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Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 25.06.2020 - IX ZR 243/18
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:19.10.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 32a GmbHG, § 167 HGB, § 559 ZPO, § 15 AktG, § 143 InsO, § 328 BGB, § 39 InsO, § 135 InsO, EURL 2019/1023
Fundstelle:jurisPR-InsR 20/2020 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 20/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Voraussetzungen von Gesellschafterdarlehen i.S.d. § 39 InsO durch gesellschaftergleiche Dritte, Beweislastverteilung bei § 135 InsO



Leitsatz

1. Der Insolvenzverwalter hat für eine Anfechtung einer Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat, darzulegen und zu beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter des Schuldners ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen ist, trifft hingegen den Anfechtungsgegner.
2a. Ansprüche eines Darlehensgebers stehen wirtschaftlich einer Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens gleich, wenn sich die Tätigkeit der Gesellschaft für den Darlehensgeber in einer Gesamtbetrachtung aufgrund seiner einem Gesellschafter vergleichbaren Rechtsstellung als eine eigene unternehmerische Betätigung darstellt. Hierzu sind bei der jeweiligen Gesellschaftsform die bestehende Gewinnbeteiligung des Darlehensgebers, seine gesellschaftergleichen Rechte und seine Teilhabe an der Geschäftsführung in einem Gesamtvergleich mit der Rechtsposition eines Gesellschafters zu betrachten.
2b. Ein doppelseitiges Treuhandverhältnis, bei dem der Gesellschafter als Treugeber seinen Gesellschaftsanteil auf einen Treuhänder überträgt, der ihn zugleich treuhänderisch zugunsten des Darlehensgebers hält, führt nicht dazu, dass der Darlehensgeber allein aufgrund der zu seinen Gunsten bestehenden treuhänderischen Berechtigung einem Gesellschafter gleichzustellen ist. Auch insoweit kommt es darauf an, wie die Rechtsstellung des Darlehensgebers im Vergleich zu einem Gesellschafter ausgestaltet ist.
2c. Eine bloß faktische Möglichkeit des Darlehensgebers, Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft zu nehmen, genügt nicht für eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter.



A.
Problemstellung
In der Praxis wird immer wieder behauptet bzw. diskutiert, Banken als Finanzgläubiger von Krisenunternehmen seien – abhängig von der Refinanzierungsstruktur und deren Konditionen – als gesellschafterähnliche Dritte zu betrachten, ihre Finanzierungen subsumiert § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit der Folge der erleichterten Anfechtung nach § 135 InsO. Regelmäßig werden solche Überlegungen im Zusammenhang mit Poolfinanzierungen in der Krise befindlicher Gesellschaften bei Fehlschlagen eines außergerichtlichen Sanierungsversuchs angestellt.
In der Besprechungsentscheidung hatte sich der BGH mit einer solchen Konstellation auseinanderzusetzen, deren Ausgangspunkt die Klage eines Insolvenzverwalters gegen die Alleingesellschafterin einer Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG war.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. 1. Die E.-GmbH, die spätere Insolvenzschuldnerin, befand sich 2010 in einer Zahlungskrise. Die E. war Teil des Firmengeflechts zweier Brüder (B.A./„B.“ und S.A/„S.“ bzw. „Brüder A.“). Alleinige Gesellschafterin der E. war die später beklagte GmbH & Co. KG mit einer Baugesellschaft A.-GmbH als Komplementärin und B. sowie S. als Kommanditisten. Dieselben Personen waren Geschäftsführer der „Baugesellschaft“ ebenso wie der Schuldnerin. Über diese Funktionen beherrschten sie alle beteiligten Gesellschaften. In der Krise der E. im Jahr 2010 beteiligten sich deren fünf Banken sämtlich über einen Poolvertrag mit Konsortialkredit und einem später verlängerten Stillhalteabkommen – also mittels eines klassischen Instrumentariums der außergerichtlichen Sanierung – auf der Basis des Sanierungskonzepts einer außenstehenden S.-GmbH an der Restrukturierung der E. Ende 2010/Anfang 2012 folgten weitere Maßnahmen: Die Beklagte bestellte zum weiteren Geschäftsführer der E. sowie der Baugesellschaft einen Herrn D.Z./„Z.“. Die „Obergesellschafter“ S. und B. schlossen mit einer ATV-GmbH einen notariellen Treuhandvertrag, mittels dessen sie die Geschäftsanteile an der Baugesellschaft als Komplementärin der E. an die ATV treuhänderisch abtraten und diese ermächtigten, auch ihre Rechte als Kommanditisten einschließlich der Stimmrechte auszuüben; der Vertrag regelte ferner die Rechte und Pflichten der ATV sowie von S. und B. aus dem Treuhandvertrag. Die Banken waren daraus nach § 328 Abs. 1 BGB unmittelbar berechtigt.
Zwischen den Banken, der E., der späteren Beklagten sowie S. und B. wurde im Februar 2011 eine „Rahmenvereinbarung“ über die Kreditkonditionen getroffen, u.a. über die Kündigung und die einzuhaltenden Auflagen. Gewinne der Schuldnerin waren zu thesaurieren, ausgenommen Entnahmen für persönliche Steuern von S. und B. sowie Sozialabgaben für diese. Besichert wurden die Finanzierungen durch eine Gesamtgrundschuld (12 Mio. Euro) an sechs Grundstücken der späteren Beklagten und einem Grundstück der Schuldnerin. Auch diese Strukturen entsprechen bewährten verbreiteten Dokumentationen der Praxis der Finanzindustrie in Sanierungsfällen. In dem umrissenen Kontext erfolgten Bestellungen von Geschäftsführern, die Forderung nach einem Sanierungskonzept durch die außenstehende Gesellschaft, das Verlangen nach dem Treuhandvertrag mit den dortigen Inhalten und gesellschaftsvertragliche Anpassungen aufgrund Einflussnahme bzw. Druck der Banken, die diesen durch entsprechende Kündigungsrechte in der Vertragsdokumentation aufrecht erhielten. All das ist in der Praxis erfahrener Institute gebräuchlich, um eine Sanierung eng begleiten zu können, deren Zweck aus Bankensicht bei Bestehen von anfänglichen Kündigungsmöglichkeiten (vor Entscheidung zur Begleitung der Sanierung) darin besteht, die Risiken bzw. Verluste aus dem Kreditengagement zu minimieren.
2. Der Sanierungsversuch schlug fehl. Am 16.10.2013 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag, das Insolvenzverfahren wurde am 01.01.2014 eröffnet.
Im Jahr vor dem Insolvenzantrag zahlte die Schuldnerin an die Banken ca. 1.592 Mio. Euro zurück. Aus der Verwertung der Immobilie der Schuldnerin erhielten sie ca. 676.000 Euro; aus der Verwertung des belasteten Grundbesitzes der Beklagten resultierte schließlich ein Übererlös von ca. 885.000 Euro, den die Banken an die Beklagte herausgaben.
3. Der Kläger, Insolvenzverwalter der E., fordert von der beklagten Alleingesellschafterin Zahlung von ca. 2.268 Mio. Euro, die Summe aus den 1.592 Mio. Euro und den 676.000 Euro. Er stützt sich dabei auf § 135 Abs. 2 InsO mit der Begründung, durch die Kreditrückführung und den Verwertungserlös des Grundstücks der Beklagten seien von der Beklagten zur Verfügung gestellte Sicherheiten frei geworden. Die Beklagte verteidigte sich „insbesondere“ mit dem Argument, aufgrund der gewählten Strukturen der Finanzierungsdokumentation müsse sich die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO gegen die Banken richten.
4. Das LG Frankfurt (Urt. v. 01.02.2017 - 2-24 O 68/16) hat die Anfechtungsklage abgewiesen, das OLG Frankfurt (Urt. v. 08.08.2018 - 4 U 49/17) hat die Klage auf die Berufung der Klägers dem Grunde nach „für gerechtfertigt erklärt“.
Das OLG Frankfurt hat einen Anfechtungsanspruch des Klägers bejaht, durch die Rückzahlung seitens der Schuldnerin seien Sicherheiten der Beklagten freigeworden. Die Banken seien mangels gesellschaftergleicher Stellung nicht wie Gesellschafter der Schuldnerin zu betrachten.
II. Die vom BGH zugelassene Revision der Beklagten war erfolglos.
Der BGH stimmt dem Berufungsurteil zu. Streitgegenstand ist vorliegend der Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter nach § 135 Abs. 2 InsO. Tatsächlich aber führt die Verteidigung der Beklagten letztlich mit dem Argument, zur Rückgewähr seien nach den §§ 135 Abs. 1, 143 InsO als Folge der gewählten Vertragsstrukturen die Banken verpflichtet, die auf deren Zustandekommen gedrängt und sich durchgesetzt haben, dazu, dass der Senat mehrere grundlegende Probleme vor dem Hintergrund der Neufassung der Gesellschafterdarlehen im MoMiG (2008) klären konnte bzw. bisherige Judikatur befestigt hat.
Zum einen steht dabei der Regelungsgegenstand von § 135 Abs. 1 InsO sowie von § 135 Abs. 2 InsO im Fokus, die Abgrenzung der beiden Normen voneinander sowie die Verteilung von Darlegungs- und Beweislast. Zum anderen befasst sich der Senat sehr intensiv mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen finanzierende Banken als gesellschaftergleiche Dritte angesehen werden können mit der desaströsen Folge, dass ihre Finanzierungen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO subsumiert werden können, so dass Darlehensrückzahlungen und Sicherheitenbestellungen der Norm des § 135 Abs. 1 InsO unterfielen. Der oben umrissene Sachverhalt war zur Klärung dieser Fragen besonders geeignet, da die geschilderte Vorgehensweise der Banken einschließlich des Abschlusses und der Verlängerung eines Stillhalteabkommens (in der Praxis auch als „Standstill Agreement“ bezeichnet) sowie eines Treuhandvertrages ein klassisches Vorgehen – zumindest von „Sophisticated Creditors“ der Finanzindustrie – darstellt.
Der BGH führt in seiner Begründung zu den beiden zentralen Themen folgendes aus:
1. § 135 Abs. 2 InsO richte sich auf die Befreiung eines Gesellschafters von einer Sicherheit, die er einem Dritten zur Besicherung von Ansprüchen gegen die Gesellschaft gewährt habe. Durch die Befriedigung des Dritten seitens der Gesellschaft ist der Gesellschafter frei geworden. § 135 Abs. 2 InsO ist nicht anwendbar, wenn gegen den Leistungsempfänger die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO begründet ist, sei dieser Anfechtungsgegner nun Gesellschafter oder gesellschaftsgleicher Dritter. Ist § 135 Abs. 1 InsO anwendbar, scheidet die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 2 InsO aus. Der Darlehensgeber darf daher selbst nicht § 135 Abs. 1 InsO unterfallen, soll ein Anspruch gegen den „frei gewordenen“ Gesellschafter nach § 135 Abs. 2 InsO bestehen.
In den Fällen des § 135 Abs. 2 InsO muss der Insolvenzverwalter darlegen und beweisen, der Anfechtungsgegner sei Gesellschafter oder gleichgestellter Dritter, der von einer Sicherung befreit wurde, weil die Gesellschaft die Forderung eines dritten Gläubigers befriedigt hat, dessen Forderung der Gesellschafter bzw. gesellschaftergleiche Dritte besichert hatte. Es muss feststehen, dass der dritte Gläubiger kein Gesellschafter ist. Der Verwalter muss aber nicht beweisen, dass der Dritte einem Gesellschafter nicht gleich zu achten ist. Die Funktion des § 135 Abs. 2 InsO sei die Erweiterung der Haftung von Gesellschaftern oder gleichgestellten Dritten, die aus ihrem Vermögen dem dritten Gläubiger der Gesellschaft Sicherheiten bestellt haben, deren Wirkung der Darlehenshingabe des Gesellschafters entspreche. Die Gesellschaftersicherheit werde daher anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft behandelt, die Befreiung des Gesellschafters wie die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens. Stehe der dritte Gläubiger aber einem Gesellschafter gleich, greife die Wertung des § 135 Abs. 2 InsO nicht mehr. Der Insolvenzverwalter müsse daher nur beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter sei, Zweifel an der Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter gingen zulasten des Anfechtungsgegners i.S.d. § 135 Abs. 2 InsO.
2. Die Banken seien vorliegend Dritter, aber weder Gesellschafter noch einem Gesellschafter gleichzustellen. Der Senat stellt sodann die gefestigte Judikatur des BGH zum Nachrangcharakter der Forderungen des gesellschaftergleichen Dritten in der Nachfolge des früheren § 32a GmbHG a.F. (bis zum MoMiG) dar, um hervorzuheben, er habe zu der neuen Gesetzeslage nach dem MoMiG insoweit noch nicht abschließend Stellung genommen. Das holt nun die vorliegende Entscheidung nach. Die Gleichstellung komme zunächst in den Fällen der Darlehen (und damit vergleichbarer Leistungen) verbundener Unternehmen in Frage und zwar sowohl bei vertikaler als auch bei horizontaler Verbundenheit; im letzteren Fall muss der Gesellschafter auf die Entscheidung des hilfeleistenden Unternehmens, d.h. auf Gewährung oder Abzug der Hilfeleistung, maßgeblichen Einfluss haben.
Die Leistung des Dritten, des Nichtgesellschafters, kann aber auch dann gesellschaftergleich sein, wenn die Gesamtwürdigung der getroffenen Vereinbarungen eine Rechtsposition zeigt, die derjenigen eines Gesellschafters entspricht. Der Senat referiert seine entsprechende Judikatur zum früheren Eigenkapitalersatzrecht mit dem Obersatz, dass eine solche Position erreicht sei, wenn der Dritte die Geschicke der Gesellschaft wie ein Gesellschafter bestimmen könne. Schuldrechtliche Verträge, wie (übliche) Verträge mit Hausbanken, seien nicht hinreichend, eine solche Position zu begründen. Ausgenommen, so der Senat, seien Treuhandverträge, womit Gesellschaftsanteile für den Gläubiger gehalten würden. Das vorliegende Urteil zieht sodann eingehend das Pfandgläubigerurteil des II. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 13.07.1992 - II ZR 251/91 - BGHZ 119, 191) heran, das bei atypischer Struktur des Verpfändungsvertrags Eigenkapitalersatzcharakter der gesicherten Forderungen bejahte, da der Pfandgläubiger in seinem Einfluss einem Gesellschafter gleichgestellt worden war. Der Senat verweist für die aktuelle Rechtslage nach dem MoMiG auf sein Urteil zum atypisch stillen Gesellschafter (BGH, Urt. v. 28.06.2012 - IX ZR 191/11 - BGHZ 193, 378), der wie ein Kommanditist gestellt worden war, womit eine sog. „Innen-KG“ mit dem „Stillen“ begründet worden sei.
Ratio legis von Nachrang und Anfechtbarkeit von Gesellschafterleistungen, so die Positionierung des Senats in dieser z.T. heftig umstrittenen Frage, sei die wirtschaftliche Vergleichbarkeit der Finanzierungsleistung des Gesellschafters mit Eigenkapital (Besprechungsentscheidung mit BGH, Urt. v. 27.06.2019 - IX ZR 16/18 - BGHZ 222, 283). Der Gesellschafter finanziere damit im Ergebnis im Eigeninteresse seine eigene unternehmerische Tätigkeit. Elemente dazu seien „unternehmerische Leistung“, Gewinnbeteiligung und gesellschaftsrechtlicher Einfluss. § 39 Abs. 5 InsO zeige, dass bestehende Leitungsmacht einen geringen Anteil am Gewinn wettmachen könne. Bei einem dritten Darlehensgeber, der nicht Gesellschafter sei, müsse eine Gesamtbetrachtung der Fallumstände, (insbesondere) der Vertragsdokumentation, vorgenommen werden, um beurteilen zu können, ob der Dritte mit einem Gesellschafter vergleichbar sei. Eine formelle Kapitalbeteiligung desselben sei nicht geboten. Der Kapitalbeteiligung entspreche regelmäßig das Darlehen. Ausgangspunkt der Betrachtung und für die Bejahung der Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sei die Rolle des atypisch stillen Gesellschafters.
3. Der Senat entwickelt daraus einen „Dreifachtatbestand“, der vorliegen muss, damit der Dritte als Darlehensgeber als gesellschaftergleich zu betrachten ist. Kriterien sind die Gewinnbeteiligung, die „gesellschaftergleichen Rechte“ und die „Teilhabe an der Geschäftsführung“, jeweils verglichen mit einem „regulären“ Gesellschafter. Die Besicherung von Fremdkapital allein genügt nicht, der Darlehensgeber müsse über seine Rolle hinausgehen.
Eine Rechtshandlung im Rahmen eines Treuhandvertrages könne wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, der Treugeber stehe einem Gesellschafter gleich, das Treugeberdarlehen sei dem Gesellschafterdarlehensrecht subsumiert; zutreffend erläutert der Senat, dies sei allgemeine Meinung. Die Gesellschafterposition des Treuhänders müsse sich „vollständig im Vermögen des Treugebers niederschlagen“. Bei einer Doppeltreuhand wie hier, bei welcher der Treuhänder den Gesellschaftsanteil für den Gesellschafter und zudem für den dritten Darlehensgeber hält, müsse man differenzieren. Der Gesellschafter-Treugeber bleibe gesellschaftergleich, der dritte Darlehensgeber, dem die Treuhand als Sicherheit diene, sei jedenfalls nicht ohne weiteres gesellschaftergleich. Dies gelte auch bei einem Treuhandvertrag zugunsten Dritter. Eine Beurteilung als gesellschaftergleich sei abzulehnen, wenn der Darlehensgeber bei einer Gesamtbetrachtung nur Rechte im Innenverhältnis habe, seine Position sich auf die Sicherungsfunktion beschränke, er letztlich wie ein typischer Pfandgläubiger dastehe, betrachte man die Trias des vom Senat entwickelten Tatbestandes des Gleichstehens mit einem Gesellschafter.
4. An diesen Maßstäben orientiert der Senat sodann die vorliegende Vertragsdokumentation und die weiteren Postulate der Banken, die durchgesetzt wurden.
a) Gewinnkriterium: Die Gewinnbeteiligung der Banken sei mittelbar und schwach ausgeprägt. Sie erhielten den Darlehenszins und Kapitalrückzahlung sowie Kostenerstattung, aber keine weitere Gewinnbeteiligung. Die Gewinnthesaurierung bei der Schuldnerin und die Beteiligung an Verwertungserlösen nach der Treuhandvereinbarung gingen nicht über die Ansprüche der Banken aus den Darlehen hinaus. Die mit der Bedienung der Darlehen verbundene etwa vorrangige „Gewinnbeteiligung“ der Banken sei nur schwaches Indiz für eine gesellschafterähnliche Position, ihre Beteiligung bleibe weit hinter derjenigen der Kommanditisten nach den §§ 167 ff. HGB zurück.
b) Einflussnahmekriterium: Auch die Einflussnahme der Banken auf die Auswahl des Treuhänders und dessen Befugnis zur Bestimmung der Geschäftsführer der beteiligten Unternehmen, das Erfordernis der Zustimmung der Banken zur Gewinnausschüttung an die Kommanditisten, die Durchsetzung der Bestellung eines bestimmten Geschäftsführers der Treuhänderin durch deren Gesellschafter und das Recht der Banken zur Darlehenskündigung, wenn über eine Änderung der doppelseitigen Treuhand keine Einigung erzielt werden könne einschließlich der Auswechslung des Treuhänders bzw. dessen Geschäftsführers, führe nicht zu einem über die Rechte aus dem (insoweit unbedenklichen) Treuhandvertrag hinausgehenden Einfluss der Banken auf die Geschäftsführung.
c) Kriterium der eigenen unternehmerischen Tätigkeit der Banken mittels der Schuldnerin: Auch das dritte Kriterium der Trias des BGH, der „Gesamtvergleich mit der Position eines regulären Gesellschafters“, d.h. die eigene unternehmerische Tätigkeit mittels der Gesellschaft, führe hier nicht zu einer gesellschaftergleichen Position der Banken. Dahinstehen könne, ob dies anders sei, wenn die Banken „sämtliche Gesellschafterrechte hätten allein ausüben können“. Eine formelle Beteiligung am Haftkapital sei für das Verdikt der Gesellschaftergleichheit freilich ebenso wenig erforderlich wie ein Darlehen, das mit der „Mindestquote“ des § 39 Abs. 5 InsO (</= 10%) vergleichbar sei. Auch das von der S. entwickelte und danach von den Banken vorgegebene Sanierungskonzept und die weiteren Vorgaben, u.a. die Bindung der Treuhänderin an diesen Sanierungsplan und die an die Treuhänderin übertragenen Stimmrechte der Kommanditisten (der Brüder A. als faktisch bestimmende „Obergesellschafter“), führten nicht zu einem solchen unternehmerischen Einfluss der Banken. Entscheidend sei die Weisungsfreiheit der Treuhänderin und ihre Eigenverantwortlichkeit. Unbeachtlich war dabei, dass die Banken die Aufrechterhaltung ihrer Finanzierung an diese harten Voraussetzungen gebunden hatten. Auch die Änderung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten als Folge des Treuhandvertrags war vorliegend ohne Belang. Hierauf ist nicht weiter einzugehen. Ohne Bedeutung ist auch, dass die Gesellschafter nicht mehr eigenverantwortlich entscheiden konnten. Maßgeblich sei allein, wer die Entscheidungsmacht habe – und das war die weisungsfrei nach Maßgabe des Treuhandvertrages agierende Treuhandgesellschaft. Der Senat nimmt dann nochmals eine abschließende Gesamtwürdigung vor, vergleicht die Position der Banken mit der eines Kommanditisten und folgert daraus, die Banken erreichten nicht die Rechtsstellung eines solchen.
Die faktische Möglichkeit der Beeinflussung der Entscheidungen der späteren Schuldnerin durch die Banken sei indes nicht ausreichend, auch nicht eine wirtschaftliche Machtposition. Die Banken hätten auch nicht die faktische Geschäftsführung der Schuldnerin innegehabt.
Anders als die Revision der Beklagten meine, habe zwischen den Brüdern A. und den Banken auch keine konkludent zustande gekommene BGB-Gesellschaft bestanden, es fehle „letztlich“ an „deckungsgleichen Zielen“. Es konnte als Folge des § 559 ZPO revisionsrechtlich offenbleiben, ob die §§ 15 ff. AktG mit ihren konzernrechtlichen Folgen überhaupt greifen würden und auf diesem Umweg eine gesellschaftergleiche Position der Banken begründet werden könnte.
5. Da die Banken nicht als gesellschaftergleich anzusehen waren, verblieb es dabei, dass die beklagte Gesellschafterin, deren Sicherheiten zugunsten der Banken durch die Leistung der späteren Insolvenzschuldnerin frei geworden waren, anfechtungsrechtlich nach den §§ 135 Abs. 2, 143 InsO haftete, so dass die Revision der Beklagten gegen das Urteil des OLG Frankfurt zurückzuweisen war.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Das Urteil des BGH klärt eine ganze Reihe von Fragen, die sich für Banken als Darlehensgeber unter dem Aspekt des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO sowie des § 135 InsO stellen, unter welchen Voraussetzungen sie nämlich als gesellschaftergleich angesehen werden können. Dem Urteil des Senats ist uneingeschränkt zuzustimmen.
Absurd war der Revisionsvortrag der Beklagten, zwischen den Banken und den Brüdern A., den „Obergesellschaftern“ der Gruppe, könne stillschweigend eine BGB-Gesellschaft zustande gekommen sein. Zutreffend stellt der Senat dazu fest, es fehle an der gemeinschaftlichen Zweckverfolgung als Kern jeder Gesellschaft. Gesellschafter wollen ihre Gesellschaft (d.h. ihre Beteiligung und die dortigen Vermögenswerte) durch Zustimmung zu bestimmten Vertragsgestaltungen, die der Sanierungsbegleitung durch Finanzgläubiger dienen, retten, die Gläubiger hingegen wollen ihre Forderungen im bestmöglichen Umfang retten, zwei gegenläufige Ziele. Die Verfolgung weiterer Interessen des Darlehensgebers in der Krise des Unternehmens des Darlehensnehmers wird dadurch nicht negiert, etwa die Erwartung auf künftige Gewinne aus der Geschäftsverbindung mit dem genesenen Krisenunternehmen oder die Vermeidung des Zusammenbruchs des Schuldnerunternehmens, weil die regionale Bank in eher strukturschwacher Gegend belegen ist und viele Arbeitnehmer des Krisenunternehmens finanziert hat, deren Arbeitsplatzverlust beim Zusammenbruch des Arbeitgebers droht und daraus folgend ein erhöhtes Risiko von Kreditausfällen, das größer ist als die Sanierungsbeiträge zur Unterstützung des Krisenunternehmens. Die Gesellschaftsanteile der Gesellschafter werden durch die Sanierung des Unternehmens wieder werthaltig bzw. ihr Wert erhöht sich bedeutend.
Im Fokus der Sanierungsbeteiligung steht aber primär die Vermeidung des Forderungsausfalls beim Kredit-/Darlehensnehmer. Die Sanierung oder deren Beteiligung daran ist kein Selbstzweck. Eine konkludente BGB-Gesellschaft zwischen Unternehmenseignern und finanzierender Bank scheidet daher erkennbar aus.
An diesem grundsätzlichen Interessengegensatz zwischen den Interessen der Eigenkapital- und Fremdkapitalgeber vermögen auch die Änderung des Sanierungsrechts durch die Umsetzung der RL 2019/1023/EU durch das SanInsFoG bzw. dessen Art. 1, das StaRUG (für diese Rezension noch auf der Basis des Referentenentwurfs vom 19.09.2020) bzw. die eingeforderte Entwicklung einer Sanierungskultur im Inland nichts zu ändern, und das ist auch gar nicht das Ziel dieser Regelwerke.
II. Der Senat hat in dem sorgfältig begründeten Urteil sehr systematisch und rechtsdogmatisch begrüßenswert an einem freilich sehr geeigneten Fall mehrerlei aufgezeigt:
1. Der unter den §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 2 InsO subsumierte Gesellschafter bzw. die gesellschaftergleiche Person können sich nicht darauf berufen, der Insolvenzverwalter habe nicht bewiesen, dass der dritte Gläubiger und Darlehensgeber, dessen Forderung aus dem Vermögen der Schuldnergesellschaft befriedigt worden sei, seinerseits keine gesellschaftergleiche Person sei. Das Urteil akzentuiert zudem sehr klar die beiden unterschiedlichen Tatbestände des § 135 Abs. 1 InsO und des § 135 Abs. 2 InsO. Ist der Tatbestand des Absatzes 1 der Norm zu bejahen, ist die Heranziehung des Absatzes 2 ausgeschlossen.
2. Richtig ist auch, dass Banken als dritte Fremdkapitalgeber dessen ungeachtet wie Gesellschafter betrachtet werden können – wenn bei einer Gesamtbetrachtung und -würdigung der vom BGH entwickelte Dreifachtatbestand zu bejahen ist, bestehend aus Gewinnbeteiligung, gesellschaftergleichen Rechten und Teilhabe an der Geschäftsführung. Der Dritte, hier die Banken, muss danach einem „regulären“ Gesellschafter vergleichbar sein.
3. Höchst praxisgerecht hat der Senat an diesem Maßstab den ihm zur Beurteilung vorliegenden Fall sorgfältig gemessen und abgewogen. Dabei sind in die Abwägung einzubeziehen die Vertragsdokumentation und weitere tatsächliche Einflussnahmen. Der Sachverhalt war vorliegend besonders geeignet, da er die klassische Strategie erfahrener Banken in bedeutenden Krisenfällen – immerhin standen hier mehrere Millionen Euro im Raum – repräsentiert, wozu im Wesentlichen folgendes gehört:
Dem Kreditnehmer wird die Vorlage eines Sanierungskonzepts aufgegeben. Die Gesellschafter werden veranlasst, ihre Beteiligung an einen dritten unabhängigen Treuhänder zu übertragen, der die Gesellschafterrechte weisungsfrei ausübt. Die Banken sind an dem Treuhandvertrag nicht als Treugeber von Anteilen beteiligt (ein bei späterer Gesamtschau ggf. ein verhängnisvolles Risiko), sondern lediglich als Begünstigte eines echten Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 BGB. Nach Erreichen einer bestimmten im Treuhandvertrag definierten wirtschaftlichen Lage des bisherigen Krisenunternehmens (d.h. nach Erreichen „nachhaltiger Sanierung“) wird die Treuhandschaft beendet. Für die Rückübertragung der Anteile zahlen die Gesellschafter einen mittels einer Formel zu definierenden Betrag an die Banken, um deren Sanierungsbeiträge (Verzichte usw.) an die genesene Gesellschaft auszugleichen. Alternativ werden die Anteile über einen M&A-Prozess veräußert, und die Banken erhalten Erlösanteile bis zur Höhe ihrer Sanierungsbeiträge einschließlich Kosten und Zinsen; den Gesellschaftern verbleibt ein ebenfalls zu vereinbarender Mindestanteil am Erlös. Dieses Procedere kann man mit einer Art Relative Priority Rule vergleichen. Anders, wenn die Gesellschafter selbst neues Kapital einbringen.
Die Gesellschaft zahlt an die Banken deren Finanzierungen in dem Umfang und zu den Konditionen zurück, die im Rahmen der Sanierungsabrede vereinbart wurden, d.h. unter Beachtung der Sanierungsbeiträge der Banken, die jedenfalls weitgehend auch einen Haircut auf den Kapitalbetrag einschließen dürften.
Im Fokus des Procedere steht dabei im Allgemeinen wie hier ein Pool- und Konsortialvertrag nach verbreiteten Mustern, an dem die Gesellschaft und die Gesellschafter beteiligt sind, aber nur schuldrechtlich im Hinblick auf Verpflichtungen gegenüber den Poolbanken (typisch im Kontext mit der Erweiterung des Sicherungszwecks von Poolsicherheiten oder wie hier mit der Bestellung von Gesellschafts- und Gesellschaftersicherheiten oder der Verpflichtung dazu), nicht jedoch als Partner der BGB-Gesellschaft, die nur unter den Banken besteht.
4. Die enge Bindung der Krisengesellschaft an die Vorgaben der Banken, der bei bewusster Abweichung vom abgestimmten und planmäßig erfolgreich fortschreitendem Sanierungsplan die Kündigung und damit Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz drohen, ist nach dem vorliegenden Urteil des BGH unter dem Aspekt der §§ 39, 135 InsO unbedenklich.
Das Urteil entschärft daher auch die Diskussion um die Problematik, inwieweit „Financial Covenants“, die sehr verdichtet u.a. in internationalen Finanzierungsverträgen üblich sind, unter dem Aspekt der Gesellschafterdarlehen problematisch sein könnten. Dieses Thema ist eingebettet in die Trias der Kriterien des BGH für die Subsumtion des Dritten unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit den weiteren Folgen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Banken können als Fremdkapitalgeber im Einzelfall Risiken im Kontext der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO haben. Zum einen ist damit der Bankkonzern vertikal wie horizontal betroffen. Das ist weiter nicht zu erörternde und längst feststehende höchstrichterliche Judikatur.
II. Zum anderen führt zu enge Steuerung des nicht im Bankenkonzern befindlichen Krisenunternehmens durch die Bank oder ein Bankenkonsortium ebenfalls zu dem potentiellen Risiko, dass die Banken als gesellschaftergleich i.S.d. §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO angesehen werden. Die klassischen Strukturen, wie sie in dem Besprechungsurteil vorlagen und wie sie im Sachverhalt geschildert werden, reichen jedoch nicht aus, um die Trias der Tatbestandsmerkmale des BGH hierzu zu erfüllen (vgl. o. zum Urteil unter B.II.3. sowie unter C.II.2.).
III. Wenn die Banken sich an den doch zutreffend weiten vom BGH gespannten Rahmen halten, besteht ein Risiko für sie als „gesellschaftergleiche Person“ somit nicht. Das Besprechungsurteil markiert die Schranken. Darüber sollte nicht hinausgegangen werden.
IV. Abzulehnen ist die Einbindung der Bank in einen Treuhandvertrag als Treugeber. Hier hat sie sich, auch wenn sie oder ein Konsortium einen Treuhandvertrag fordern und Rechte daraus generieren wollen, auf die Rolle als Begünstigter eines echten Vertrages Dritter zu beschränken.
Ferner darf die Begünstigung nicht die Sanierungsbeiträge nebst Zinsen und Kosten übersteigen, mehr als die Darlehensforderung zzgl. diese Nebenleistungen sollten insgesamt nicht gefordert werden. Das Risiko der Sanierungsbegleitung könnte über einen erhöhten Zins für die Sanierungsbeiträge eingepreist werden, der von den Gesellschaftern im Zusammenhang mit der Rückübertragung oder der Veräußerung ihrer Anteile zu tragen wäre; das ist die Struktur eines „gesellschafterbezogenen Besserungsscheins“ mit seit Jahrzehnten bekannter Prägung.
V. Abzuraten ist unverändert von einer Beteiligung von Bankenrepräsentanten in einem mit unternehmerischen Kompetenzen ausgestatteten Beirat oder einem Aufsichtsrat des Krisenunternehmens. Hier führen die Ausführungen des Besprechungsurteils nicht zur Entwarnung, eher mahnen sie bei der Trias der Voraussetzungen der Bejahung der Bank als gesellschaftergleiche Person zu deutlicher Vorsicht und Zurückhaltung.




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