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Anmerkung zu:BGH 5. Strafsenat, Urteil vom 19.08.2020 - 5 StR 558/19
Autor:Prof. Dr. Ute Walter, RA’in und FA’in für Medizinrecht
Erscheinungsdatum:31.08.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 117 BGB, § 129 SGB 5, § 95 SGB 5
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 8/2021 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Walter, jurisPR-MedizinR 8/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen an vorwerfbaren Abrechnungsbetrug



Leitsatz

Zum Abrechnungsbetrug im Fall eines medizinischen Versorgungszentrums bei unzulässiger Beteiligung eines Apothekers.



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Die im Sozialrecht maßgebliche, streng formale Betrachtungsweise führt bei Bekanntwerden von Verstößen gegen die Gründungsvoraussetzungen eines bestandskräftig zugelassenen MVZ dazu, dass Vergütungsansprüche im Sinne des Sozialversicherungsrechts nicht bestehen.
2. Eine gleichwohl erfolgende Abrechnung erfüllt den Tatbestand des Betruges gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung. Da zum Zeitpunkt der Abrechnung die ärztliche Leistung bereits erbracht ist, geht es nicht um die Art und Weise der Leistungserbringung zugunsten der Versicherten, sondern um die Täuschung über das Vorliegen der sozialrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen.
3. Eine ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung von Arzneimitteln liegt unabhängig davon vor, ob dem verordnenden Vertragsarzt die Kassenzulassung hätte erteilt werden dürfen; dies gilt ausnahmsweise nicht im Falle kollusiven Zusammenwirkens mit dem Apotheker.



A.
Problemstellung
Das in Strafsachen ergangene Urteil des BGH trifft markante Kernaussagen zu den Voraussetzungen relevanten Abrechnungsbetruges zum Nachteil Kassenärztlicher Vereinigungen bzw. Krankenkassen. Im Ausgangssachverhalt hatte ein vertragsarztrechtlich zugelassenes MVZ (in der Rechtsform einer GmbH) Leistungen über die zuständige Kassenärztliche Vereinigung abgerechnet. Die MVZ-Trägergesellschaft hatte einem Apotheker, der zugleich Betreiber einer mit der Herstellung von spezifischen Arzneimitteln (parenterale Ernährung & Infusionslösungen, Zytostatika) befassten GmbH war, aufgrund eines (anwaltlich miteingefädelten) „Strohmann“-Geschäfts faktisch ermöglicht, auf das Verordnungsverhalten der im MVZ angestellten Ärzte zum eigenen Abrechnungs- bzw. Absatzvorteil Einfluss zu nehmen: Mehrheitsgesellschafter (und später sogar Alleingesellschafter) der MVZ-Trägergesellschaft und ärztlicher Leiter wurde offiziell zwar ein zugelassener Vertragsarzt; aufgrund heimlicher Absprachen fungierte für diesen allerdings allein der Apotheker/Arzneimittelhersteller, zu dessen Gunsten auch eine Gewinnabführung vereinbart worden war. Die vorgebliche Gesellschafterstellung des Vertragsarztes innerhalb der MVZ-Trägergesellschaft beruhte auf einem – nichtigen – Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB); ein klassischer Gestaltungsmissbrauch. Der Apotheker profitierte planmäßig, indem er die in seiner Apotheke angekommenen Arzneimittelverordnungen der im – tatsächlich von ihm „geleiteten“ – MVZ tätigen Ärzte bei den Krankenkassen abrechnete.
Im Ergebnis führte die vom ärztlichen Leiter des bestandskräftig zugelassenen MVZs formal verantwortete Abrechnungstätigkeit, der nach den tatrichterlichen Feststellungen mit dem Apotheker kooperierte, zu einer Verurteilung aller unmittelbar Beteiligten (d.h. des Gründers und ursprünglichen Alleingesellschafters der MVZ-Träger-GmbH, des Vertragsarztes und ärztlichen Leiters im MVZ als scheinbar neuem Mehrheitsgesellschafter der MVZ-Trägergesellschaft, sowie des Apothekers und gleichzeitigen Arzneimittel-Herstellers) wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges.
Der BGH nimmt insbesondere zu Fragen vertragsarztrechtlich korrekter Abrechnung Stellung, auch unter ausdrücklichem Bezug auf etablierte BSG-Rechtsprechung. Das Urteil ist daher für Vertragsärzte wichtig, bzw. ggf. kooperierende Ärzte und/oder Gewerbetreibende, die sich im Gesundheitswesen, ohne selbst über einen Status als Leistungserbringer im Sinne des SGB V zu verfügen, in vergleichbarer Weise wirtschaftlich engagieren bzw. Gewinne abschöpfen.
Die Anforderungen, die seitens des BGH im Kontext strafrechtlicher Vorwerfbarkeit an die Beteiligten gestellt werden, sind hoch: Sie ignorieren die regelmäßig allein maßgebliche „Parallelwertung in der Laiensphäre“; einer isoliert vertragsarztrechtlichen Bewertung anhand bestandskräftiger statusrechtlicher Bescheide wird eine Absage erteilt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
F, ein zugelassener Vertragsarzt, gründete die MVZ GOB GmbH als Alleingesellschafter. Diese MVZ GOB GmbH betrieb ein MVZ i.S.d. § 95 Abs. 1a SGB V. Aus finanziellen Gründen suchte F einen Mitgesellschafter. Kurzfristig fand er diesen in der GHD GmbH, die interimsweise einen Minderheitsanteil an der MVZ GOB GmbH übernahm. In der Folge von Streitigkeiten kaufte F diese Anteile von der GHD GmbH wieder zurück; als sein Geldgeber hierfür fungierte Z. Z war zugleich Betreiber einer Apotheke sowie alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C&C GmbH, die parenterale Infusionszubereitungen, Zytostatika sowie parenterale Ernährung herstellte.
Z hatte zunächst unmittelbar Anteile am MVZ der MVZ GOB GmbH erwerben wollen, um so direkt Einfluss auf die Verordnung der Medikamente seiner C&C GmbH im MVZ ausüben zu können. Seit Änderung des § 95 Abs. 1a SGB V mit Wirkung seit 01.01.2012 durfte sich jedoch kein Apotheker mehr an einer MVZ Trägergesellschaft beteiligen, und erst recht – nach wie vor – kein gewerbliches Unternehmen. Der Rechtsberater des Z hatte daher ein Modell entwickelt, über einen Arzt als Strohmann Anteile an der MVZ GOB GmbH zu erwerben.
Der Apotheker, Firmeninhaber und Geldgeber Z stellte im weiteren Verlauf dem F mehrere Darlehen über insgesamt 218.000 Euro zur Verfügung. Zur deren Sicherung kam es zu einer höchstvorsorglichen Abtretung bestimmter Gesellschaftsanteile des F an der MVZ GOB GmbH an die C&C GmbH selbst oder einen von dieser zu benennenden Dritten, unter Vereinbarung weiterer Garantien für den eventuellen Sicherungsfall.
Sodann nahm Z (als Dritter) nach baldiger Kündigung der Darlehensverträge die vereinbarte Sicherheit wie folgt in Anspruch: F trat daraufhin an Z 51% der Gesellschaftsanteile an der MVZ GOB GmbH an den D, einen niedergelassenen Vertragsarzt, ab. Alle Beteiligten waren sich darüber einig, dass sämtliche Gewinne des D aus diesen Gesellschaftsanteilen an der MVZ GOB GmbH an den Z abzuführen waren und, dass die Anteile des D an der MVZ GOB GmbH wirtschaftlich dem Z zustanden.
Der Eintritt des Vertragsarztes D in die MVZ GOB GmbH als MVZ-Trägergesellschaft wurde vom zuständigen Zulassungsausschuss am 01.03.2014 genehmigt. Von der Existenz des Z und den verheimlichten Absprachen war dem Zulassungsausschuss nichts bekannt.
D wurde daraufhin, als Mehrheitsgesellschafter der MVZ GOB GmbH, auch als ärztlicher Leiter des MVZs tätig; zudem nahm er die Funktion als Geschäftsführer der MVZ GOB GmbH wahr. Z wurde als weiterer Geschäftsführer der MVZ GOB GmbH bestellt.
Ab diesem Zeitpunkt kam es zu einer deutlichen Umsatzsteigerung in der Apotheke des Z, und zwar – so die tatrichterlichen Erkenntnisse des vorinstanzlich befassten Landgerichts – „verursacht“ durch Verordnungen von Ärzten des MVZs der MVZ GOB GmbH.
Die üblichen Quartalsabrechnungen der im MVZ der MVZ GOB GmbH erbrachten Leistungen waren bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hamburg (KVH) eingereicht worden. Der Apotheker Z stellte darüber hinaus die in seiner Apotheke eingelösten Verordnungen, die aus dem Hause des MVZ der GOB GmbH stammten, u.a. der Techniker Krankenkasse (TK) in Rechnung.
Unstreitig nahm der Geschäftsführer Z des MVZs Einfluss auf das Verordnungsverhalten der im MVZ tätigen Ärzte. Den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, ob auch Verstöße gegen das Recht der Versicherten auf die freie Apothekenwahl stattfanden. F übertrug letztlich seine restlichen Minderheits-Gesellschaftsanteile an der MVZ GOB GmbH an D. Z und D führten die bisherige Verordnungs- und Abrechnungspraxis weiter.


C.
Kontext der Entscheidung
Nachfolgend geht es allein um medizinrechtlich wichtige Aspekte, eine spezifisch strafrechtsdogmatische Urteilsbesprechung bleibt anderen Darstellungen vorbehalten.
I. Eine ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung liegt – so der BGH – unabhängig davon vor, ob dem verordnenden Vertragsarzt die Kassenzulassung hätte erteilt werden dürfen. Der Status des zugelassenen Leistungserbringers sichert die vertragsärztliche Tätigkeit im Verhältnis zu Dritten ab. Von zugelassenen Vertragsärzten ausgestellte Verordnungen sind im Außenverhältnis rechtswirksam. Dies gilt auch für Verordnungen, die von Ärzten eines bestandskräftig zugelassenen MVZs veranlasst werden.
Nach dem BGH gilt eine Ausnahme jedoch dann, wenn Arzt und Apotheker kollusiv zusammenwirken. Vorliegend nahm der ärztliche Leiter des MVZs offenbar Einfluss auf die Verordnungen der angestellten Ärzte des MVZs; wohl durch Benennung von Präparaten desjenigen Herstellers, der zugleich die Apotheke betrieb, über die sie bezogen wurden. Nach dem BGH kommt es nicht (mehr) darauf an, dass die einzelne Arzneimittelverordnung innerhalb des MVZ von einem angestellten Arzt (arztrechtlich in medizinischen Fragen weisungsfrei) eigenverantwortlich ausgestellt wird. Auch spielt keine Rolle, ob das verordnete Arzneimittel überhaupt benötigt wurde bzw. zugunsten des Versicherten – nach dem Sachleistungsprinzip – ohnehin hätte abgegeben werden müssen. Irrelevant ist auch, ob der Versicherte sich das – medizinisch behandlungsindizierte – Präparat auch freiwillig über dieselbe Apotheke beschafft hätte.
II. Die Abgabe von Arzneimitteln durch Apotheker erfolgt regelmäßig unter Berücksichtigung kollektivvertraglich geregelter Bedingungen. Der Vergütungsanspruch des Apothekers entsteht allein bei Einhaltung dieser Vorgaben.
Konkret rekurriert der BGH auf § 129 Abs. 2 bzw. Abs. 4 SGB V sowie § 6 Abs. 1 a) der Rahmenvereinbarung i.V.m. § 129 Abs. 5 SGB V. Ausweislich der Arzneiversorgungsverträge (AVV), konkret nach § 7 Abs. 1 AVV, ist es untersagt, Vertragsärzte zulasten der Ersatzkassen zugunsten von bestimmten Apotheken zu beeinflussen, und zwar wegen des Rechts (des Versicherten) auf freie Apothekenwahl.
Zur tatrichterlichen Überzeugung hatte Z den im MVZ tätigen Ärzten „ausdrückliche Weisung“ erteilt, was offenbar für die strafrechtlich relevante Zurechnung ausreichend war. Dies ist erstaunlich, da im MVZ angestellte Fachärzte regelmäßig fachlich weisungsfrei sind, auch wenn sie in organisatorischer Hinsicht den Weisungen ihres Arbeitgebers und dessen Vertreters unterliegen. Offen ist, ob im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung die Anstellungsverträge der im MVZ tätigen Ärzte bzw. wie diese gelebt wurden, diesbezüglich überprüft wurden.
Der BGH sieht jedenfalls bereits dann keinen Anspruch des Apothekers auf Vergütung, wenn es zur Arzneimittelabgabe unter Verstoß gegen die o.g. Abgabeschriften gekommen ist. Unerheblich ist also, wenn sich die Arzneimittelabgabe als solche (mit Blick auf die Patientenbedürfnisse) als sachgerecht erweist. Über die Anforderungen an die Ausprägung bzw. das Ausmaß einer solch unerwünschten Einflussnahme darf man spekulieren: Die Urteilsgründe sparen aus, ob hier nicht maßgeblich auch die im MVZ angestellten Ärzte selbst kollusiv (und dann doch wohl verantwortlich!) mitgewirkt haben müssen oder ob hier – eine korrekte und eigenständige Prüfung durch den angestellten Arzt pro Verordnung unterstellt – bereits eine im Ergebnis den „Vorstellungen“ des einflussnehmenden Apothekers entsprechende – aber im Übrigen korrekt zustande gekommene – Verordnung genügt, um dies dem ärztlichen Leiter des MVZ als Rechtsverstoß zuzurechnen. Dass die angestellten MVZ-Ärzte völlig außerhalb der Anklage blieben, spricht für Letzteres. Essentiell ist bei der Erteilung von Anstellungsgenehmigungen die freiberufliche ärztliche Tätigkeit der angestellten MVZ-Ärzte, der eine generelle Weisungsunterworfenheit gegenüber dem Arbeitgeber in ärztlichen Belangen widerspräche: Weisungen durch Nicht-Ärzte sind nicht gestattet; der angestellte Arzt muss die Befugnis haben, innerhalb der Organisationsstruktur im MVZ medizinisch eigenverantwortlich zu agieren.
III. Das mit der Angelegenheit zuvor befasste Landgericht ordnete die Einsetzung des D als Gesellschafter der MVZ GOB GmbH – wegen seiner Strohmann-Eigenschaft – als unzulässige Umgehung der Gründungsvoraussetzungen des § 95 Abs. 1a SGB V ein. Infolge der Einreichung der Abrechnungen seien sowohl die Mitarbeiter der KVH als auch der TK konkludent über die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften getäuscht worden, was bei diesen einen hierdurch bedingten Irrtum hervorrief. Die maßgebliche, streng formale Betrachtungsweise im Sozialrecht haben in den vorliegenden Fällen keine Vergütungsansprüche gegen die KVH und die TK entstehen lassen. Die von dort aus erfolgten Zahlungen führten zu Vermögensschäden, den das Landgericht sämtlichen mittäterschaftlich Angeklagten (F, D und Z) zurechnete. Eine sachgemäße Krankenbehandlung der Patienten, die nicht in Frage stand, berücksichtigte das Landgericht allein in der Strafzumessung. Im Ergebnis würdigte der BGH nur die Abrechnungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Hamburg (KVH) als tatbestandlichen Betrug zu deren Lasten. Einen Betrug zulasten des Vermögens der Krankenkasse TK lehnte er jedoch ab.
1. Die Auffassung des BGH fußt zunächst auf der ständigen Rechtsprechung, wonach der Arzt mit seiner Abrechnung auch zum Ausdruck bringe, die Voraussetzungen der hierfür zugrunde liegenden Rechtsvorschriften eingehalten zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.1993 - 3 StR 461/92; BGH, Beschl. v. 25.01.2012 - 1 StR 45/11, sowie BGH, Urt. v. 06.07.1993 - 1 StR 280/93). Der BGH folgt weiter der einhelligen Meinung im Schrifttum (Stein, MedR 2001, 124, 129; Grunst, NStZ 2004, 533, 535; Ellbogen/Wichmann, MedR 2007, 10, 12; Hellmann/Herffs, Der ärztliche Abrechnungsbetrug, Rn. 231 sowie Hefendehl in: MünchKomm StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 128), wonach der Arzt dies auch für die vorhandenen Voraussetzungen der vertragsärztlichen Zulassung erkläre. Dies folge auch daraus, dass jeder Vertragsarzt nach § 45 Abs. 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte die sachliche Richtigkeit seiner Abrechnung eigens zu bestätigen und zu garantieren habe (vgl. BSG, MedR 1998, 338). Den anderweitig im Schrifttum vertretenen Ansatz, wonach die Täuschungshandlung ausschließlich im Zulassungsverfahren erfolge (vgl. z.B. Spickhoff. Medizinrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 56, sowie Perron in: Schönke/Schröder, StGB 30. Aufl., § 263 Rn. 16 c), und bei den Abrechnungen nicht wiederholt werde, weist der BGH ebenso zurück wie die Sichtweise, die Kassenärztliche Vereinigung unterliege gar einer Bindungswirkung durch eine vorangegangen erteilte Zulassung. Eine solche Bindung bestehe im Verhältnis der Kassenärztlichen Vereinigung zum Vertragsarzt gerade nicht, wenn es sich um eine rein formal bestehende, materiell-rechtlich jedoch im Ergebnis rechtswidrige Statusentscheidung handle (unter Berufung auf BSG, Beschl. v. 13.05.2020 - B 6 KA 27/19 B Rn. 13).
Im entschiedenen Fall waren nach dem BGH die Zulassungsvoraussetzungen des MVZ ab dem Eintritt des D in die MVZ GOB GmbH nicht mehr gegeben, wegen nachweislichen Gestaltungsmissbrauchs. Dieser sei immer dann anzunehmen, wenn die vorgegebenen formalen Verhältnisse nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprächen (vgl. BSG, Beschl. v. 11.10.2017 - B 6 KA 29/17 B Rn. 8). Nachweislich war D „Strohmann“ und durch Vereinbarung mit dem Z von jeglichem unternehmerischen Risiko entlastet. Nach dem BGH sind schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen dem Gründer eines MVZ und einem Investor dann unzulässig, wenn sie dazu führen, dass das unternehmerische Risiko auf den Investor übergeht (so auch Bäune/Dahm/Flassbarth, MedR 2012, 77, 79; Bördner, KrV 2019, 193, 199). Ein weiteres Indiz für den Gestaltungsmissbrauch ist nach dem BGH, dass D nicht über das „gewisse Maß an Selbstständigkeit“ verfügte, wie es aber nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ÄrzteZV erforderlich gewesen wäre. D sei trotz seiner formalen Anteilseignerschaft an der MVZ GOB GmbH kraft der getroffenen Abreden bar jeglicher Rechte und Pflichten gewesen.
2. Nach der vom BGH bekräftigten Sichtweise für das Vorliegen des Betrugstatbestandes kam es vorliegend anlässlich der Auszahlung der abgerechneten Honorare durch die KVH auch nicht zu einem Ausgleich durch andere Vermögenswerte. Der KVH sei bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise definitiv ein Schaden entstanden. Eine Verbindlichkeit zur Auszahlung eines Honorars zugunsten des abrechnenden MVZs habe vorliegend gerade nicht bestanden. Der Wert der Zufuhr der erbrachten ärztlichen Leistung dürfe gerade nicht „gegengerechnet“ werden, da dies der Struktur des Betrugstatbestandes nicht gerecht werde: Im Zeitpunkt der Abrechnung habe der Vertragsarzt seine Leistung bereits erbracht. Ausdrücklich „strafrechtlich bemakelt“ sei nicht die Art und Weise seiner Leistungserbringung, sondern „lediglich deren Abrechnung unter Täuschung darüber, dass die sozialrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen“. Vertragsärzte, die Leistungen erbringen, ohne dass die sozialrechtlichen Voraussetzungen der kassenärztlichen Abrechnung erfüllt sind, handelten nach dem BGH außerhalb des vertragsärztlichen Abrechnungssystems auf eigenes wirtschaftliches Risiko (vgl. hierzu BSG, Urt. v. 06.05.1975 - 6 RKa 22/74 - BSGE 39, 288, 290; BSG, Urt. v. 23.06.2010 - B 6 KA 7/09 R - BSGE 106, 222 Rn. 52 ff.). Irrelevant sei, ob die Kassenärztlichen Vereinigungen durch die ärztliche Behandlung gesetzlicher Patienten die Kosten der Behandlung durch einen anderen Arzt erspart haben. Dies müsse als bloß hypothetischer Verlauf bei der Schadensberechnung außer Betracht bleiben. Solche Vorteile wären auch kein unmittelbar aus der Vermögensverfügung resultierendes Äquivalent.
3. Da es beim Betrug bei der Frage der verursachten Vermögensminderung darauf ankommt, wie sich die zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse darstellen, war vorliegend laut BGH allein die KVH geschädigt. Den Kassenärztlichen Vereinigungen ist ein eigenes Guthaben an den von den Krankenkassen übergeleiteten Gesamtvergütungen zugewiesen. Diese Gesamtvergütungen stellen keinen bloßen Durchlaufposten vor der Honorarverteilung an die Ärzte dar. Demgegenüber sei das Vermögen der Krankenkasse durch die Auszahlung der Honorare durch die KVH nicht unmittelbar betroffen gewesen. Die unmittelbare Vermögensminderung sei vorliegend also ausschließlich bei der Kassenärztlichen Vereinigung eingetreten.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die formale Bestandskraft statusrechtlicher Anerkennung als Leistungserbringer und ein im Ergebnis im Versicherteninteresse beanstandungsfreies vertragsärztliches Verordnungsverhalten schützen vor Strafe nicht! Das Strafrecht berücksichtigt eigenständig ggf. vorhandene Täuschungsabsichten und kollusive Absprachen bzw. Formalverstöße, und zwar ungeachtet einer fehlenden wirtschaftlichen Auswirkung beim Kostenträger. Fazit: Der Einsatz von Strohmännern bzw. die Lancierung von zivilrechtlich nichtigen Scheingeschäften weisen eine extrem hohe Risikoaffinität auf: Sie kollidieren auch bzw. gerade im Bereich der vertragsärztlichen Leistungserbringung mit dem vorherrschenden strafrechtsdogmatischen Verständnis von Zurechnung, Kausalität und Art und Weise der Schadensberechnung.




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