Anmerkung zu:OLG Stuttgart 2. Zivilsenat, Urteil vom 27.09.2018 - 2 U 41/18
Autor:Dr. Valentin Saalfrank, RA und FA für Medizinrecht
Erscheinungsdatum:21.12.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 7 HeilMWerbG, § 8 UWG 2004, § 3a UWG 2004, § 14 ApoBetrO 1987, § 13 AMG 1976, § 15 AMWHV, § 10 HeilMWerbG, EGRL 83/2002, EGRL 83/2001
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 11/2018 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Saalfrank, jurisPR-MedizinR 11/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Unzulässige Werbung für verschreibungspflichtige Rezeptur- und Defekturarzneimittel



Orientierungssätze

1. Zum Verstoß einer Werbung für S.th.-Präparate gegen § 10 HWG.
2. Das Laienwerbeverbot des § 10 HWG erstreckt sich nicht nur auf Fertigarzneimittel, sondern auch auf Defektur- und Rezepturarzneimittel.
3. Die Nutzung einer Internet-Domain „www.S.th.-Apotheke.de“ für eine Internetseite, auf der bestimmte S.th.-Präparate beworben werden, stellt nicht eine bloße Unternehmenswerbung, sondern eine produktbezogene Werbung i.S.v. § 10 HWG dar.



A.
Problemstellung
§ 10 Abs. 1 HWG erlaubt für verschreibungspflichtige Arzneimittel Werbung nur bei Ärzten und anderen besonders „qualifizierten“ Personengruppen. Dadurch soll vermieden werden, dass Patienten unter dem Eindruck von Werbung auf die Verschreibung des beworbenen Arzneimittels drängen und Verbraucher zu einem Fehlgebrauch oder dazu verleitet werden, sich das Mittel unter Umgehung der Verschreibungspflicht, beispielsweise aus dem Ausland, zum Zwecke der Selbstbehandlung zu besorgen (BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 213/06 Rn. 19 ff. - BGHZ 180, 355; Ring in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl. 2016, § 10 Rn. 1). Da sich das „Laienwerbeverbot“ seinem Wortlaut nach nicht auf verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel beschränkt, stellt sich die Frage, ob bei in Apotheken hergestellten Rezeptur- und Defekturarzneimitteln im Hinblick auf deren geringere Verbreitung auf der einen und die Berufsfreiheit der die Arzneimittel herstellenden Apotheker auf der anderen Seite die nach der Rechtsprechung vorzunehmende „Gesamtabwägung“ zwischen dem Gewicht der das Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und ggf. Meinungsfreiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschl. v. 30.04.2004 - 1 BvR 2334/03 - GRUR 2004, 797, 798; BVerfG, Beschl. v. 20.03.2007 - 1 BvR 1226/06 - GRUR 2007, 720, 722, sowie BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 213/06 Rn. 19 ff. - BGHZ 180, 355) zugunsten des werbenden Apothekers ausfällt. Zudem stellt sich vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung vom 05.05.2011 (C-316/09), nach der Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2002/83/EG dahin auszulegen ist, dass er die Verbreitung von Informationen über verschreibungspflichtige Arzneimittel auf einer Internet-Website durch Arzneimittelunternehmen nicht verbietet, wenn diese Informationen auf dieser Website nur demjenigen zugänglich sind, der sich selbst um sie bemüht, und diese Verbreitung ausschließlich in der getreuen Wiedergabe der Umhüllung und Packungsbeilage des Arzneimittels besteht, die Frage nach der Abgrenzung unzulässiger Werbung von zulässiger sachlicher Information. Dies auch vor dem Hintergrund, dass es im Rahmen der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes selbstverständlich ist, dass die versendbaren Arzneimittel, zu denen grundsätzlich auch verschreibungspflichtige zählen, in den Online-Shops der Versandapotheken benannt und mit „Produktdetails“ und anderen Angaben versehen werden, die sich nicht unbedingt auf die getreue Wiedergabe der Umhüllung und der Packungsbeilage beschränken. Hinzu kommt, dass ausländische Versandapotheken verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht nur mit Produktinformationen versehen, sondern sogar mit Boni bewerben, die weder Barrabatte i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG noch geringwertig i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG sind (vgl. dazu Wesser, jurisPR-MedizinR 10/2018 Anm. 2, unter D.). Nimmt es aber der Staat bei einigen Apotheken hin, dass verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel gegenüber Laien mit Boni beworben werden, stellt sich die Frage, ob es dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt, wenn anderen Apotheken noch nicht einmal erlaubt wird, auf ihrer Homepage sachlich über die von ihnen hergestellten verschreibungspflichtigen Rezeptur- und Defekturarzneimittel zu informieren, zumal die Gefahr, dass ein Arzt durch einen auf diese Weise informierten Laien dazu veranlasst wird, das Arzneimittel entgegen seiner ärztlichen Überzeugung zu verschreiben, doch eher als gering einzuschätzen sein dürfte.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Im Streitfall ging es darum, ob ein Apothekenbetreiber, der in seiner Apotheke aus dem verschreibungspflichtigen Wirkstoff „S.th.“ Arzneimittel im Wege der Defektur herstellt, gegen § 10 HWG verstößt, wenn er diese „S.th.-Präparate“ unter der Domain „S.th.-Apotheke“ anbietet und auf der Homepage seiner Apotheke mehrere rezeptpflichtige S.th.-Produkte mit weiterführenden Informationen zum Inhalt der Produkte, zu den erforderlichen Rezepten und zur Kostenübernahme durch die Krankenkassen aufführt. Die auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Klage einer Mitbewerberin, die ebenso wie der Beklagte in A. eine Apotheke betreibt, hatte in der zweiten Instanz Erfolg. Nichtzulassungsbeschwerde ist eingelegt (Az. des BGH: I ZR 181/18).
I. Das Gericht erachtet die Klage als zulässig. Die Parteien seien Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Darauf, ob die Klägerin ebenfalls Präparate mit S.th. anbiete oder zu deren Herstellung im Wege der Defektur verpflichtet sei, komme es nicht an, weil sie grundsätzlich in der Lage und berechtigt sei, dies zu tun. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ergebe sich zudem daraus, dass es für die Krankheitsbilder, für die S.th.-Präparate in Betracht kommen, wie beispielsweise bestimmte Herzerkrankungen, auch andere Arzneimittel gebe, die von anderen Apotheken und damit auch von der Klägerin vertrieben würden. Dass die Klägerin keinen Versandhandel betreibe und über keine Versandhandelserlaubnis verfüge, spiele für das Wettbewerbsverhältnis keine Rolle, weil die S.th.-Produkte nicht lediglich über den Versandhandel vertrieben würden und der Beklagte im Rahmen seines Versandhandels zudem auch nach A. ausliefere.
II. 1. § 10 Abs. 1 HWG sei eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG. Die UGP-Richtlinie stehe einer Sanktionierung über § 3a UWG nicht entgegen, denn nach Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 lasse die Richtlinie die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt.
2. Ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 HWG liege vor.
a) Zu den verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zählten nicht nur Fertigarzneimittel, sondern auch Defektur- und Rezepturarzneimittel. Für den Zweck des Gesetzes spiele es keine Rolle, von wem die Werbung ausgehe, ob von einem Pharmaunternehmen oder von einem einzelnen Apotheker. Zwar möge die Werbung des Pharmaunternehmens eine größere Reichweite haben und damit auch mehr Patientenwünsche verursachen als die eines einzelnen Apothekers. Das ändere aber nichts daran, dass bereits die Werbung eines einzelnen Apothekers dazu führen könne, dass Verbraucher von der Werbung inspiriert den Wunsch nach einer bestimmten Verschreibung an ihren Arzt herantrügen.
b) Grundsätzlich gelte für Arzneimittel ein weiter Werbungsbegriff. Unter den Begriff der Werbung fielen alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern (Art. 86 Abs. 1 RL 2001/83/EG; EuGH, Urt. v. 05.05.2011 - C-316/09 - GRUR 2011, 1160; BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 213/06 Rn. 14 - GRUR 2009, 984; Zimmermann in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, § 28 Rn. 30 f.). Sowohl die Nutzung der Domain www.S.th.-Apotheke.de als auch der Inhalt der Homepage gemäß den Anlagen K4 bis K8 stellten eine solche Werbung dar: Die Verwendung der Domain „S.th.-Apotheke.de“ führe dazu, dass Verbraucher, die nach einer Quelle zum Bezug von S.th.-Präparaten suchten, auf den Beklagten aufmerksam würden und daher eher bei diesem kauften. Auch die Erläuterungen zu den S.th.-Präparaten in den Anlagen K4 bis K8 habe ohne Zweifel verkaufsfördernde Wirkung, denn der Verbraucher, der diese Informationen lese, werde im Zweifel seinen Bedarf an diesen Präparaten auch beim Beklagten decken.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts liege auch keine bloße Imagewerbung vor. Entscheidend sei, dass die Homepage des Beklagten direkte Hinweise auf namentlich genannte Arzneimittel enthalte. Unter der Rubrik „Präparate“ würden die S.th.-Präparate im Einzelnen namentlich aufgelistet und beschrieben. Damit lenke der Beklagte die Aufmerksamkeit des Publikums gerade nicht auf die Qualität und Preiswürdigkeit pauschal beworbener Produkte, sondern auf die namentlich benannten und im Einzelnen beschriebenen S.th.-Präparate. Dass er hierbei auch die qualitativ hochwertige Herstellung dieser Präparate in seiner Apotheke hervorhebe, führe gerade nicht dazu, dass die Firmenwerbung im Vordergrund stehe, sondern verstärke vielmehr den Werbeeffekt im Hinblick auf die beworbenen S.th.-Präparate. Auch die Tatsache, dass der Beklagte nicht nur ein Arzneimittel, sondern mehrere Arzneimittel konkret nenne, ändere am erforderlichen Produktbezug nichts. Gleiches gelte für die Verwendung der Domain „www.S.th.-Apotheke.de“. Zwar möge der Verbraucher, der sich nicht auf der Homepage des Beklagten befindet, den Wirkstoff „S.th.“ in der Tat nicht mit einem konkreten Medikament in Verbindung bringen. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Domain auf die Webseite des Beklagten führe und auf dieser Webseite die S.th.-Präparate im Einzelnen aufgelistet seien. Aus diesem Grund liege in der Verwendung des Begriffs S.th. in der Domain dann doch ein Bezug auf für den Verbraucher ohne Schwierigkeiten individualisierbare Arzneimittel. Nicht richtig sei, dass die Domain isoliert für sich bewertet werden müsse, denn die Nutzung der Domain führe zwingend auf die Webseite des Beklagten.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts führe auch die Rechtsprechung des EuGH nicht dazu, dass eine Werbung zu verneinen wäre. Denn Informationen über die S.th.-Präparate seien nicht nur demjenigen zugänglich, der sich selbst um sie bemühe. Vielmehr erscheine der Hinweis auf S.th.-Präparate bereits in den allgemeinen Rubriken „über uns“ (Anlage K4), „Bestellung“ (Anlage K5), „Preise“ (Anlage K7) und „Häufige Fragen“ (Anlage K8). Ein Verbraucher, der die Homepage des Beklagten besuche, werde in aller Regel beim Aufrufen dieser allgemeinen Rubriken nicht gerade nach Informationen über S.th.-Produkte suchen, jedenfalls dann, wenn er über die Suche nach der „C. Apotheke A.“ auf der Homepage des Beklagten gelandet sei. Anders möge es sich beim Aufrufen der Rubrik „Präparate“ (Anlage K6) verhalten. Auch insoweit handle es sich jedoch um unaufgefordert erscheinende Werbung, weil der Verbraucher, der nach einem ganz bestimmten Arzneimittel suche, gleichzeitig mit Informationen zu anderen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln konfrontiert werde. Dass sich die genannten Rubriken nicht automatisch wie „Pop-up“-Fenster öffneten, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil der Verbraucher anhand der Rubrik-Überschriften mit den unter diesen Rubriken erteilten Informationen zu einzelnen Arzneimitteln nicht rechnen müsse. Auch würde sie die Information nicht auf dasjenige beschränken, was in einer Packungsbeilage – welche es nur bei Fertigarzneimitteln gibt – stehen müsste. So würden beispielsweise unter der Rubrik „Präparate“ (Anlage K6) Tipps zur richtigen Gestaltung des Rezepts für die Abrechnung mit der Krankenkasse gegeben, es werde darauf hingewiesen, dass die S.th.-Präparate gemäß den gesetzlichen Vorschriften des AMG und der ApBetrO angefertigt würden und es werde werbend auf die verwendete Hochleistungsoptik und die Präzision deutscher Gerätehersteller hingewiesen. Es handele sich auch nicht mehr um eine sachangemessene Information, wenn Tipps für die richtige Gestaltung des Rezepts zur reibungslosen Abrechnung mit der Krankenkasse gegeben würden.
Die nach der Rechtsprechung des BGH unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und ggf. Meinungsfreiheit des Werbenden falle ebenfalls nicht zugunsten des Beklagten aus. Die Besonderheit in dem vom BGH entschiedenen Fall (BGH, Urt. v. 26.03.2009 - I ZR 213/06 - GRUR 2009, 984) habe darin bestanden, dass bereits vor der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeige das konkrete, namentlich benannte Medikament und die Auffassung der Herstellerin, dieses stelle eine therapeutische Verbesserung dar, Gegenstand einer umfassenden Berichterstattung und einer Diskussion in der breiten Öffentlichkeit geworden war, so dass die Gefahr, dass Patienten auf die Verschreibung des Arzneimittels drängen könnten, durch die Anzeige nicht oder nur geringfügig erhöht worden sei. Solche Besonderheiten lägen im hier streitgegenständlichen Fall nicht vor. Hinsichtlich der durch den Beklagten beworbenen S.th.-Präparate würden die genannten Erwägungen nicht gelten, da die S.th.-Präparate einer breiten Öffentlichkeit gerade nicht bekannt seien. Damit gingen unabhängig von der Einstufung des § 10 Abs. 1 HWG als konkretes Gefährdungsdelikt die mit dieser Vorschrift geschützten Rechtsgüter in einer Abwägung mit der Meinungs- und Berufsfreiheit des Apothekers vor.
Der Umstand, dass der Beklagte einen Versandhandel betreibe, gebe ebenfalls keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Zwar sei die Erwägung des Landgerichts richtig, dass für den zugelassenen Versandhandel wegen der zwangsläufigen Verbindung mit einer Darstellung der versendbaren Arzneimittel die Benennung der angebotenen Medikamente nicht als produktbezogene Werbung anzusehen ist, auch wenn es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt. Anderes habe aber dann zu gelten, wenn wie hier der Auftritt der Versandhandelsapotheke zielgerichtet dazu genutzt werde, nur bestimmte Arzneimittel anpreisend darzustellen.


C.
Kontext der Entscheidung
Der weite Begriff der Werbung darf nicht dazu führen, dass jegliche Information über verschreibungspflichtige Arzneimittel gegenüber Laien verboten ist. Das Problem ist die richtige Grenzziehung. Dem Werbebegriff immanent ist die Absicht oder jedenfalls das Ziel (vgl. Art. 86 Abs. 1 RL 2001/83/EG), den Absatz des beworbenen Produkts zu fördern (vgl. oben unter B. II. 2b sowie z.B. Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage, § 1 HWG Rn. 5 und 11). Der EuGH meint, für die Annahme einer Werbeabsicht reiche es nicht aus, wenn ein Arzneimittelhersteller sachliche Informationen über das von ihm vertriebene Arzneimittel verbreite und dies möglicherweise zur Folge habe, dass der verschreibende Arzt aufgrund der Bitte eines informierten Patienten dieses Arzneimittel an Stelle des von ihm ursprünglich ausgewählten verschreibe und sich die sachliche Information daher absatzsteigernd auswirke (EuGH, Urt. v. 05.05.2011 - C-316/09 Rn. 37.). Man kann sich natürlich schon fragen, aus welchem anderen Grund als der Absatzförderung Produzenten Informationen über die von ihnen hergestellte Produkte verbreiten, auch wenn diese Informationen rein sachlicher Natur sind.
Ein Produzent, der sich mit sachlichen Produktinformationen gegen negative Kampagnen in Online-Foren und Sozialen Netzwerken zur Wehr setzt, macht dies ebenfalls nicht aus Idealismus oder Altruismus, sondern um Einbußen beim Absatz des diskutierten Produkts zu verhindern. Gleichwohl muss ihm dies erlaubt sein, jedenfalls dann, wenn er mit seinen Informationen Bezug nimmt auf die sein Produkt betreffende Auseinandersetzung (vgl. OLG Köln, Urt. v. 12.01.2018 - I-6 U 92/17 Rn. 79 f., m. Anm. Ernst, jurisPR-WettbR 4/2018 Anm. 4).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Aus der Entscheidung folgen enge Vorgaben für die Betreiber von Apotheken, die Endverbraucher über ihre Spezialisierung in der Herstellung bestimmter Rezeptur- oder Defekturarzneimittel informieren wollen. Die Informationen dürfen nur dem zugänglich sein, der sich um sie bemüht. Ein Hinweis auf sie in allgemeinen Rubriken, wie etwa in der Rubrik „über uns“, „Bestellung“, „Preise“, „Präparate“ oder „Häufige Fragen“ ist danach unzulässig, ebenso eine Information, die über die von der herstellenden Apotheke nach § 14 ApBetrO bzw. – bei Herstellung aufgrund einer Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 AMG – nach § 15 AMWHV zu machenden Angaben hinausgeht. Die Frage ist, ob diese Vorgaben nicht zu eng sind. Verstößt gegen § 10 HWG, wer bei einem Rezepturarzneimittel Tipps gibt für die richtige Gestaltung des Rezepts zur reibungslosen Abrechnung mit der Krankenkasse? Die andere Frage ist, ob es einen sachlichen Grund dafür gibt, dem in Deutschland niedergelassenen Apothekenbetreiber auf seiner Homepage noch nicht einmal zu gestatten, in „allgemeinen Rubriken“ und damit in Maßen „aktiv“ über von ihm hergestellte verschreibungspflichtige Rezeptur- oder Defekturarzneimittel zu informieren, während der andere, in den Niederlanden niedergelassene Apothekenbetreiber, der in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen von vornherein darauf hinweist, dass „manche individuell anzufertigende Arzneimittel (Rezepturen)“ bei ihm nicht erhältlich seien, alle von ihm vertriebenen verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel mit Boni bewerben kann. Ist das das Ziel, das mit § 10 HWG erreicht werden soll?



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