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Autor:Dr. Diana Stage, RA'in, Akademische Mitarbeiterin
Erscheinungsdatum:14.02.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 14 WpHG, § 25 WpHG, § 12 WpHG, § 20a WpHG, § 2 StGB, § 4 OWiG 1968, § 136 WpHG, § 119 WpHG, § 120 WpHG, § 51 WpHG, § 30g WpHG, § 52 WpHG, § 137 WpHG, § 38 WpHG, § 39 WpHG, 32014L0057, 32003L0006, 32003L0124, 32003L0125, 32004L0072, 32016R1011, 32016R1033, 32016R1052, 32014R0596
Fundstelle:jurisPR-StrafR 3/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg
Zitiervorschlag:Stage, jurisPR-StrafR 3/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Fast (erneute?) Strafbarkeitslücke im Kapitalmarktstrafrecht

I. Hintergrund

Das Kapitalmarktrecht und das Kapitalmarktstrafrecht zeichnen sich durch eine sehr dynamische Entwicklung aus, die oftmals durch den europäischen Gesetzgeber vorgegeben bzw. beeinflusst ist. In den letzten Jahren kam es in diesem Bereich zu zahlreichen Gesetzesänderungen, die nachzuverfolgen (fast) unmöglich ist. Es entsteht der Eindruck, dass selbst der Gesetzgeber teilweise – zumindest im Bereich des Marktmissbrauchs – den Überblick über die Regelungen verloren hat oder nicht sorgfältig genug arbeitet. Im Strafrecht birgt der Mangel an gebotener Sorgfalt bei der Gesetzgebung allerdings immer die Gefahr des Entstehens einer Strafbarkeits- bzw. Ahndungslücke – wie am Beispiel der Regelungen des strafbaren Insiderhandels und der strafbaren Marktmanipulation gezeigt werden soll. Der Beitrag soll zugleich einen Überblick über die aktuellen gesetzlichen Regelungen des Insiderhandels und der Marktmanipulation verschaffen.

II. Bestandsaufnahme der Regelungen des strafbaren Insiderhandels und der strafbaren Marktmanipulation

In den Jahren 2016 bis 2018 wurden die gesetzlichen Regelungen des strafbaren Insiderhandels und der strafbaren Marktmanipulation mehrfach geändert.

Am 02.07.2016 setzte der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der zweiten Marktmissbrauchsrichtlinie (sog. CRIM-MAD1) mit dem Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG)2 in deutsches Recht um und regelte die Straftatbestände des Insiderhandels sowie der Marktmanipulation neu. Zudem modifizierte Art. 1 des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG)3 am 25.06.2017 die beiden Straftatbestände leicht; es wurde etwa eine Regelung „minder schwerer Fälle“ der Marktmanipulation in das WpHG aufgenommen. Am 03.01.2018 wurden durch Art. 3 des 2. FiMaNoG die Normen des Insiderhandels und der Marktmanipulation erneut geändert; es fand u.a. eine Neunummerierung statt und bei der Marktmanipulation wurden einheitliche Regelungen der Versuchsstrafbarkeit und der Qualifikationen für alle Tatobjekte – also nicht nur Finanzinstrumente, sondern etwa auch für Waren – geschaffen. Darüber hinaus hob Art. 25 Abs. 3 des 2. FiMaNoG die Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation (Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung – MaKonV)4 auf; diese ist durch das 1. FiMaNoG gegenstandslos geworden.5

Korrespondierend zur CRIM-MAD wurden die verwaltungsrechtlichen Regelungen gegen Insiderhandel und Marktmanipulation in der Marktmissbrauchsverordnung (MAR)6 getroffen; sie gelten seit dem 03.07.2016 in den EU-Mitgliedstaaten unmittelbar. Die MAR selbst wurde seit ihrem Erlass mehrfach berichtigt, geändert und ergänzt.7

Aufgrund der mehrmaligen Änderungen der Vorschriften des Marktmissbrauchs ist es selbst für einen „Insider“ schwierig, den Überblick über die jeweils aktuell gültige Fassung der Vorschriften zu behalten. Zur besseren Veranschaulichung werden daher die Regelungen in der folgenden Abbildung – in vereinfachter Form – dargestellt.

1. Strafbarer Insiderhandel

Seit 03.01.2018:

§ 119 Abs. 3 WpHG i. V. m. Art. 14 MAR.

Vom 02.07.2016 bis 02.01.2018:

§ 38 Abs. 3 WpHG i. V. m. Art. 14 MAR.

Bis zum Ablauf des 01.07.2016:

§ 38 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG; §§ 38 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 2 Nrn. 3, 4 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nrn. 2, 3 WpHG.

2. Strafbare Marktmanipulation

Seit 03.01.2018:

§§ 119 Abs. 1, 120 Abs. 15 Nr. 2 WpHG i. V. m. Art. 15 MAR (insb. Finanzinstrumente);

§§ 119 Abs. 1, 120 Abs. 2 Nr. 3, 25 WpHG i. V. m. Art. 15 MAR (Waren und ausländische Zahlungsmittel).

Vom 02.07.2016 bis 02.01.2018:

§§ 38 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG i.V.m. Art. 15 MAR (insbes. Finanzinstrumente);

§§ 38 Abs. 1 Nr. 1, 39 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3c, 12 WpHG i.V.m. Art. 15 MAR (Waren, Emissionsberechtigungen und ausländische Zahlungsmittel).

Bis zum Ablauf des 01.07.2016:

§§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nrn. 1, 2, Abs. 2 Nr. 11 i. V. m. § 20a Abs. 1 WpHG (insbes. Finanzinstrumente);

§§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nrn. 1, 2, Abs. 2 Nr. 11 i. V. m. § 20a Abs. 1, 4 WpHG (Waren, Emissionsberechtigungen und ausländische Zahlungsmittel).

Abb.: Normen des Insiderhandels und der Marktmanipulation 2016 bis 2018

III. Gefahr einer Strafbarkeits- bzw. Ahndungslücke durch das 1. und 2. FiMaNoG

Die Änderungen der Regelungen des Marktmissbrauchs durch das 1. FiMaNoG stießen eine Debatte über eine mögliche „Generalamnestie im Kapitalmarktstrafrecht“ an. Ausgangspunkt der Diskussion ist, dass die durch das 1. FiMaNoG neu gefassten Straf- und Bußgeldtatbestände des Insiderhandels und der Marktmanipulation am 02.07.2016 in Kraft getreten sind (Art. 17 Abs. 1 des 1. FiMaNoG). Die Blanketttatbestände im WpHG traten damit einen Tag vor dem Geltungsbeginn der in Bezug genommenen Art. 14 und 15 MAR in Kraft (vgl. Art. 39 Abs. 2 MAR). Das könne zu einer Sanktionslücke am 02.07.2016 geführt haben; durch diese könnte wegen des Meistbegünstigungsprinzips gem. § 2 Abs. 3 StGB bzw. § 4 Abs. 3 OWiG – faktisch – eine „Generalamnestie im Kapitalmarktstrafrecht“ eingetreten sein.8

Am 10.01.2017 lehnte der 5. Strafsenat des BGH in einem Beschluss allerdings das Bestehen einer solchen Sanktionslücke ab.9 Am 25.06.2017 trat zudem – zur Herstellung der „Rechtssicherheit“ – durch Art. 1 Nr. 12 des 2. FiMaNoG § 52 WpHG als Übergangsvorschrift in Kraft, der für die Alttaten ausdrücklich das Recht zum Zeitpunkt der Tat für anwendbar erklärte und das Prinzip der Meistbegünstigung in § 2 Abs. 3 StGB und § 4 Abs. 3 OWiG ausschloss10. Zahlreiche Stimmen in der Literatur bejahen dennoch – mit überzeugenden Gründen – das Bestehen einer Sanktionslücke am 02.07.2016;11 auch der „Reparaturversuch“ des Gesetzgebers durch die Einfügung einer Übergangsregelung wird kritisch betrachtet.12

Durch Art. 3 des 2. FiMaNoG wurden – mit Wirkung zum 03.01.2018 – die Vorschriften des WpHG, u.a. die Regelungen des Insiderhandels und des Marktmissbrauchs neu nummeriert (vgl. dazu oben die Abbildung). Die Übergangsvorschrift des § 52 WpHG a.F. wurde zu § 137 WpHG. Leider unterliefen dem Gesetzgeber – soweit ersichtlich von der (juristischen) Öffentlichkeit unbemerkt – auch hierbei Fehler; der Gesetzgeber erkannte den Nachbesserungsbedarf jedoch selbst und nahm – gerade einmal knapp einen Monat nach Erlass des 2. FiMaNoG – eine Änderung des 2. FiMaNoG vor, und zwar „versteckt“ in Art. 12 des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie13.

Doch welche Fehler sind dem Gesetzgeber genau unterlaufen? Wie bereits erwähnt, trat am 25.06.2017 durch Art. 1 Nr. 12 des 2. FiMaNoG § 52 WpHG, die „Übergangsvorschrift für Verstöße gegen §§ 38, 39“ in Kraft. Durch Art. 3 Nr. 146 des 2. FiMaNoG sollte zum 03.01.2018 der „bisherige § 51“ zu § 136 WpHG und wie folgt geändert werden: „In der Überschrift wird die Angabe ‚§§ 38, 39‘ durch die Angabe ‚§§ 119, 120‘ ersetzt […].“ Der Gesetzgeber wollte also an sich die Übergangsvorschrift für Verstöße gegen §§ 38, 39 WpHG der ab Januar 2018 geltenden neuen Nummerierung des WpHG anpassen. Dieser Versuch misslang aber zunächst, weil das Gesetz nicht § 52 WpHG, sondern § 51 WpHG änderte. Zu dieser „Fehlnummerierung“ kam es offenbar, weil im Gesetzentwurf des 2. FiMaNoG14 als Übergangsvorschrift für Verstöße gegen §§ 38, 39 WpHG noch § 51 WpHG genannt war. In der Endfassung des Art. 1 Nr. 12 des 2. FiMaNoG wurde die Regelung nach § 52 WpHG verschoben. In dem – erst später, nämlich am 03.01.2018 in Kraft tretenden – Art. 3 Nr. 146 des 2. FiMaNoG wurde die Anpassung an die Neunummerierung allerdings zunächst nicht nachvollzogen, sodass nicht § 52, sondern § 51 WpHG geändert wurde. Die Folge des Inkrafttretens des Art. 3 Nr. 146 des 2. FiMaNoG wäre also gewesen, dass der durch Art. 1 Nr. 12 des 2. FiMaNoG vorgenommene „Reparaturversuch“ des Gesetzgebers ab dem 03.01.2018 ins Leere gegangen wäre, denn nach Art. 3 Nr. 54 des 2. FiMaNoG wird § 30g WpHG zu § 52 WpHG. Damit wäre also die Übergangsvorschrift des § 52 WpHG durch die – in unserem Zusammenhang irrelevante – Regelung des § 30g WpHG ersetzt worden. Im Übrigen wäre selbst bei einer ordnungsgemäßen Nennung und Verschiebung des § 52 WpHG die Neuanpassung des Gesetzes fehlgeschlagen, weil in der Überschrift und im Normtext §§ 38, 39 durch §§ 119, 120 WpHG ersetzt werden sollten (Art. 3 Nr. 146 des 2. FiMaNoG). Die Übergangsvorschrift muss sich jedoch auf §§ 38 und 39 in der bis zum Ablauf des 01.07.2016 geltenden Fassung des WpHG beziehen, da eine Übergangsvorschrift für Straftaten nach §§ 38, 39 in der bis zum Ablauf des 01.07.2016 geltenden Fassung des WpHG geschaffen werden sollte.

Der Gesetzgeber hat – wie bereits erwähnt – den Nachbesserungsbedarf selbst erkannt und „versteckt“ in Art. 12 des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie eine Änderung des Art. 3 Nr. 146 des 2. FiMaNoG vorgenommen. Dadurch wurde der bisherige § 52 WpHG zu § 137 WpHG und die Überschrift wie folgt gefasst „Übergangsvorschrift für Verstöße gegen die §§ 38 und 39 in der bis zum Ablauf des 01.07.2016 geltenden Fassung dieses Gesetzes“15.

IV. Fazit

Der Gesetzgeber hat in diesem Fall seine Fehler schnell erkannt und korrigiert, sodass sie keine Folgen haben. Das geschilderte Gesetzgebungsverfahren zeigt aber, dass selbst der Gesetzgeber mehrfach den Überblick über die Regelungen des Marktmissbrauchs – zumindest kurzfristig – verloren hatte. Die Konsequenzen solcher Fehler können gravierend sein. Wären sie nicht rechtzeitig entdeckt worden, so wäre durch die Neunummerierung des WpHG am 03.01.2018 durch Art. 3 des 2. FiMaNoG erneut eine Sanktionslücke entstanden, sodass der – nach zutreffender Auffassung ohnehin untaugliche – Versuch der nachträglichen Beseitigung der am 02.07.2016 entstandenen Strafbarkeitslücke durch Art. 1 Nr. 12 des 2. FiMaNoG vom 25.06.2017 misslungen wäre. Deshalb ist der nachdrückliche Appell an den Gesetzgeber zu richten, künftig sorgfältiger – und zwar nicht nur im Bereich des Kapitalmarkt(straf)rechts – zu handeln und so für Rechtssicherheit und nicht für Rechtsunsicherheit zu sorgen.


Fußnoten


1)

Richtlinie 2014/57/EU vom 16.04.2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie), ABl. L 173, 179.

2)

Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG), BGBl I 2016, 1514.

3)

Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG), BGBl I 2017, 1693; geändert durch Art. 12 des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie, BGBl I 2017, 2446, 2492 f.

4)

Vom 01.03.2005, BGBl I 2005, 515, zuletzt geändert durch Art. 5 des Hochfrequenzhandelsgesetzes vom 07.05.2013, BGBl I 2013, 1162.

5)

Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 30 Rn. 8.

6)

Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. L 173, 1.

7)

Berichtigt durch ABl. L 287, 320; Abl. L 348, 83; geändert durch Verordnung (EU) 2016/1011, ABl. L 171, 1 und Verordnung (EU) 2016/1033, ABl. L 175, 1; ergänzt durch Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2016/1052, ABl. 173, 34.

8)

Dieses Problem zuerst aufwerfend Rothenfußer, Börsen-Zeitung vom 07.07.2016, 13. Die BaFin widersprach dem umgehend in einer Pressemitteilung vom 08.07.2016, abrufbar im Internet: http://www.bafin.de.

9)

BGH v. 10.01.2017 - 5 StR 532/16 - NJW 2017, 966 ff., mit Anm. Rossi.

10)

BT-Drs. 18/10936, S. 217 f. (zu § 51 WpHG-E, der als § 52 WpHG durch Art. 1 des 2. FiMaNoG in das WpHG aufgenommen wurde).

11)

Z.B. Gaede, wistra 2017, 41, 42, 44 ff.; Rothenfußer/Jäger, NJW 2016, 2689 ff.; Szesny, BB 2017, 515, 516 ff.

12)

Gaede, wistra 2017, 41, 46 ff.; Rothenfußer/Jäger, NJW 2016, 2689, 2693 ff.; A.A. Bülte/Müller, NZG 2017, 205, 212 ff.

13)

BGBl I 2017, 2446, 2492 f.

14)
15)

BGBl I 2017, 2446, 2493.


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