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Anmerkung zu:BVerfG 3. Kammer, Kammerbeschluss vom 30.09.2020 - 1 BvR 495/19
Autor:Dr. Andreas Grözinger, RA
Erscheinungsdatum:18.11.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 5a DRiG, Art 97 GG, § 201 StGB, § 353d StGB, § 58a StPO, § 169 GVG, § 247a StPO, § 254 StPO, § 255a StPO, § 169 StPO, Art 101 GG, § 193 GVG
Fundstelle:jurisPR-StrafR 23/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Grözinger, jurisPR-StrafR 23/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Bestätigung eines Befangenheitsgesuchs nach heimlicher Aufzeichnung von Gesprächen außerhalb der Hauptverhandlung



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Während bei heimlichen Aufnahmen von Beratungen unter Verstoß gegen § 193 Abs. 1 GVG nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern auch Art. 97 GG und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gegen eine Verwertung dieser Aufnahmen streiten, gilt dies nicht ohne weiteres für heimliche Aufnahmen in Sitzungspausen, in denen gerade keine Beratung stattfindet. Es liegt nicht auf der Hand, dass eine Verwertung solcher Aufnahmen die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege vergleichbar beeinträchtigen könnte wie im Falle der heimlichen Aufnahme von Beratungen.
2. Vor diesem Hintergrund ist Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn ein Fachgericht bei der Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch Tonaufzeichnungen, die der Antragsteller heimlich während Sitzungsunterbrechungen anfertigte, wegen einer ansonsten drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege für unverwertbar erachtet, obschon die fachgerichtliche Annahme, bei den aufgezeichneten Gesprächen handele es sich um Beratungen i.S.d. § 193 Abs. 1 GVG, wie hier offensichtlich unhaltbar ist.



A.
Problemstellung
Die 3. Kammer des Ersten Senats beim BVerfG hat entschieden, dass ein Beschluss des LG Hamburg, mit welchem ein Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter negativ beschieden wurde, das Recht des Beschwerdeführers aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletze.
Die Entscheidung ist deshalb von besonderer Relevanz, weil sie jedenfalls mittelbar eine der drängendsten Fragen der Verteidigerpraxis betrifft: Die Frage nach der Zulässigkeit und Verwertbarkeit der (heimlichen) Aufzeichnung des Geschehens im Gerichtssaal.
Zwar handelte es sich bei dem einfachgerichtlichen Verfahren um eine zivilrechtliche Streitigkeit und die Aufzeichnung erfolgte lediglich im Rahmen einer Sitzungsunterbrechung und nicht während der laufenden Hauptverhandlung. Dennoch hat die Entscheidung Auswirkungen für die gesamte Anwaltschaft einschließlich der Strafverteidigung, weil sie zeigt, dass im Einzelfall auch heimlich angefertigte Aufzeichnungen als Freibeweismittel – etwa wie hier zur Begründung eines Befangenheitsgesuchs – vom Gericht berücksichtigt werden müssen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Beschwerdeführer lehnten im Berufungsverfahren den Vorsitzenden Richter und weitere Mitglieder der Kammer des Landgerichts wegen Befangenheit ab. Dabei beriefen sie sich auf Ablehnungsgründe, die sowohl im Rahmen des Ausgangsverfahrens als auch in einem vorangegangenen Verfahren entstanden seien.
Zur Begründung führten die Beschwerdeführer unter anderem aus, dass sich die Mitglieder der Kammer in dem vorangegangenen Verfahren in einer ersten Sitzungsunterbrechung in spottender Art und Weise über den Beruf des Beschwerdeführers zu 1) unterhalten hätten. In einer zweiten Sitzungsunterbrechung hätten die Mitglieder der Kammer mit dem Nebenintervenienten über den Gegenstand des Verfahrens gesprochen und Ratschläge erteilt. Zur Glaubhaftmachung legten sie Niederschriften von Gesprächsaufzeichnungen vor, die sie ohne Zustimmung der übrigen Anwesenden in den zwei Sitzungsunterbrechungen im Gerichtssaal gefertigt hatten. Während beider Sitzungsunterbrechungen seien neben den Mitgliedern der Kammer zwei Schüler oder Studierende anwesend gewesen, in der zweiten Unterbrechung neben weiteren Personen auch der Nebenintervenient.
Die als befangen abgelehnten Richter gaben in ihren dienstlichen Erklärungen an, sich an keine Einzelheiten der mündlichen Verhandlung in dem vorangegangenen Verfahren zu erinnern.
Das Landgericht wies das Befangenheitsgesuch zurück. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Befangenheitsgründe, die sich auf die Inhalte einer Beratung und ein nicht öffentlich geführtes Gespräch mit dem Nebenintervenienten bezögen, seien nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter zu begründen. Ob der Gesprächsinhalt zu einem Befangenheitsgrund führen werde, brauche nicht entschieden zu werden, weil er nicht glaubhaft gemacht sei. Die vorgebrachten Tatsachen seien in unzulässiger Weise durch eine heimliche Tonaufnahme erlangt worden und nach einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung nicht verwertbar. Dem Interesse der Beschwerdeführer stehen ein höherwertiges Interesse der Richter, des Nebenintervenienten und vor allem das Interesse des Rechtsstaats an dem Funktionieren der Rechtspflege gegenüber. Insbesondere die Beschädigung, die die Rechtspflege erfahre, wenn heimlich aufgenommene Beratungen und Gespräche im Gerichtssaal verwertet werden dürften, lasse die Interessen der Beschwerdeführer zurückstehen. Das Verwertungsverbot führe zwar dazu, dass der Rechtsstreit von einem Richter entschieden werde, der sich eventuell nicht neutral verhalten habe. Dem stehe aber eine eklatante Verletzung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege gegenüber. Der Beratung komme in der Entscheidungsfindung eine überragende Bedeutung zu, sie unterliege der Geheimhaltungspflicht, solle die Einflussnahme Dritter ausschließen und setze daher grundsätzlich voraus, dass Beratung und Abstimmung in einem nicht öffentlich zugänglichen Raum stattfinden. In der Praxis werde dies vor Ort mangels entsprechender Räumlichkeiten oftmals dadurch erreicht, dass die Anwesenden gebeten werden, den Raum zu verlassen. Dies sei bei einer Verwertbarkeit von Gesprächsaufnahmen mit im Saal gelassenen technischen Geräten nicht mehr möglich.
Das BVerfG hat entschieden, dass der angegriffene Beschluss die Beschwerdeführer in ihrem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletze. Das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter garantiere, dass Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter stehen, der unabhängig und unparteilich sei und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten biete.
Das Landgericht habe bei der gebotenen Abwägungsentscheidung über die Verwertbarkeit der Sprachaufzeichnung die Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt, indem es in Sitzungsunterbrechungen aufgenommene Gespräche ohne die erforderliche Klärung der tatsächlichen Grundlagen und ohne Auseinandersetzung mit entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung als Beratung i.S.d. § 193 GVG eingeordnet und auf Grundlage dessen im Rahmen der Abwägung maßgeblich auf die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege abgestellt habe.
Angesichts der möglichen Anwesenheit von „Schülern oder Studenten“ während der ersten Sitzungsunterbrechung und weiterer Personen während der zweiten Unterbrechung sei die Annahme des Landgerichts, dass in den Sitzungspausen aufgenommene Gespräche eine Beratung i.S.d. § 193 Abs. 1 GVG darstellten, offensichtlich unhaltbar.
Eindeutig keine Beratung i.S.d. § 193 Abs. 1 GVG seien Gespräche der Kammer mit einer Partei. Das Landgericht habe sich zudem in tatsächlicher Hinsicht schon nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob Schüler oder Studenten der Rechtswissenschaften in der ersten Sitzungsunterbrechung anwesend gewesen seien. Die Teilnahme von Schülern an einer Beratung sei jedoch von vornherein ausgeschlossen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 04.11.2004 - 1 Ss 297/04). Das Gleiche gelte für Studierende der Rechtswissenschaften, denn sie seien nach Rechtsprechung und überwiegender Ansicht in der Literatur keine „bei demselben Gericht zu ihrer juristischen Ausbildung beschäftigten Personen“ i.S.d. § 193 Abs. 1 GVG, denen die Anwesenheit bei der Beratung gestattet sei, auch nicht während des nach § 5a Abs. 3 Satz 2 DRiG zu absolvierenden Gerichtspraktikums.
Das Landgericht habe daher bei der vorzunehmenden Abwägung eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht einstellen dürfen, denn diese sei erkennbar nur mit dem heimlichen Abhören einer Beratung begründet gewesen. Auch die vom Landgericht vorgenommenen Zweckmäßigkeitserwägungen, dass Zwischenberatungen in der Praxis oftmals im Sitzungssaal stattfinden müssten, könnten das Abwägungsergebnis nicht tragen. Bei einer heimlichen Aufnahme von Beratungen unter Verstoß gegen § 193 Abs. 1 GVG unterliege die Abwägung anderen, hier nicht einschlägigen, Maßstäben. Denn in diesem Fall stritten nicht nur das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern auch Art. 97 GG und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gegen eine Verwertung, weil § 193 GVG der Sicherung des gesetzlichen Richters und dessen Unabhängigkeit diene.
Dass die Rechtspflege auch durch heimliche Aufnahmen in Sitzungspausen, in denen gerade keine Beratung stattfinde, vergleichbar beeinträchtigt werden könne, sei weder der Beschlussbegründung zu entnehmen noch liege dies auf der Hand.
Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht ohne Berücksichtigung der durch die heimliche Aufnahme einer Beratung beeinträchtigten Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu einem anderen Abwägungsergebnis und letztlich auch zu einem anderen Ergebnis in der Sache gekommen wäre. Eine Abwägung nur zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der anwesenden Parteien, deren Anwälten, der anwesenden Schüler oder Studenten sowie der Mitglieder der Kammer einerseits und des für die Verwertung der Aufnahme sprechenden verfassungsrechtlich geschützten Interesses der Beschwerdeführer in der Form des Rechts auf den gesetzlichen Richter andererseits könne dem angefochtenen Beschluss nicht entnommen werden.


C.
Kontext der Entscheidung
Der Beschluss des BVerfG ist eine der wenigen Entscheidungen, die sich mit der Frage beschäftigt, ob heimliche Tonbandaufzeichnungen von den Gerichten im Rahmen des Freibeweisverfahrens berücksichtigt werden müssen.
Die zu dieser Problematik vorhandene Rechtsprechung ist ebenso rar gesät wie entsprechende Fachaufsätze in der Literatur. Während sich diverse Stimmen in der Literatur, unter ihnen namhafte Richterinnen und Richter am BGH und IStGH sowie Bundesanwälte beim BGH, vornehmlich mit der Frage der Notwendigkeit einer effektiven gerichtlichen Aufzeichnung der Hauptverhandlung auseinandersetzen (Schmitt, NStZ 2019,1; Bartel, StV 2018, 678; Wehowsky, StV 2018, 685; Mosbacher, StV 2018, 182; Serbest, StraFo 2018, 94), befasste sich die Rechtsprechung bisher in erster Linie mit der Frage der Zulässigkeit von Tonbandaufzeichnungen durch die Verteidigung oder das Gericht (OLG Düsseldorf, Anordnung des Vorsitzenden v. 12.07.1995 - VI 13/93 - NJW 1996, 1360; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.08.1990 - VI 14/89 - NStZ 1990, 554; BGH, Urt. v. 10.07.1996 - 3 StR 50/96 - NJW 1997, 66; BGH, Urt. v. 13.10.1981 - 1 StR 561/81 - NStZ 1982, 42).
Weitgehend ungeklärt ist dagegen die von der Frage nach der Zulässigkeit der Aufzeichnung der Hauptverhandlung zu trennende Frage der Verwertbarkeit heimlicher Tonaufzeichnungen als Freibeweismittel.
I. Zulässigkeit der Aufzeichnung der Hauptverhandlung
Die Frage nach der Zulässigkeit der Anfertigung von (Ton-)Aufzeichnungen in der Hauptverhandlung ist nur scheinbar abschließend geklärt. Zwar hat der BGH entschieden, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters stehe, Tonbandaufnahmen zuzulassen oder nicht (BGH, Urt. v. 10.07.1996 - 3 StR 50/96 - NJW 1997, 66; BGH, Urt. v. 13.10.1981 - 1 StR 561/81 - NStZ 1982, 42). Diese Urteile stammen indes aus einer Zeit, in der die Digitalisierung der Gesellschaft noch am Anfang stand und die Strafprozessordnung noch keine Vorschriften zur Aufzeichnung von Zeugenvernehmungen wie die zwischenzeitlich eingeführten §§ 247a, 58a StPO kannte.
Tatsächlich sprechen gewichtige Gründe für die Zulässigkeit der Aufzeichnung der Hauptverhandlung durch die Verteidigung.
Zunächst kann festgestellt werden, dass die Aufzeichnung der öffentlichen Hauptverhandlung anders als die Aufzeichnung der nicht-öffentlichen Hauptverhandlung in den Grenzen der §§ 201, 353d StGB jedenfalls nicht strafbar ist.
Auch § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG verbietet die Aufzeichnung der Hauptverhandlung nicht. Danach sind Ton- und Filmaufnahmen zwar unzulässig, dies aber nur, wenn sie „zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder der Veröffentlichung ihres Inhalts“ angefertigt werden. Da die Verteidigung eine Aufzeichnung in der Regel allenfalls als Erinnerungsstütze anfertigen wird, liegt aber gerade kein Fall von § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG vor (OLG Düsseldorf, Anordnung des Vorsitzenden v. 12.07.1995 - VI 13/93 - NJW 1996, 1360). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Pflicht der Verteidigung, entsprechende Aufzeichnungen mit ihrem Mandanten zu teilen, und der daraus resultierenden Gefahr einer missbräuchlichen Veröffentlichung (a.A. Diemer in: KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 169 GVG Rn. 14). Denn einerseits steht die Missbrauchsgefahr auch nicht dem Akteneinsichtsrecht des Verteidigers entgegen (die Veröffentlichung von Aktenbestandteilen kann gemäß § 353d Nr. 1 Var. 2 StGB sogar strafbar sein). Andererseits stellt das von § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG postulierte Verbot allein auf den „Zweck“ der Aufzeichnung ab. Gemeint ist hiermit offenkundig der ex ante festgelegte Zweck der späteren Verwendung der Aufzeichnung. Diesen bestimmt aber allein der aufzeichnende Verteidiger zum Zeitpunkt des Aufzeichnungsbeginns. Die nachträgliche Änderung des Zwecks der Aufzeichnung durch Dritte (den Mandanten) ist daher bereits denklogisch ausgeschlossen.
Die Gefahr einer missbräuchlichen Veröffentlichung ist somit nicht geeignet, dem zum Zeitpunkt des Aufzeichnungsvorgangs festgelegten Zweck entgegenzustehen. Andernfalls würde auch das Gericht, das die Hauptverhandlung mit Zustimmung aller Beteiligten aufzeichnet, gegen § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG verstoßen, wenn die Aufzeichnung etwa durch einen Cyberangriff auf das Gericht in die Hände Unbefugter fiele und diese die Aufzeichnung veröffentlichen würden. Auch diese unbefugte Veröffentlichung durch die Täter könnte den zum Zeitpunkt der Aufzeichnung festgelegten Aufzeichnungszweck nicht nachträglich gegenstandslos und die Aufzeichnung damit verbotswidrig machen. Das Beispiel veranschaulicht, dass allein der vom Aufzeichnenden festgelegte Zweck zum Zeitpunkt des Aufzeichnungsbeginns für die Bestimmung des Zwecks maßgeblich sein kann.
Mithin kann aus § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG – erst recht im Falle entgegenstehender anwaltlicher Versicherung – kein Verbot der Aufzeichnung der öffentlichen Hauptverhandlung durch die Verteidigung hergeleitet werden.
Auch das zuweilen vorgebrachte Argument, Tonaufzeichnungen seien geeignet, „die Unbefangenheit von Aussagepersonen negativ zu beeinflussen“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.08.1990 - VI 14/89 - NStZ 1990, 554), trägt offenkundig nicht. Denn derjenige Zeuge, der weiß, dass seine Aussage aufgezeichnet und daher nicht nur reproduzierbar, sondern auch überprüfbar wird, wird eher wahrheitsgemäß aussagen als derjenige, dessen Aussage nicht entsprechend aufgezeichnet wird. Dass das Wissen des Zeugen um die Aufzeichnung seiner Aussage in Einzelfällen dazu führen kann, dass der Zeuge seine Aussage durch Preisgabe von Erinnerungslücken oder Unsicherheiten relativiert und dadurch die Urteilsfindung erschwert, kann jedenfalls kein Argument gegen eine Aufzeichnung der Aussage sein. Vielmehr zeigt die Einführung der §§ 247a, 58a StPO, dass der Gesetzgeber es als Pflicht des Zeugen ansieht, die Aufzeichnung seiner Aussage zu dulden (Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 58a Rn. 7a, § 247a Rn. 11).
Ein Verbot der Aufzeichnung der öffentlichen Hauptverhandlung kann sich für den Verteidiger somit allenfalls aus einer entsprechenden Anordnung des Vorsitzenden im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis ergeben. Diese sollte gerade vor dem Hintergrund der Einführung der §§ 247a, 58a StPO und dem dadurch zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen, die Aufzeichnung von Zeugenaussagen grundsätzlich zuzulassen, allerdings gut begründet sein. Ungeklärt ist schließlich, wie es sich verhält, wenn der oder die Vorsitzende die Aufzeichnung der Hauptverhandlung durch die Verteidigung im Wege der Sitzungsleitung nicht ausdrücklich verbietet.
II. Verwertbarkeit heimlich angefertigter Aufzeichnungen
Von der Frage der Zulässigkeit der Aufzeichnung der Hauptverhandlung durch die Verteidigung ist die Frage der Verwertbarkeit einer (heimlichen) Aufzeichnung zu trennen.
Die Frage der Verwertbarkeit (heimlicher) Auszeichnungen der Hauptverhandlung stellt sich insbesondere dann, wenn die Verteidigung entsprechende Tonaufnahmen im Zuge eines Antrags auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls oder als Freibeweismittel im Rahmen der Revision vorbringt. Denn die Gerichte sind nicht nur für alle Beweiserhebungen außerhalb der Hauptverhandlung, sondern auch für das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen, Prozesshindernissen und Verwertungsverboten aufgrund ihrer Aufklärungspflicht und des Grundsatzes auf rechtliches Gehör zur Aufklärung des Sachverhalts im Freibeweisverfahren verpflichtet (Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 244 Rn. 7, 9; Gericke in: KK-StPO, § 344 Rn. 40).
Die Frage, ob und inwieweit heimliche Aufzeichnungen von den Gerichten berücksichtigt werden müssen, ist weitgehend ungeklärt. Auch fehlt eine gesetzliche Regelung zur Frage der Verwertbarkeit von Tonaufnahmen, die von der Verteidigung oder sonstigen Prozessbeteiligten während der Hauptverhandlung angefertigt wurden. Zwar wurde mit § 169 Abs. 2 Satz 3 GVG eine Regelung eingeführt, nach der Aufnahmen, die zu wissenschaftlichen oder historischen Zwecken gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 GVG aufgezeichnet wurden, nicht zu den Akten genommen und weder herausgegeben noch für Zwecke des aufgenommenen oder eines anderen Verfahrens genutzt oder verwertet werden dürfen. Diese Regelung bezieht sich ausweislich ihrer systematischen Stellung in § 169 Abs. 2 GVG richtigerweise aber gerade nur auf solche Aufnahmen, die zu wissenschaftlichen und historischen Zwecken angefertigt wurden. Eine analoge Anwendung dieser Verwendungsbeschränkung auf Aufzeichnungen, die zu Verteidigungszwecken angefertigt worden sind, verbietet sich bereits deshalb, weil der Gesetzgeber das Problem der Verwertbarkeit offenkundig erkannt, aber nur für Aufnahmen zu wissenschaftlichen und historischen Zwecken explizit geregelt hat. Vielmehr folgt aus einem Umkehrschluss zu § 169 Abs. 2 Satz 3 GVG, dass Aufzeichnungen von Verfahrensbeteiligten gerade keinem entsprechenden Verwendungsverbot unterliegen. Andernfalls wäre auch dem Gericht eine Verwendung der Aufzeichnung untersagt, was etwa die prozessualen Regelungen der §§ 247a, 254 Abs. 1, 255a Abs. 1 StPO unterlaufen würde. Eine Anwendung des Verwendungsverbots aus § 169 Abs. 2 Satz 3 StPO auf Aufzeichnungen von Verfahrensbeteiligten ließe sich schließlich auch nicht mit der im Strafprozess geltenden Amtsaufklärungspflicht vereinbaren, wonach die Ermittlung des wahren Sachverhalts das zentrale Anliegen des Strafprozesses ist, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt (BVerfG, Beschl. v. 26.05.1981 - 2 BvR 215/81; BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - NJW 2013, 1058, 1060).
Maßgeblich für die Frage der Verwertbarkeit der von der Verteidigung angefertigten Tonaufzeichnung ist somit eine Abwägung des erkennenden Gerichts im Einzelfall. Hieran knüpft die vorliegende Entscheidung des BVerfG an.
III. Die Entscheidung des BVerfG
Obwohl die Entscheidung des BVerfG sich nur mit der Verwertbarkeit einer heimlich angefertigten Tonaufnahme befasst, die außerhalb der laufenden Hauptverhandlung erstellt wurde, ist die Entscheidung von erheblicher Praxisrelevanz.
Denn der Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats beim BVerfG stellt klar, dass Tonaufzeichnungen unter Umständen auch dann im Wege des Freibeweises vom Gericht berücksichtigt werden müssen, wenn sie heimlich von einem Verfahrensbeteiligten erstellt worden sind.
Zwar hätte man sich in der Sache eine deutlichere Positionierung zur grundsätzlichen Verwertbarkeit heimlicher Tonaufzeichnungen als Freibeweismittel gewünscht, dennoch ist die Entscheidung des BVerfG zu begrüßen, weil sie aufzeigt, dass die Frage der Verwertbarkeit von heimlichen Tonaufzeichnungen immer von einer entsprechenden Abwägungsentscheidung des erkennenden Gerichts abhängt.
Im vorliegenden Fall ging die Abwägungsentscheidung zugunsten des Beschwerdeführers aus, weil das Gericht seine Abwägungsentscheidung in erster Linie mit dem hier nicht einschlägigen Beratungsgeheimnis aus § 193 GVG und somit mit der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege begründet hatte. Leider verpasst das BVerfG hier die Chance, die grundsätzliche Vorrangigkeit des Rechts des Betroffenen auf den gesetzlichen Richter gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der von der Aufzeichnung betroffenen Richterinnen und Richter sowie der anwesenden Öffentlichkeit aufzuzeigen. Ein entsprechender Vorrang von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dürfte jedenfalls dann gelten, wenn das allgemeine Persönlichkeitsrecht der von der Aufzeichnung Betroffenen – wie vorliegend – aufgrund der Öffentlichkeit der Äußerungen im Gerichtssaal nicht in seinem Kernbereich betroffen ist.
Im Ergebnis ist die Entscheidung dennoch zu begrüßen, weil sie klarstellt, dass Besprechungen des Gerichts innerhalb des Sitzungssaals jedenfalls bei Anwesenheit weiterer Beteiligter grundsätzlich keine geheime Beratung i.S.d. § 193 GVG darstellen. Die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ist daher von vornherein nicht betroffen. Entsprechend konnte sie im vorliegenden Fall nicht als Begründung für eine vermeintliche Unzulässigkeit der Aufzeichnung herangezogen werden.
Der Entscheidung kann darüber hinaus die Aussage entnommen werden, dass heimliche Tonaufnahmen nicht per se unverwertbar sind, sondern ihre Verwertbarkeit vielmehr von einer vom Gericht anzustellenden Abwägung der sich gegenüberstehenden Rechte und Interessen im Einzelfall abhängig ist.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des BVerfG zeigt, dass heimliche Tonaufzeichnungen unter bestimmten Umständen als Freibeweismittel von den Gerichten berücksichtigt werden müssen. Die Bedeutung der Entscheidung für die Strafverteidigung ist daher gerade vor dem Hintergrund einer ungenügenden Protokollierung der Hauptverhandlung nicht zu unterschätzen. Sie lässt den Schluss zu, dass das BVerfG auch die Verwendung heimlicher Aufzeichnungen der öffentlichen Hauptverhandlung als Freibeweismittel vom Ergebnis einer Abwägung abhängig machen und somit im Einzelfall für zulässig erachten wird.
Tonaufzeichnungen der Hauptverhandlung könnten etwa zur Plausibilisierung eines Antrags auf Protokollberichtigung oder in Fällen des Vortrags der Protokollfälschung zur Glaubhaftmachung der Fälschungsbehauptung eine Rolle spielen. Auch die Verwendung der Aufzeichnung zur Geltendmachung einer Inbegriffsrüge dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen sein (Schmitt, NStZ 2019, 1, 8). Die Gerichte müssten dann entscheiden, ob das Interesse des Angeklagten an der Verwertung der Tonaufzeichnung im Einzelfall überwiegt.
Jedenfalls dann, wenn die durch die Aufzeichnung bewiesene Tatsache Bedeutung für die Schuldfrage hat, oder in Fällen offenkundiger Willkür sollte das Ergebnis zugunsten der Verwertbarkeit der Aufzeichnung ausfallen. Dies muss für den Bereich des Strafverfahrens insbesondere deshalb gelten, weil andernfalls der vom BVerfG statuierte Ermittlungsgrundsatz ausgehöhlt würde, nach dem die Ermittlung des wahren Sachverhalts das zentrale Anliegen des Strafprozesses ist, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt (BVerfG, Beschl. v. 26.05.1981 - 2 BvR 215/81; BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - NJW 2013, 1058, 1060).




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