Anmerkung zu:AG Hamburg-Barmbek, Urteil vom 03.02.2017 - 811b C 273/15
Autor:Carsten Herlitz, RA und Lehrbeauftragter der EBZ Business School
Erscheinungsdatum:11.01.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 AGG, § 3 AGG, § 6 WoFG, § 5 AGG, § 19 AGG, § 21 AGG, § 15 AGG, Art 2 GG, Art 6 GG, Art 3 GG, 32000L0043, 32004L0113, 32000L0078
Fundstelle:jurisPR-MietR 1/2018 Anm. 1
Herausgeber:Norbert Eisenschmid, RA
Zitiervorschlag:Herlitz, jurisPR-MietR 1/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Entschädigung bei Verletzung des Benachteiligungsverbots bei der Wohnungsvergabe



Orientierungssätze

1. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot gilt auch bereits im Vorfeld der Vermietung.
2. Liegen Indizien vor, die die Vermutung rechtfertigen, dass ein potenzieller Mieter allein aufgrund seines ausländischen Namens keine Einladung zu einem Besichtigungstermin für eine Wohnung erhalten hat, so spricht der Anschein für eine Benachteiligung aufgrund ethnischer Herkunft.
3. Ein sog. "Testing-Verfahren" ist im Bereich der Wohnungsmiete zulässig und kann als Indiz für eine Ungleichbehandlung im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogen werden.
4. § 19 Abs. 3 AGG ist nur dann nicht auf Benachteiligungen wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft und des Geschlechts anzuwenden, wenn es sich bei der gezielten Vermietung an bestimmte Personen oder Personengruppen um "positive Maßnahmen" i.S.v. § 5 AGG handelt.
5. Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der dreifachen Monatsmiete.



A.
Problemstellung
Der Besprechungsfall behandelt das im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) normierte zivilrechtliche Benachteiligungsverbot. Anhand eines Mietinteressentenbogens behandelt das Amtsgericht mögliche Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgebot nach § 19 Abs. 3 AGG. Eingegangen wird auch auf eine Entschädigungsleistung bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebots. Aus Anlass des Urteils soll auf die strittige Frage eingegangen werden, ob es bei Verstößen einen Anspruch auf Überlassung der Wohnung geben kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin war auf Wohnungssuche und wollte mit ihrem jüngsten Sohn in eine neue Wohnung ziehen. Deshalb bewarb sie sich für eine Wohnung über ein Portal der Beklagten. Die Vermieterin war die Beklagte. Bei der Wohnung handelt es sich um eine öffentlich geförderte Wohnung, die – aufgrund ihrer Größe – lediglich von zwei Personen bezogen werden kann. Am 30.03.2015 übermittelte die Klägerin, vertreten durch ihren Sohn, eine Interessenbekundung per Email. Sie erhielt am selben Tag eine Absage. Aus dieser folgt, dass die Kapazitäten des Besichtigungstermins erschöpft seien. Am 09.04.2015 erhielt die Klägerin auch im Hinblick auf einen Besichtigungstermin für eine andere Wohnung eine Absage. Auch insoweit handelt es um eine öffentlich geförderte Wohnung, die – aufgrund ihrer Größe – lediglich von zwei Personen bezogen werden kann.
Das AG Hamburg-Barmbek hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung gemäß § 21 AGG in Höhe von 1.008 Euro zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Für das Amtsgericht ergab sich nach Beweisaufnahme, dass die Klägerin wegen ihres türkisch klingenden Namens keine Einladung zu einem Besichtigungstermin erhalten hat. Insofern stellte das Amtsgericht zunächst fest, dass die Beklagte passivlegitimiert sei. Der Argumentation der Beklagten, wonach das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (im Folgenden „AGG“) hier nicht anwendbar sei, da es lediglich um einen Besichtigungstermin gehe und nicht um einen Vertragsschluss, folgte das Amtsgericht nicht. Das AGG gelte für denjenigen, dem die Entscheidung über den Vertragsschluss oder einer Maßnahme bei der Durchführung oder Beendigung des Vertrags obliege (Blank in: Blank/Börstinghaus, BGB § 535 Rn. 49). Dies sei hier die Beklagte. Mit ihr wäre der Mietvertrag im Falle des Vertragsschlusses zustande gekommen (vgl. LG Aachen, Urt. v. 17.03.2009 - 8 O 449/07). Dieses Ergebnis gelte umso mehr, als hier die Beklagte offensichtlich selbst die Zusagen bzw. Absagen im Hinblick auf den jeweiligen Besichtigungstermin verschickt habe.
Zur Benachteiligung führte das Amtsgericht aus, dass diese unmittelbar dann vorliege, wenn eine Person aus den in § 1 AGG genannten Gründen „eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“ (§ 3 Abs. 1 AGG). Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot gelte – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch bereits im Vorfeld der Vermietung (Blank in: Schmidt/Futterer, Mietrecht, Vor § 535 Rn. 204). Der Klägerin sei es gelungen, Indizien darzulegen und zu beweisen, die die Vermutung rechtfertigen, dass sie allein aufgrund ihres türkisch klingenden Namens, mithin ihrer ethnischen Herkunft, keine Einladung zu einem Besichtigungstermin für die Wohnung erhalten habe. Hier verwies das Amtsgericht unter anderem auf die eingereichten Unterlagen, aus denen folge, dass Bewerber mit deutsch klingenden Namen eine Einladung zu einem Besichtigungstermin erhalten haben, Bewerber mit ausländisch klingenden Namen demgegenüber nicht.
Offenbleiben könne die Frage, ob die Beklagte die Wohnung später an türkische Mieter vermietet habe. Dies ändere nichts an der Benachteiligung, die die Klägerin erfahren habe. Auch soweit die Beklagte ausführt, sie habe – bei einer hohen Interessentenanzahl – eine breite Streuung von zur Besichtigung eingeladener Personen hinsichtlich ihrer ethnischen Herkunft gewollt, führe dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Es könne offenbleiben, ob das AGG entsprechende Überlegungen erlaube, wenn zum Beispiel 80% ausländische Interessenten und 20% deutsche Interessenten oder 80% deutsche Interessenten und 20% ausländische Interessenten um eine Wohnung konkurrieren. Bei einem – wie hier – ausgewogenem Bewerberfeld, von ca. 50% deutschen Bewerbern und ca. 50% Bewerbern mit einem ausländischen Namen, rechtfertige diese Überlegungen jedoch nicht eine Ablehnung der Klägerin aufgrund ihrer ethnischen Herkunft.
Die Beklagte könne sich auch nicht auf § 19 Abs. 3 AGG berufen. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Wohnungsbauförderung, sozial stabile Bewohnerstrukturen, ausgewogene Siedlungsstrukturen sowie ausgeglichene wirtschaftliche, soziale und kulturelle Verhältnisse zu schaffen und zu erhalten (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 und 4 WoFG), statuiere Abs. 3 eine generelle Ausnahme von den Benachteiligungsverboten des Abs. 1 zur Erreichung dieser Ziele (Rolfs in: Staudinger, BGB, § 19 AGG, Rn. 39). Die Vereinbarkeit mit der RL 2000/43/EG und der RL 2004/113/EG sei aber mehr als zweifelhaft, da diese Richtlinien keine entsprechende Einschränkung kennen (Rolfs in: Staudinger, BGB, § 19 AGG, Rn. 39). Es sei daher § 19 Abs. 3 AGG nur dann nicht auf Benachteiligungen wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft und des Geschlechts anzuwenden, wenn es sich bei der gezielten Vermietung an bestimmte Personen oder Personengruppen um „positive Maßnahmen“ i.S.v. § 5 AGG (die auch Art. 5 RL 2000/78/EG und Art. 6 RL 2004/113/EG gestatten) handele (Rolfs in: Staudinger, BGB, § 19 AGG, Rn. 39). Für ein Vermietungskonzept, das diesen Anforderungen gerecht wird, fehle es an Anhaltspunkten und Sachvortrag.
Zur Höhe der Entschädigung verweist das Amtsgericht dann auf § 21 Abs. 2 AGG, wonach eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen sei. Teilweise wird vertreten, dass eine Entschädigung nach § 21 Abs. 2 Satz 3 AGG nur bei einer vorsätzlichen Diskriminierung verlangt werden könne (Blank in: Schmidt/Futterer, Mietrecht, Vor § 535 BGB Rn. 224). Dem folgte das Amtsgericht jedoch nicht. § 21 Abs. 2 AGG enthalte keine derartige Einschränkung. Eine solche könne mithin auch nicht in diese Vorschrift hineininterpretiert werden. Die Höhe der Entschädigung richte sich nach der dreifachen Monatsmiete (Blank in: Schmidt/Futterer, Mietrecht, Vor § 535 BGB Rn. 224).


C.
Kontext der Entscheidung
Richtigerweise meint das Amtsgericht, dass § 19 AGG auch im Vorfeld der Vermietung Anwendung findet. Zwar formuliert das Gesetz „Begründung“. Die Zweckrichtung des AGG würde jedoch keine Wirkung entfalten, wenn im Vorfeld des tatsächlichen Vertragsschlusses entsprechende Benachteiligungen sanktionslos möglich wären.
Zu unterscheiden ist weiter eine Benachteiligung bei Massengeschäften (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt 1 AGG), massenähnlichen Geschäften (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt 2 AGG), sonstigen Mietverhältnissen (§ 19 Abs. 2 AGG) und den sog. Näheverhältnissen (§ 19 Abs. 5 AGG).
Bei Massegeschäften oder massenähnlichen Geschäften spielt die Person des Vertragspartners keine oder nur eine untergeordnete Rolle (vgl. zur Unterscheidung: Blank in: Schmidt/Futterer, Mietrecht vor § 535 Rn. 181 ff.). Hier gilt der Diskriminierungsschutz in vollem Umfang. Bei den sonstigen Schuldverhältnissen ist allein eine Benachteiligung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft zu beachten. Aufgrund der Rechtsnatur des Mietvertrages als Dauerschuldverhältnisses ist es aber auch größeren Wohnungsunternehmen nicht „egal“, wer Mieter ist. Insofern erfolgt die Vermietung im Rahmen einer vorgegebenen Struktur, die für den Sachbearbeiter bindend ist. In aller Regel werden Mieterfragebögen verwendet und entsprechende Einkommensnachweise verlangt. Schließlich erfolgt ein persönlicher Kontakt und eine entsprechende Dokumentation. Insofern wird auch bei mittleren und größeren Wohnungsunternehmen ein „sonstiges“ Schuldverhältnis gemäß § 19 Abs. 2 AGG anzunehmen sein. Untersagt ist hier eine Benachteiligung aus „Gründen der Rasse“ oder wegen der „ethnischen Herkunft“. Die bei den Massengeschäften ansonsten zu beachtenden Diskriminierungsverbote wegen des Geschlechts, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität gelten bei den sonstigen Mietverhältnissen nicht.
Für Kleinstvermieter hingegen, die entsprechend § 19 Abs. 5 AGG nicht mehr als 50 Wohnungen vermieten, gilt das zivilrechtliche Benachteiligungsgebot nicht. Hier wird von einem Näheverhältnis ausgegangen.
Gemäß § 19 Abs. 3 AGG ist bei der Vermietung von Wohnraum eine unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen und ausgewogener Siedlungsstrukturen sowie ausgeglichener wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Verhältnisse zulässig. Gefordert wird hier ein konkretes Vermietungskonzept, das dann im Vorfeld des eigentlichen Vermietungsprozesses vorliegen müsste (vgl. Eisenschmid, WuM 2006, 475). § 19 Abs. 3 AGG ist dabei ein Ausnahmetatbestand. Weil Art. 5 der EU-Richtlinie zur Gewährleistung der vollen Gleichstellung spezifische Maßnahmen zulässt, mit denen Benachteiligungen aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft verhindert oder ausgeglichen werden, beibehalten oder gefördert werden sollen, ist der Gedanke zu finden, dass dann eigentlich gerade die Vermietung an eine gewisse Ethnie erfolgen müsste (vgl. Hinz, ZMR 2006, 826). Dieser Gedanke wird aber recht vorsichtig („möglichweise“) formuliert und dürfte zu weit gehen. Zweck der Richtlinie sind positive Maßnahmen zur Gewährleistung der vollen Gleichbehandlung. Bis zur Verwirklichung der vollen Gleichbehandlung lassen diese eine „Ungleichbehandlung“ aller anderen Ethnien zu. Ähnlich formuliert es § 5 AGG (positive Maßnahmen zum Ausgleich „bestehender Nachteile“). § 19 Abs. 3 knüpft hingegen an eine Ungleichbehandlung eben dieser Ethnie an und verlangt hierfür als Rechtfertigung die Schaffung „stabiler und ausgewogener Strukturen“.
Im Hinblick auf die Rechtsfolge hat hier das Amtsgericht eine entsprechende Entschädigung in Geld angenommen. Zu unterscheiden ist zwischen § 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 sowie Satz 3 AGG. § 21 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 meint Schadenersatzansprüche wegen materieller Schäden. Satz 3 behandelt den immateriellen Schaden (vgl. Hinz, ZMR 2006, 826, 830). Beim materiellen Schaden kommt es nicht auf die Frage an, ob der Vermieter vorsätzlich gehandelt hat. Er muss die Pflichtverletzung lediglich nicht zu vertreten haben (Vermutung). Bei der Annahme eines immateriellen Schadens verlangt das Amtsgericht unter Hinweis auf den Wortlaut keinen Vorsatz.
Auch Blank (vgl. Blank in: Schmidt/Futterer, Mietrecht, Vor § 535 Rn. 224) verweist auf die fehlende Einschränkung in der Vorschrift selber, kommt aber unter Verweis auf die entsprechende Rechtsprechung bei Verstößen gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu einem anderen Ergebnis. Die Annahme von Vorsatz dürfte im Ergebnis auch zutreffend sein, da ein Entschädigungsanspruch aufgrund immaterieller Schäden nur bei schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzungen angenommen werden kann (Hinz, ZMR 2006, 826, 830).
Diskutiert wird in diesem Zusammenhang häufig, ob es daneben einen Anspruch des Mieters auf Abschluss des Mietvertrages geben kann. Gute Gründe für einen Anspruch auf Abschluss sieht Hinz (ZMR 2006, 826, 830) insbesondere mit dem Argument, dass für das Arbeitsrecht in § 15 Abs. 6 AGG ausdrücklich ein Kontrahierungszwang verneint wird. Hier aber nicht. Insbesondere mit Hinweis auf die Privatautonomie, Art. 2 GG, wird ein solcher Anspruch aber auch verneint (Armbrüster, NJW 2007, 1494). Zunächst sollte es weniger darauf ankommen, ob die Wohnung noch frei ist oder nicht. Diese Fälle wären entsprechend den Regelungen zur objektiven Unmöglichkeit zu lösen. Das Recht auf Eigentum aus Art. 6 GG und das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Privatautonomie) stehen neben dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 GG. Ergibt eine Abwägung, dass ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung vorliegt, dürfte es demnach auch keinen Anspruch auf Überlassung der Wohnung geben.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung schärft noch einmal das Bewusstsein bei der Auswahl von Mietern. Benachteiligungen allein wegen Rasse oder Herkunft sind also in aller Regel unzulässig. Zu fordern ist mindestens ein schlüssiges Vermietungskonzept zur Stärkung stabiler Strukturen.



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