Anmerkung zu:OLG Dresden 4. Zivilsenat, Beschluss vom 16.10.2017 - 4 U 1081/17
Autor:Dirk Hüwe, RA
Erscheinungsdatum:31.01.2018
Quelle:juris Logo
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 1/2018 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Hüwe, jurisPR-MedizinR 1/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Plausibilität eines Entscheidungskonflikts und Umfang der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung im Berufungsverfahren



Leitsätze

1. Aufklärungsmängel und Behandlungsfehler stellen unterschiedliche Streitgegenstände dar.
2. Ein haftungsrechtlicher Zurechnungszusammenhang fehlt, wo die verletzte Aufklärungspflicht nicht die Verhinderung des konkret eingetretenen Schadens im Blick hat; bei der gleichzeitigen Extraktion mehrerer Zähne liegt er nicht vor, wenn feststeht, dass die Folgeschäden in gleicher Weise auch bei einem mehrzeitigen Vorgehen aufgetreten wären.



A.
Problemstellung
Das OLG Dresden stellt in dieser Entscheidung zum einen heraus, dass es die Entscheidung der ersten Instanz nur insoweit überprüft, wie diese angegriffen wird. Wird dabei der Vorwurf des Behandlungsfehlers nicht explizit mit der Berufung gerügt, wird er auch nicht überprüft.
Zum anderen setzt sich das Gericht im Schwerpunkt mit der Frage auseinander, wann ein vom Patienten im Rahmen der Aufklärungsrüge erhobener Entscheidungskonflikt überhaupt glaubhaft ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger macht Ansprüche aus zahnärztlicher Behandlung (Extraktion von Weisheitszähnen) geltend. Er rügte in erster Instanz sowohl Behandlungsfehler als auch Versäumnisse im Bereich der Aufklärung. Er war vor dem Landgericht unterlegen und verfolgt seine Ansprüche mit der Berufung weiter.
Behandlungsfehler sind dabei nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, weil das Urteil insoweit nicht angegriffen wird. Erstreckt sich die Berufung bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen nicht auf alle Teile des Urteils hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt wird, werden dieser Streitstoff und der ihm zugrunde liegende Streitgegenstand nicht Bestandteile des Berufungsverfahrens (BGH, Urt. v. 05.12.2006 - VI ZR 228/05 - VersR 2007, 414; BGH, Beschl. v. 28.05.2003 - XII ZB 165/02 - VersR 2004, 1064).
Zur gerügten Risikoaufklärung führt das Oberlandesgericht aus: Diese muss dem Patienten einen Überblick über die mit dem Eingriff verbundenen Gefahren verschaffen, wobei es genügt, wenn dem Patienten ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums vermittelt wird, er ein Bild von der „Stoßrichtung“ des Eingriffs vermittelt bekommt (zahlr. Nachw. bei Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Rn. A 554 f.). Dies war vorliegend bereits nach dem klägerischen Vorbringen der Fall. Der Kläger hat gestützt auf die Aussage seiner Mutter behauptet, seinerzeit hätte der Beklagte sich damit gebrüstet, der Einzige in der Gegend zu sein, der dazu befähigt wäre, alle vier Weisheitszähne auf einmal zu ziehen. Damit lag für die Klägerseite aber auf der Hand, dass es sich um ein schwieriges, nicht unriskantes Vorgehen handelt. Obendrein hat die Mutter des Klägers selbst in ihrer Vernehmung bekundet, dass sie den Aufklärungsbogen nicht nur nach Hause mitgenommen, sondern vor der Unterzeichnung noch einmal durchgelesen habe. Dort aber ist auch der mögliche Eintritt erheblicher Komplikationen genannt.
Zur Aufklärung über Behandlungsalternativen – konkret: einzeitiges oder mehrzeitiges Entfernen der extraktionswürdigen Weisheitszähne – stellt das Oberlandesgericht fest: Grundsätzlich steht dem Arzt die Entscheidung über die richtige Therapie zu. Nur dann, wenn echte andere Alternativen zur Verfügung stehen, muss über sie aufgeklärt werden. Ausgehend von den Ausführungen des Sachverständigen und auch des Klägers selbst, dass die Weisheitszähne teilweise schon massive Probleme verursacht hatten und völlig ungewiss war, ob die anderen fehlstehenden Zähne nicht jederzeit ebensolche Probleme bereiten könnten, ist es bereits zweifelhaft, ob es sich bei der mehrzeitigen Entfernung überhaupt um eine gleichwertige und damit aufklärungspflichtige Therapiealternative gehandelt hätte. Dies gilt umso mehr, als der Sachverständige ausführt, mit der gleichzeitigen Entfernung der Weisheitszähne gehe eine Erhöhung des Entzündungsrisikos nicht einher.
Ob das mehrzeitige Vorgehen bei der Ausgangssituation des Klägers eine echte Behandlungsalternative gewesen wäre, kann indes dahinstehen, denn der Beklagte hat sich auf eine hypothetische Einwilligung berufen. Es ist dann an der Patientenseite, den Einwand der hypothetischen Einwilligung dadurch zu entkräften, dass der Patient dem Gericht plausibel macht, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden (BGH, Urt. v. 22.05.2007 - VI ZR 35/06; weitere Nachweise bei Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, Rn. A 1900 ff.).
Der hierzu vom Landgericht angehörte Kläger hat allerdings behauptet, er hätte nur den Weisheitszahn im Oberkiefer, der ihm Probleme bereitete, entfernen lassen, wenn er gewusst hätte, welche Schmerzen und Komplikationen die gleichzeitige Entfernung aller Weisheitszähne bereiten könnte. Dies hält der Senat nicht für plausibel: Zum einen wird auf Schmerzen und Komplikationen in genau der Intensität, wie sie der Kläger durchleiden musste, im Aufklärungsbogen explizit hingewiesen.
Des Weiteren hat der Kläger seinen diesbezüglichen Vortrag im Verfahren gewechselt. Zunächst hatte er vorgetragen, er hätte sich nur die Zähne im Unterkiefer extrahieren lassen. Dies sind aber nach den Ausführungen des Sachverständigen genau diejenigen, in deren Region später verstärkte Komplikationen aufgetreten sind. Daraufhin hat er dann erklärt, er hätte sich nur im Oberkiefer einen Zahn oder beide Zähne extrahieren lassen.
Bereits diese Widersprüchlichkeit in der Darstellung ist für sich genommen geeignet, Zweifel an der Plausibilität des Vortrages zu wecken. Unplausibel ist es aber vor allem auch deshalb, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Komplikationen bei allen Zähnen drohten, und die Unterkieferzähne bereits teilweise auch belastet waren. Der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass die Erforderlichkeit der Extraktion aller Weisheitszähne „über kurz oder lang“ erörtert worden sei. Sie war objektiv auch gegeben. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass er weitreichende Entzündungen, wie er sie bereits vor der Extraktion an zumindest einem Zahn erlitten hatte, auch bei den anderen drei Zähnen riskiert hätte. Die Fürsorge der Mutter lässt es sehr unwahrscheinlich erscheinen, dass sie es darauf hätte ankommen lassen, dass die fehlpositionierten Weisheitszähne durchbrechen und dann noch viel größere Komplikationen hervorgerufen hätten. Letztlich schildert der Kläger auch nicht, weshalb und wie lange er hätte zuwarten wollen. Ohnehin mussten alle Zähne entfernt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht glaubhaft, dass die Mutter des Klägers eine anderweitige Entscheidung getroffen hätte. Denn die Schmerzen und Komplikationen, die bei einem Zahn aufgetreten sind, hätten ebenso bei jedem anderen Zahn auftreten können.
Unabhängig hiervon ist ein – unterstelltes – Aufklärungsversäumnis für die behaupteten Schäden mangels des erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhanges auch nicht ursächlich geworden. Die Haftung des Arztes für eine unzureichende Aufklärung des Patienten besteht nicht schrankenlos, sondern wird durch Inhalt und Zweck der Aufklärungspflicht, d.h. durch das Gebot, die Selbstbestimmung des Patienten im Sinne eines informed consent zu gewährleisten, begrenzt. Sie scheidet daher in den Fällen aus, in denen der Patient, der sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung für eine Behandlungsalternative entschieden hätte, dem Risiko, das sich bei ihm verwirklicht hat, in gleicher Weise ausgesetzt worden wäre (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., C Rn. 159; BGH, Urt. v. 14.11.1995 - VI ZR 359/94 - NJW 1996, 777, 779; BGH, Urt. v. 15.02.2000 - VI ZR 48/99 - NJW 2000, 1784, 1786; OLG Zweibrücken, Urt. v. 21.08.2001 - 5 U 9/01). Ein haftungsrechtlicher Zurechnungszusammenhang fehlt, wo die Aufklärungspflicht nicht die Verhinderung des konkret eingetretenen Schadens im Blick hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.01.2001 - VI ZR 353/99). So liegt der Fall hier. Der Sachverständige hat dargelegt, dass ein Zusammenhang zwischen der einzeitigen Entfernung und der Komplikationswahrscheinlichkeit bei einem oder mehreren Zähnen schlicht nicht besteht. Auszugehen ist daher davon, dass die Schmerzen, Schwellungen und Entzündungen in gleicher Weise auch bei einem mehrzeitigen Vorgehen eingetreten wären. Sie hätten sich nur verhindern lassen, wenn der Kläger auf den Eingriff insgesamt verzichtet hätte. Dass er sich angesichts der unstreitigen Dringlichkeit der Extraktion aller Zähne dazu entschlossen hätte, die anderen Zähne überhaupt nicht ziehen zu lassen, hat er weder behauptet noch hält der Senat dies für plausibel. Es hat sich damit vorliegend also ein Risiko verwirklicht, das von den Überlegungen, die der Kläger nunmehr zur ein- oder mehrzeitigen Extraktion anstellt, überhaupt nicht erfasst ist.


C.
Kontext der Entscheidung
An den von Behandlerseite zu führenden Nachweis, dass der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen hätte, sind nach der Rechtsprechung auf der einen Seite erhebliche („strengste“, so OLG Köln, Urt. v. 02.06.1999 - 5 U 21/99; „nur unter strengen Voraussetzungen“, so BGH, Urt. v. 27.03.2007 - VI ZR 55/05) Anforderungen zu stellen.
Andererseits soll beispielsweise die allgemeine Erklärung eines Patienten, er hätte im Falle der vollständigen Aufklärung noch einen anderen Arzt konsultiert und erst dann entschieden, ob er sich dem Eingriff unterzieht, noch keine plausible Darlegung eines Entscheidungskonflikts darstellen (OLG München, Beschl. v. 06.08.2010 - 1 U 2464/10).
Es ist also letztlich eine Einzelfallentscheidung, bei der dem Gericht ein relativ weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Es steht dabei vor der schwierigen Entscheidung, oft rein prozesstaktisch motivierte Ausführungen der Parteivertretungen von der echten Entscheidungssituation des Patienten abzugrenzen. Dass der Patient sich im Rahmen der Befragung zum Entscheidungskonflikt durch das Gericht dann auch noch in die hypothetische Situation zum Zeitpunkt der Entscheidung und ohne Berücksichtigung des Wissens um den weiteren Verlauf versetzen soll, macht die Erforschung der Motivationslage für das Gericht nicht unbedingt einfacher, zumal, wie das OLG München sehr lebensnah ausführt, zu erwarten wäre, dass eine entsprechende anwaltliche Beratung des Patienten erfolgen würde (vgl. OLG München, Beschl. v. 06.08.2010 - 1 U 2464/10).
Rechtlich bedeutsam sind die Beweislastverteilung und die Substantiierungspflichten: Es ist zunächst Sache des Arztes, plausible Gründe dafür darzulegen, dass der Patient ungeachtet etwaiger Versäumnisse bei der Aufklärung den Eingriff auf jeden Fall hätte durchführen lassen (BGH, Urt. v. 27.03.2007 - VI ZR 55/05). Erst dann hat der Patient nachvollziehbar plausibel zu machen, warum er auch bei zureichender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Dazu hat das Gericht im Streitfall den Patienten persönlich anzuhören. An seine Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 17.04.2007 - VI ZR 108/06).
Ist der Patient verstorben, wird die Bewertung nochmals schwieriger: Da er nicht mehr zum Entscheidungskonflikt angehört werden kann, entscheiden die Obergerichte zum Teil, dass dann zulasten der Patientenseite zu entscheiden ist und die Anhörung von Zeugen die notwendige Anhörung nicht ersetzen kann (so OLG Bamberg, Urt. v. 15.09.2003 - 4 U 11/03; OLG Bamberg, Urt. v. 05.05.1997 - 4 U 170/96). Andere Obergerichte ersetzen die persönliche Einvernahme des Patienten durch die Anhörung von Zeugen, naher Verwandter oder des überlebenden Ehepartners (OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.04.2002 - 8 U 81/01).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Soll im Rahmen der Berufung eine vollumfängliche Prüfung stattfinden, ist die Entscheidung auch explizit insgesamt zur Überprüfung zu stellen, ansonsten läuft man Gefahr, dass die Berufungsinstanz nur eine eingeschränkte Prüfung vornimmt.
Da Aufklärungsmängel und Behandlungsfehler unterschiedliche Streitgegenstände sind, besteht aber auch schon für die erste Instanz eine nicht zu unterschätzende Haftungsfalle im Bereich der Verjährung: Es gibt immer wieder Fälle, wo die klagende Partei sich zunächst auf den Vorwurf der vermeintlich mangelhaften Behandlung konzentriert und die Aufklärungsrüge erst dann erhebt, wenn im Laufe des Verfahrens erkennbar wird, dass das Gericht voraussichtlich keinen Behandlungsfehler feststellen wird. Diese Einschätzung kann die Patientenvertretung aber oft erst dann vornehmen, wenn im fortgeschrittenen Verfahrensstadium das Sachverständigengutachten vorliegt. Solange aber die Aufklärungsrüge nicht erhoben wird, läuft trotz des laufenden Verfahrens die Verjährungsfrist im Hinblick auf die Aufklärung weiter.
Verschärfend kommt dann noch hinzu, dass die Verjährungsfristen von Mängeln im Bereich der Behandlung einerseits und im Bereich der Aufklärung andererseits nicht unbedingt deckungsgleich sind: Als Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn genügt die Feststellung eines Schadens und die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt. Allerdings ist dem Geschädigten in solchen Fällen die Pflicht aufzubürden, sein Wissen durch einfache zumutbare Maßnahmen zu vervollständigen (OLG München, Urt. v. 30.09.2004 - 1 U 3940/03, mit Verweis auf Geiss/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., D II Rn. 11). Dies stellt eine Verschärfung gegenüber den Anforderungen an den Verjährungsbeginn von Behandlungsfehlern dar (ebenso z.B. OLG Köln, Urt. v. 23.01.1986 - 7 U 315/83; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.05.1985 - 8 U 128/82).



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