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Anmerkung zu:BGH 7. Zivilsenat, Urteil vom 30.01.2020 - VII ZR 33/19
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:05.05.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 249 BGB, § 649 BGB, § 644 BGB, § 643 BGB, § 645 BGB, § 304 BGB, § 648 BGB, § 287 ZPO, § 642 BGB
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 5/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-PrivBauR 5/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

§ 642 BGB: Kriterien für die Bemessung der Entschädigung



Leitsatz

§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren.



A.
Problemstellung
§ 642 BGB gewährt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür, dass er während der Dauer des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält. Bereits entschieden hat der VII. Zivilsenat des BGH, dass Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst sind (BGH, Versäumnisurt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 Rn. 18). Wie der dem Unternehmer von § 642 BGB zuerkannte Entschädigungsanspruch zu bemessen ist, hat der BGH nunmehr entschieden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das klagende Bauunternehmen verlangt von dem beklagten Land Entschädigung i.H.v. zuletzt 207.286,30 Euro nebst Zinsen. Die Klägerin hatte nach öffentlicher Ausschreibung und zweimaliger Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist den Auftrag für Trockenbauarbeiten an drei Gebäuden einer Gemeinschaftsschule („WAT-Gebäude“, „Elternzentrum“ und „Schulerweiterung“) erhalten. Bei der Ausschreibung nahm der Beklagte auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und auf die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) Bezug. Gemäß Ziffer 1.1 BVB war mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten am 20.06.2016 zu beginnen und die Leistung am 07.04.2017 zu vollenden. In Ziffer 10 BVB wurden ferner „Einzelfristen“ festgelegt. Mit Schreiben vom 02.08.2016 beauftragte der Beklagte die Klägerin gemäß deren Angebot. In jenem Schreiben hatte der Beklagte folgenden Textbaustein angekreuzt: „Ich fordere Sie auf, mit der Ausführung der Bauleistung gemäß Ziff. 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen zu beginnen.“ In einer Baubesprechung vom 22.08.2016 teilte der Bauleiter des Beklagten der Klägerin mit, die Ausführung der Trockenbauarbeiten hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ solle am 05.09.2016 beginnen. Hinsichtlich des „Elternzentrums“ bestimmte er den Ausführungsbeginn auf den 19.09.2016. In beiden Bereichen begann die Klägerin fristgerecht mit den Trockenbauarbeiten, konnte diese jedoch erst im Februar bzw. März 2017 abschließen. Hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweiterung“ konnte die Klägerin mit den Trockenbauarbeiten erst am 02.05.2017 beginnen. Diese Arbeiten waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht abgeschlossen.
Die Klägerin macht zur Begründung des Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB geltend, der Beklagte habe sich hinsichtlich aller drei Gebäude infolge Unterlassens einer bei Herstellung des Werks erforderlichen Mitwirkungshandlung in Annahmeverzug befunden, weil er ihr das Baugrundstück nicht so überlassen habe, dass sie die Trockenbauarbeiten innerhalb der Vertragsfristen habe ausführen können. Sie bemisst die Entschädigung in der Weise, dass sie die Vergütung für die drei Gebäude, soweit sie diese während der Dauer des Annahmeverzugs des Beklagten nicht erwirtschaften konnte, anteilig zugrunde legt und hiervon ersparte Material- und Gerätekosten sowie einen anderweitigen Erwerb abzieht. Auf dieser Grundlage errechnet sie Bruttobeträge für das „WAT-Gebäude“ i.H.v. 7.247,72 Euro, für das „Elternzentrum“ i.H.v. 40.234,29 Euro und für das Gebäude „Schulerweiterung“ i.H.v. 159.804,29 Euro. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (KG, Urt. v. 29.01.2019 - 21 U 122/18). Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag i.H.v. 207.286,30 Euro nebst Zinsen weiter.
Die Revision ist begründet, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch auf Zahlung von 159.804,29 Euro hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweiterung“ verneint hat. Sie führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin nicht begründet. Das Berufungsgericht hat einen Entschädigungsanspruch der Klägerin gemäß § 642 BGB verneint, weil der Beklagte hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ nicht mit der bei der Herstellung des Werks erforderlichen Mitwirkung in Annahmeverzug geraten sei. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien nach Vertragsschluss auf neue Vertragstermine für den Ausführungsbeginn geeinigt und der Beklagte ist zu diesen Terminen seiner Obliegenheit zur Mitwirkung jeweils nachgekommen, so dass die Klägerin fristgerecht mit den Trockenbauarbeiten beginnen konnte. Allerdings haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, der zunächst den Ausführungsbeginn für das „WAT-Gebäude“ auf den 20.06.2016 und für das „Elternzentrum“ auf den 04.07.2016 festlegte. Ein Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren ist regelmäßig so auszulegen, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht. Die Klägerin hat auf die vom Beklagten ausgeschriebenen Trockenbauarbeiten ein Angebot abgegeben, das auch die Vertragsfristen gemäß Ziffer 10 BVB umfasste. Der Beklagte hat dieses Angebot nach mehrfacher einvernehmlicher Bindefristverlängerung mit seinem Auftragsschreiben vom 02.08.2016 unverändert angenommen. Dies gilt unabhängig davon, dass die in dem Angebot für den Beginn der Ausführung jeweils vorgesehenen Termine zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen waren.
Ein solcher Vertragsschluss, der eine Einigung über bereits verstrichene Fristen enthält, erfordert indes eine Vertragsanpassung. Da die vereinbarten Vertragsfristen aus tatsächlichen Gründen gegenstandslos sind, kann es bei ihnen nicht verbleiben. Angesichts des Umstands, dass die Parteien im Vertrag Regelungen zur zeitlichen Durchführung vereinbart haben, entspricht ein ersatzloser Wegfall nicht dem Willen der Parteien. Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung, existiert eine Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen ist. Danach ist die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen, wobei im Rahmen eines VOB/B-Vertrags die Grundsätze des vereinbarten § 6 Abs. 3 und 4 VOB/B sinngemäß zu berücksichtigen sind. Zugleich ist der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B anzupassen. Im Hinblick auf die erforderliche Vertragsanpassung bei Verzögerungen des Vergabeverfahrens gerät der Besteller daher nicht bereits deswegen in Annahmeverzug, weil im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung die Ausführungsfristen bereits verstrichen sind. Hier haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die danach erforderliche Anpassung der Bauzeit insoweit vorgenommen, als sie sich auf neue Termine für den Ausführungsbeginn geeinigt haben. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der Parteien im Anschluss an den Vertragsschluss dahin gewürdigt, dass sie sich hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ auf den 05.09.2016 beziehungsweise den 19.09.2016 als neue Termine für den Ausführungsbeginn konkludent geeinigt haben. Es hat die jeweilige Mitteilung der neuen Termine für den Ausführungsbeginn durch den insoweit bevollmächtigten Bauleiter des Beklagten als Angebot auf die erforderliche Anpassung der Bauzeit ausgelegt und die widerspruchslose Aufnahme der Trockenbauarbeiten zu den genannten Terminen als konkludente Annahme. Mangels Annahmeverzugs des Beklagten besteht daher ein Entschädigungsanspruch der Klägerin aus § 642 BGB nicht. Die Revision ist auch nicht deshalb begründet, weil der Klägerin aufgrund der Verzögerung des Vergabeverfahrens und der erforderlichen Anpassung der Bauzeit ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen kann. Denn ein solcher Anspruch ist nicht streitgegenständlich. Die Klägerin beschränkt sich vielmehr auf die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs wegen Annahmeverzugs.
Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweiterung“ einen Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB verneint hat, hat die Revision Erfolg. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass ein Nachteil in Form von Vorhaltekosten für vergeblich bereitgehaltene Produktionsmittel anspruchsbegründende Voraussetzung für eine angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB ist. § 642 BGB setzt nur voraus, dass der Besteller durch das Unterlassen einer Handlung, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, in Annahmeverzug gerät. Bei der Schaffung des Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB ist der Gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass dem Unternehmer während des Annahmeverzugs des Bestellers typischerweise ein Nachteil entsteht, der angemessen zu entschädigen ist. Er hat die Vorschrift jedoch nicht in der Weise ausgestaltet, dass er einen Nachteil zu einer anspruchsbegründenden Voraussetzung erhoben hat. Die Frage, welchen Inhalt der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB hat, insbesondere wie er zu bemessen ist, ist bislang nicht geklärt. Wie der BGH bislang lediglich ausgeführt hat, macht der Begriff „angemessene Entschädigung“ in § 642 Abs. 1 BGB deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen umfassenden Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind. Er hat ferner entschieden, dass Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst sind. In diesem Zusammenhang hat er zum einen darauf abgestellt, dass zeitliches Kriterium für die Bemessung der Entschädigungshöhe nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nur die Dauer des Annahmeverzugs ist und dieser Umstand ein gewichtiges Indiz dafür bildet, dass eine Entschädigung nach § 642 BGB auch nur für diesen Zeitraum beansprucht werden kann (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 Rn. 28). Zum anderen hat er darauf hingewiesen, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB die „Höhe der vereinbarten Vergütung“ zu berücksichtigen ist, die auch den in dieser Vergütung enthaltenen Anteil für Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskosten einschließen kann (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 Rn. 45). Zudem geht der BGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 642 BGB nach seinem Sinn und Zweck dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewährt, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 Rn. 33). Demgegenüber hat er bislang nicht Stellung dazu genommen, wie der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB zu bemessen ist, insbesondere inwieweit Anteile für Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskosten in die Entschädigung einfließen können.
Bei zutreffendem Verständnis der Vorschrift erfordert § 642 BGB eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren. Dagegen gewährt § 642 BGB keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung. Dem Wortlaut des § 642 BGB ist der Inhalt des Entschädigungsanspruchs nicht eindeutig zu entnehmen. Die Vorschrift bietet nur Anhaltspunkte für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs, indem sie in § 642 Abs. 2 BGB vier zu berücksichtigende Kriterien nennt. Danach bestimmt sich die Höhe der Entschädigung einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Annahmeverzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Diese Kriterien bilden den Rahmen für die Bemessung der Entschädigung. Darüber hinaus wird aus der Formulierung „einerseits – andererseits“ deutlich, dass der Tatrichter eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat. Dies wird weiter auch durch den Umstand belegt, dass die Entschädigung „angemessen“ sein soll. Die Vorschrift sieht danach keine exakte Berechnung des Entschädigungsanspruchs vor, sondern geht davon aus, dass der Tatrichter im Rahmen der erforderlichen Abwägung einen Ermessensspielraum hat. Er kann dabei auf die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO zurückgreifen. Dagegen kann dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden, dass eine Berechnung in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F. (jetzt § 648 Satz 2 BGB) zu erfolgen hat. Die Vorschrift benennt zwar weitgehend die Kriterien, die auch bei der Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. von Bedeutung sind. Indes gibt § 649 Satz 2 BGB a.F. dadurch, dass sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb „anrechnen lassen“ muss, eine Berechnung vor, während § 642 Abs. 2 BGB eine Abwägungsentscheidung erfordert. Dem Wortlaut des § 642 BGB kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass Maßstab für die Bemessung der Entschädigung die tatsächlichen Kosten für die Bereithaltung von Produktionsmitteln sein sollen. Vielmehr bestimmt § 642 Abs. 2 BGB, dass bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung unter anderem die vereinbarte Vergütung für die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel zu berücksichtigen ist. Der Senat hat aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem systematischen Regelungszusammenhang mit den Gefahrtragungsregeln der §§ 644, 645 BGB weiter gefolgert, dass nach dem Sinn und Zweck des § 642 BGB der Unternehmer dafür entschädigt werden soll, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (BGH, Urt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17 Rn. 33). Ein am Sinn und Zweck der Vorschrift orientiertes Verständnis führt danach dazu, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss. Eine in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F. erfolgende Berechnung kann demgegenüber zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Unternehmers führen. Denn anders als bei einer freien Kündigung behält der Unternehmer im Fall des Annahmeverzugs des Bestellers trotz der Störung seinen vollen Vergütungsanspruch, den er durch Ausführung der Werkleistung nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient. Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Bezugnahme auf die vereinbarte Vergütung in § 642 Abs. 2 BGB, dass mit dem Ersatz allein der tatsächlichen Kosten der Bereithaltung von Produktionsmitteln eine unzureichende Kompensation des Unternehmers verbunden sein kann. Die systematische Auslegung führt zu keiner anderen Beurteilung. § 642 BGB ergänzt die Gefahrtragungsregeln in den §§ 644, 645 BGB und betrifft ebenso wie § 645 BGB die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft. Da diese Vorschriften kein Verschulden voraussetzen, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des Bestellers zuzurechnen sind, besteht keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen. So kann der Unternehmer nach § 645 BGB für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, nur einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag als aufgehoben gilt, weil der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgeholt hat (§§ 643, 645 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein weiter gehender Anspruch auf Ersatz der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen und auf den darin enthaltenen Anteil für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn steht dem Unternehmer nur unter den Voraussetzungen des § 645 Abs. 2 BGB zu. Dies spricht dafür, dass auch der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB nicht den gesamten Nachteil ausgleichen soll, der durch die während des Annahmeverzugs nicht mögliche Erwirtschaftung der Vergütung entstanden ist. Aus den Gesetzesmaterialien folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Ihnen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 BGB geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 BGB als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den Besteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Bestimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde. Aus den Gesetzesmaterialien kann weiter geschlossen werden, dass der Gesetzgeber neben dem Vergütungsanspruch, der bei Herstellung des Werks nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient wird, zusätzlich eine Entschädigung für den Zeitraum, in dem nicht geleistet werden konnte, schaffen wollte, ohne jedoch jegliche Nachteile ausgleichen zu wollen, die dadurch entstehen, dass der Unternehmer seine Leistung während des Annahmeverzugs nicht gewinnbringend ausführen kann. Danach ist die angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen. Der Tatrichter hat daher festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat, und die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei er nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist. Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat der Tatrichter weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sog. „echten Füllauftrag“ beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Das Kriterium des anderweitigen Erwerbs ist im Rahmen von § 642 BGB eigenständig und nicht in Anlehnung an § 648 Satz 2 BGB auszulegen, da die der Vorschrift des § 642 BGB zugrundeliegende Interessenlage im Hinblick auf die spätere Ausführung der Leistung eine andere ist als diejenige bei der freien Kündigung. Die Darlegungs- und Beweislast für die in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Unternehmer als Anspruchssteller, der die Tatsachen für die vom Tatrichter vorzunehmende Abwägungsentscheidung beizubringen hat. Darin unterscheidet sich § 642 BGB von § 648 Satz 2 BGB. Erleichterungen ergeben sich daraus, dass der Tatrichter die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO hat. Auf dieser Grundlage hat der Tatrichter im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat er einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht.


C.
Kontext der Entscheidung
Mit der Entscheidung verleiht der VII. Zivilsenat seiner Rechtsprechung zu § 642 BGB, wie sie sich insbesondere in seinem Urteil vom 26.10.2017 darstellt (BGH, Versäumnisurt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17), etwas schärfere Konturen. Für die Ermittlung des Entschädigungsanspruchs aus § 642 BGB kommt es demnach an auf die Dauer des Annahmeverzugs und die Höhe der vereinbarten Vergütung einerseits sowie die ersparten Aufwendungen infolge des Annahmeverzugs und den anderweitigen Erwerb andererseits. Maßgeblich ist, welche Produktionsmittel der Unternehmer für die Dauer des Annahmeverzugs vorgehalten hat. An den Vergütungsanteilen für die während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel – einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn – hat sich die richterliche Ermittlung der Entschädigung zu orientieren. Der BGH stellt dankenswerterweise ausdrücklich klar, dass die Darlegungs- und Beweislast beim Unternehmer liegt (Rn. 58). Damit unterscheidet sich der Anspruch aus § 642 BGB von dem – ebenfalls als Entschädigung zu verstehenden – Anspruch aus § 648 Satz 2 BGB, bei dem die Darlegungs- und Beweislast für höhere als vom Unternehmer behauptete ersparte Aufwendungen und Erlöse aus Füllaufträge beim Besteller liegt (vgl. dazu Schwenker/Rodemann: in Erman, BGB, 16. Aufl. 2020 § 648 Rn. 6e m.w.N.). Ob die dem Gericht eingeräumte Möglichkeit der Schätzung nach § 287 ZPO den Kläger davon befreit, zur schlüssigen Darlegung seines Anspruchs eine bauablaufbezogene Darstellung vorzulegen, die sich üblicherweise auf ein baubetriebliches Gutachten stützt, muss bezweifelt werden. Ansprüche aus § 642 BGB erfolgreich durchzusetzen, ist durch das Urteil nicht leichter geworden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Besondere Aktualität gewinnt die Entscheidung wie die vom 26.10.2017, auf der sie aufbaut (BGH, Versäumnisurt. v. 26.10.2017 - VII ZR 16/17), durch die gegenwärtige Corona-Pandemie. Im Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 27.03.2020 zu vergaberechtlichen Fragen zur Covid-19-Pandemie (und mit Bezug auf den Erlass BW I 7 70406/21#1 des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 23.03.2020) heißt es unter Ziff. III (Hinweis auf Umgang mit Bauablaufstörungen), dass „die Folgen der Covid-19-Pandemie für den einzelnen Bauvertrag weiterhin unvorhersehbar sind“ und „der Tatbestand der höheren Gewalt also auch bei Neuverträgen ausgelöst werden kann.“ § 642 BGB setzt jedoch kein Verschulden des Bestellers voraus, so dass nicht ausgeschlossen erscheint, auch dem Unternehmer einen Anspruch aus § 642 BGB zuzubilligen, dessen Vertragspartner durch Anordnungen infolge der Pandemie in Annahmeverzug geraten ist.




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