergütungsansprüchen gegen die KÄV bedarf nach dieser jüngsten Judikatur zu ihrer Wirksamkeit – sofern keine auch formularmäßig mögliche Einverständniserklärung des Patienten („zu Abrechnungszwecken“) vorliegt, im privatärztlichen Bereich eine Selbstverständlichkeit – der Abrogation des § 402 BGB, die konkludent durch die dauernde Einziehungsermächtigung an den Zedenten erfolgen kann. Die Vordrucke der Kreditwirtschaft sehen das vor; die globalzedierten Forderungen sind bei Unternehmen, ebenso wie hier bei einem Arzt, betriebswirtschaftlich der wesentliche Teil der Liquidität, der zur Aufrechterhaltung des Betriebs, hier der freiberuflichen Tätigkeit nötig ist. Die Einziehungsbefugnis und die stille Zession sind daher Standard, der Widerruf ist als Folge des üblichen Sicherungsvertrags in der Praxis auch nicht „grundsätzlich frei“ (anders Besprechungsentscheidung Rn. 22), vgl. dazu Lwowski/v. Oppen in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, Anh. zu § 96, Rn. 9, 10 des dortigen Beispiels des Vordrucks des Bankverlages u. ebda., Ganter, § 96 Rn. 73 ff., 79. Diese für die Globalzession gewerblicher Unternehmen geltende Praxis ist auf diejenige gegen die KÄV entsprechend anzuwenden; man könnte zur Vermeidung von Unwirksamkeitsrisiken eine Klarstellung zur Abrogation von § 402 BGB und die Funktion des Sicherungsgebers als gewillkürter Prozessstandschafter in diese Vordrucke aufnehmen.
II. Der Widerruf der Einziehungsermächtigung, z.B. nach den erwähnten Vordrucken der Finanzindustrie, führt aber nicht zum Wiedererstarken des § 402 BGB, der Sicherungsnehmer erhält keinen Zugriff auf die Patientendaten (Besprechungsentscheidung Rn. 22 m.w.N.); dennoch sollten Unklarheiten vermieden werden können, wenn der Zessionar für den Fall des Widerrufs nur ermächtigt würde, der KÄV als Drittschuldner die Abtretung anzuzeigen mit der Maßgabe, dass diese nur noch an den Zessionar zahlen kann, wohingegen die eigentliche Verfolgung der Forderung weiterhin beim Zedenten lieg, auch prozessual, vgl. o.
In praxi ist das bei der ärztlichen Abrechnung gegenüber der KÄV auch gar nicht anders möglich, der Zessionar kann es schlechterdings nicht. Er könnte auch ohne gutachterliche Unterstützung die Leistungen an Patienten und die Honorarentscheidungen der KÄV nicht beurteilen. Damit stellt sich das Risiko der Nichtigkeit der Zession aufgrund der § 134 BGB, § 203 StGB für die Praxis der Sicherungszession bei wirtschaftlicher Betrachtung als vernachlässigbar dar, wenn es auch auf die abstrakte rechtliche Beachtung des Ausschlusses des § 402 BGB ankommt.
III. Im eröffneten Insolvenzverfahren gehören die Honorarforderungen gegen die Patienten bzw. wie hier gegen die KÄV zur Masse. Die tatsächlichen Abrechnungen wird der Verwalter aus den vorstehend genannten Gründen der Sachkompetenz dem Arzt überlassen, wenn dieser seine Tätigkeit fortführt, ansonsten bleibt er dem Verwalter zur Auskunft verpflichtet (§ 97 Abs. 1 InsO), nicht jedoch dem Gläubigerausschuss oder der Gläubigerversammlung, denn nur Verwalter und das Insolvenzgericht unterliegen einer Schweigepflicht, die der des Arztes entspricht – und die über die §§ 60 Abs. 1 Satz 2, 80 InsO auf den Verwalter ausstrahlt (i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB und i.V.m.. § 11 Abs. 1 Nr. 2-4 StGB). Der BGH vertritt sogar die Auffassung, angesichts des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arztes (bzw. anderer zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteter) sei eine gewisse Einschränkung der Patientenrechte (bzw. der sonstigen Berechtigten) bei einer Güterabwägung hinnehmbar, zumal § 97 InsO den Schuldner gesetzlich zur Auskunft verpflichte (vgl. zu der Thematik BGH, Beschl. v. 17.02.2005 - IX ZB 62/04 Rn. 16 ff., 18, 19, 22 - BGHZ 162, 187). § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO schließt damit das Tatbestandsmerkmal des „unbefugten“ Offenbarens im objektiven Tatbestand des § 203 StGB aus (vgl. zu diesem Merkmal Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2018, § 203 Rn. 32).
IV. Die rechtsstrukturelle Betrachtung der Sicherungszession in der Insolvenz nach Maßgabe des Besprechungsurteils ist zu beachten.



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