juris Nachrichten

  • Die wichtigsten Entscheidungen
  • Gesetzesentwicklungen und -vorhaben
  • Tagesaktuelle Auswahl der juris Redaktion

Die juris Nachrichten App jetzt gratis herunterladen

Login
Autoren:Marco A. Succu, RA,
Victoria Lehmann
Erscheinungsdatum:24.03.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 2 CoronaImpfV, § 4 CoronaImpfV, § 20i SGB 5, § 224 StGB, § 223 StGB, § 1 CoronaImpfV, § 3 CoronaImpfV, § 242 StGB, § 903 BGB, § 246 StGB, § 959 BGB, § 34 StGB
Fundstelle:jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Succu/Lehmann, jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Die Verimpfung einer 7. Dosis des BioNTech-Impfstoffes: Eine strafrechtliche und berufsrechtliche Risikoanalyse

I. Einleitung

Groß war die Empörung in der bundesweiten Öffentlichkeit als bekannt wurde, dass sich den Impfstoffampullen des Covid-19-Impfstoffes Comirnaty sechs statt fünf Impfstoffdosen entnehmen ließen. Realiter lassen sich jedoch sogar sieben Impfstoffdosen aus den Ampullen entnehmen. Mangels gesetzgeberischer Entscheidung muss der Rest in den leicht überfüllten Fläschchen jedoch stets entsorgt werden. Doch welche Konsequenzen treffen einen Mediziner, der eine solche 7. Dosis verimpft? Inwieweit darf bei dieser vermeintlich überschüssigen Dosis von der gesellschaftspolitisch schon höchst relevant gewordenen gesetzgeberischen Priorisierungsentscheidung abgewichen werden?

II. Die Problemlage

Rein rechnerisch kann den Ampullen eine 7. Dosis Impfstoff entnommen werden. Damit stellt sich die Frage, inwieweit eine 7. Impfdosis aus einer Ampulle abgegeben werden darf, obwohl lediglich die Verabreichung von sechs Dosen zugelassen ist. Für den Impfenden stellt sich dabei zugleich ein moralisches Dilemma: Muss man – im Wissen um die akute Ressourcenknappheit – Impfstoffreste entsorgen, auch wenn sich aus einer Ampulle noch eine weitere Dosis für einen zusätzlichen Patienten ergeben würde?

Und als weiteres Dilemma: Darf ein(e) Mediziner_in diese 7. Dosis an Personen verimpfen, die nicht Teil der aktuellen Priorisierungsgruppe sind oder besteht Entscheidungsfreiheit, an welche Personen der Impfstoff verabreicht wird?

III. Gesetzliche Rahmenbedingungen

Die Rahmenbedingungen für die Schutzimpfung finden sich einerseits in der Coronavirus-Impfverordnung des Bundes, andererseits in den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission (STIKO) sowie den Epidemiologischen Bulletins des Robert-Koch-Instituts (RKI) und der arzneimittelrechtlichen Zulassung der Europäischen Arzneimittelagentur (EMA). Berufsrechtliche Anforderungen an das ärztliche Handeln ergeben sich zudem aus der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä).

Im Spannungsfeld all dieser Vorschriften bewegt sich ein Arzt bei Verabreichung der Schutzimpfung.

1. Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2

Mit der Coronavirus-Impfverordnung (CoronaImpfV)1 hat das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) den grundsätzlichen Anspruch auf Schutzimpfung geregelt und festgelegt. In Beschränkung dieses Anspruchs nach § 1 Abs. 1 CoronaImpfV hat das BMG aufgrund der Ressourcenknappheit der Impfstoffe in den §§ 2-4 CoronaImpfV auf Grundlage der Verordnungsermächtigungen des § 20i Abs. 3 SGB V sowie des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c und f i.V.m. Abs. 3 Satz 3 des Infektionsschutzgesetzes Regelungen zur Priorisierung getroffen. Der Gesetzgeber unterteilt die Schutzimpfungen in solche mit höchster (§ 2), solche mit hoher (§ 3) und solche mit erhöhter Priorität (§ 4). In § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV trifft er zudem eine abgestufte Priorisierungsentscheidung. Es dürfen also erst die Anspruchsberechtigten nach § 2, dann nach § 3, dann nach § 4 und schließlich alle Übrigen geimpft werden.

An zwei Stellen weicht der Gesetzgeber von seiner eigenen Entscheidung jedoch ab: Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 kann innerhalb der in Abs. 2 Satz 2 genannten Gruppe von der Impfreihenfolge abgewichen werden, wenn auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der STIKO und der epidemiologischen Situation vor Ort hierzu eine Veranlassung besteht. Eine weitere Abweichung regelt Abs. 2 Satz 3, der es ermöglicht von der Reihenfolge abzuweichen, wenn dies für eine effiziente Organisation der Schutzimpfungen und zur kurzfristigen Vermeidung des Verwurfs von Impfstoffen notwendig ist. Es erscheint jedoch fraglich, ob sich die Abweichungskompetenz von den festgelegten Prioritätsstufen an den im Impfzentrum tätigen Arzt richtet, oder nicht vielmehr an Bund und Länder gerichtet ist.

Lediglich in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. j CoronaImpfV wird der ärztlichen Beurteilung ein besonderes Gewicht zuerkannt. Hiernach sind Personen dann von der 2. Prioritätsgruppe nach § 3 erfasst, wenn bei ihnen nach individueller ärztlicher Beurteilung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ein sehr hohes oder hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. Damit ist aber nur klar: Explizit Raum für eine ärztliche Priorisierungsentscheidung ist nur innerhalb der zweiten Priorisierungsgruppe nach § 3. Weder ist der Verordnung eine Aussage darüber zu entnehmen, ob dem Arzt zugebilligt wird eine gruppenübergreifende Priorisierungsentscheidung vorzunehmen noch wie er im Rahmen der seitens des Verordnungsgebers vorab getroffenen Priorisierung mit dem verfügbaren Impfstoff umzugehen hat. Ebenso bleibt auslegungsbedürftig, ob der zu vermeidende Verwurf von Impfstoffen nur die Impfdosen 1-6 umfasst, welche aktuell zugelassen sind, oder auch eine rein rechnerisch aufziehbare 7. Dosis. Diesbezüglich hat bisher lediglich das Gesundheitsministerium des Landes Nordrhein-Westfalen die Verimpfung der 7. Dosis zugelassen.2

2. Vorgaben der EMA und Zulassung

Die Verabreichung des Impfstoffs ist hinsichtlich Art und Weise durch die zulassungsrechtlichen Vorgaben der EMA reguliert. Der Impfstoff ist zunächst aufzutauen und sodann zu verdünnen. Nach dem Verdünnen des mRNA-Lipidnanopartikelkonzentrats (0,45 ml) mit 1,8 ml 0,9%iger Kochsalzlösung ergibt sich rechnerisch eine Menge für 7,5 Impfdosen.

Wörtlich wird hierzu in der Zulassung erklärt: „Nach der Verdünnung enthält die Durchstechflasche 2,25 ml, aus der 6 Dosen zu 0,3 ml entnommen werden können.“ Es ist offenkundig, dass die Menge in der Durchstechflasche rechnerisch auch für eine 7. Dosis ausreicht. Nach dem Assessment Report der EMA genügt auch die enthaltene mRNA von 225 μg für diese Menge Impfdosen, da je Impfdosis 30 μg davon enthalten sein sollen. 3 Zur Frage, ob es entgegenstehende Gründe für die Entnahme einer 7. Impfdosis gibt, verhalten sich die Zulassungsunterlagen nicht.

Die weiteren Verarbeitungshinweise geben hierfür ebenfalls nichts her. Die EMA fordert bei Verimpfung unabhängig vom Typ der Spritze und Nadel:

- Jede Dosis muss 0,3 ml des Impfstoffs enthalten.

- Wenn die in der Durchstechflasche verbleibende Impfstoffmenge nicht für eine volle Dosis von 0,3 ml ausreicht, ist die Durchstechflasche mit dem überschüssigen Volumen zu entsorgen.

- Überschüssiger Impfstoff von mehreren Durchstechflaschen darf nicht zusammengeführt werden.4

Sofern diese Bedingungen eingehalten sind, erscheint die Entnahme einer 7. Impfdosis nicht nur rechnerisch möglich, sondern zulassungsrechtlich auch erlaubt.

3. Empfehlungen der STIKO

Zur Frage einer möglicherweise zu verabreichenden 7. Impfdosis verhält sich die STIKO nicht. Sie erteilt allerdings wertvolle Empfehlungen zur Frage der Priorisierung von Patienten. Sie räumt ein, dass innerhalb ihrer eigenen Covid-19- Impfempfehlung nicht alle Impfindikationen berücksichtigt werden können. Deshalb seien Einzelfallentscheidungen möglich. Es obliege den für die Impfung Verantwortlichen – ohne diese Personen ausdrücklich zu benennen – die Patienten in die jeweilige Priorisierungskategorie einzuordnen. Dies betreffe z.B. Personen mit seltenen, schweren Vorerkrankungen, für die bisher zwar keine ausreichende Evidenz vorliege, für die aber zumindest ein erhöhtes Risiko angenommen werden könne.5

4. MBO-Ä

Schließlich unterliegen Mediziner_innen auch berufsrechtlichen und sich aus dem Berufsbild ergebenden ethischen Vorgaben. Gem. § 2 Abs. 1 MBO-Ä üben sie ihren Beruf nach ihrem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit aus. Sie dürfen keine Grundsätze anerkennen und keine Vorschriften oder Anweisungen beachten, die mit ihren Aufgaben nicht vereinbar sind oder deren Befolgung sie nicht verantworten können.

IV. Anwendung im konkreten Fall

Die sich hieraus ergebende Problematik zeigt sich, sobald eine Person aus einer nicht priorisierten Gruppe geimpft werden soll. Dies kann dann der Fall sein, wenn nicht priorisierte Personen anwesend oder schnell erreichbar sind und eine behördliche Suche nach den Nächstberechtigten dazu führen würde, dass die Dauer der maximalen Impfstoffverwendung von sechs Stunden überschritten würde. Die Problematik verschärft sich, wenn dies mit der Verimpfung einer 7. Dosis einhergeht.

Sodann begeht der Impfarzt aus Sicht des Verordnungsgebers gleich zwei Pflichtenverstöße: Zum einen die Impfung einer nicht priorisierten Person und zum anderen die Verwendung einer nicht zugelassenen 7. Impfdosis. Der konkrete Beispielsfall:

Darf ein impfender Arzt A den Sohn S der gerade im Impfzentrum befindlichen Rentnerin R mit einer „überflüssigen“ 7. Impfdosis mitimpfen, auch wenn dieser einer Risikogruppe unterfällt, die „noch nicht dran wäre“?

Fallvariante: Darf Arzt A diese 7. Dosis auch an eine überhaupt nicht priorisierte Person P verimpfen, wenn diese erreichbar ist?

V. Strafrechtliche Würdigung

In strafrechtlicher Hinsicht kann die Verabreichung einer 7. Dosis im Hinblick auf Körperverletzungs- und Vermögensdelikte relevant werden.

1. Körperverletzung

Da für die Rechtsprechung jede die körperliche Integrität berührende Maßnahme eines Arztes tatbestandliche Körperverletzung ist6, fällt darunter auch das Impfen. Hingegen scheidet die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung durch das Verabreichen eines gesundheitsschädlichen Stoffes nach § 224 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 StGB bei näherer Betrachtung aus, weil es sich beim BioNTech-Impfstoff um einen mRNA-Impfstoff handelt. Das bedeutet, dass es nicht um sog. „Lebendimpfstoffen“ mit abgeschwächtem Virusmaterial handelt, sondern den Zellen wird nur die Information für die Herstellung einzelner Antigene übertragen. Ein Beibringen eines gesundheitsschädlichen Stoffes in Form eines Virus ist folglich nicht gegeben und es verbleibt bei einer einfachen Körperverletzung i.S.d. § 223 StGB.

Diese ist im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung aber durch eine Einwilligung des Patienten gerechtfertigt. Es stellt sich nun die Frage, inwieweit der Arzt aufklären muss, denn nur bei ordnungsgemäßer Aufklärung kann eine wirksame Einwilligung angenommen werden.

Einerseits sind hier die allgemeinen Corona-Impf-Aufklärungsanforderungen zu beachten, andererseits stellt sich die Frage, inwieweit die Verabreichung einer 7. Dosis besondere Aufklärungsanforderungen begründet. Der Verordnungsgeber hat lediglich in § 1 Abs. 3 CoronaImpfV allgemeingültige Informationspflichten abgesteckt. Zur Verabreichung einer 7. Dosis verhält sich die Regelung hingegen nicht.

a) Begrifflichkeit „Off-Label-Use“

Es stellt sich im Rahmen der 7. Dosis die Frage, ob diese unter den sog. Off-Label-Use fällt und dementsprechend strengere Anforderungen an die Aufklärung zu stellen sind. Unter Off-Label-Use versteht man die Verordnung eines zugelassenen Arzneimittels außerhalb des in der Zulassung beantragten und von den nationalen oder europäischen Zulassungsbehörden genehmigten Gebrauchs. Dabei kann sich dieser zulassungsüberschreitende Einsatz des Arzneimittels auf die Anwendungsgebiete (Indikationen), die Dosierung, das Alter, Kontraindikationen oder die Darreichungsform und die Behandlungsdauer beziehen.7

b) Die Sandoglobulin-Entscheidung des BSG

Mit der sog. Sandoglobulin-Entscheidung hat das BSG drei Voraussetzungen für den Off-Label-Use von Arzneimitteln festgelegt: Die Off-Label-Verordnung eines Medikaments in einem von der Zulassung nicht umfassten Anwendungsgebiet kommt nur in Betracht, wenn es (1.) um die Behandlung einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung geht, wenn (2.) keine andere Therapie verfügbar ist und wenn (3.) aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg erzielt werden kann.8

Auf Impfstoffe übertragen ist damit Voraussetzung: (1.) Prävention einer bedeutsamen impfpräventablen Erkrankung, (2.) es steht kein anderer adäquater Impfstoff oder eine andere wirksame Präventionsmaßnahme zur Verfügung, (3.) die verfügbare Datenlage verspricht Aussicht auf den Erfolg der Impfung.9

Bereits gegen die Einordnung als Off-Label-Anwendung spricht aber, dass eine 7. Dosis Impfstoff gewonnen werden kann, die in Zusammensetzung, Menge bzw. Wirkstoffkonzentration, Verabreichungsform und vor allem Indikation den anderen sechs zugelassenen Dosen entspricht. Bei der Applikation mit graduierten 1ml-Spritzen ist die Entnahme einer Impfdosis, die entsprechend den Vorgaben der Zulassungsentscheidung der EMA exakt 0,3 ml Impfstoff enthält, wobei nicht überschüssiger Impfstoff von mehreren Durchstechflaschen zusammengeführt worden ist, sondern sich die 0,3 ml aus dem Rest einer Ampulle ergeben haben, möglich.10 Es verändert sich also gerade nicht die Indikation oder die Dosierung. Damit liegt nach hier vertretener Ansicht kein zulassungsüberschreitender Gebrauch vor.

c) Folgen einer Off-Label-Impfung

Sollte man dennoch eine Off-Label-Impfung annehmen wollen, begründet die zulassungsüberschreitende Verordnung ein weitreichendes Haftungsrisiko. Ärzte sollten daher eine solche Off-Label-Verordnung nur auf Grundlage anerkannter wissenschaftlicher Literatur oder nach Empfehlung der jeweiligen Fachgesellschaft durchführen. Zusätzlich wären die Anforderungen an die Aufklärung wesentlich strenger. Die Unwägbarkeiten beim Off-Label-Gebrauch begründen besonders weitreichende Aufklärungs-11 sowie Dokumentationspflichten12, wobei die Dokumentation neben einer umfassenden Erfassung des Aufklärungsgesprächs die getroffene Nutzen-Risiko-Abwägung genau darstellen muss.13

Nimmt man aber – wie hier vorgeschlagen – gar keinen Fall der Off-Label-Anwendung an, wären auch hinsichtlich der 7. Dosis nur die allgemeinen Aufklärungsanforderungen gem. § 1 Abs. 3 CoronaImpfV einschlägig.

d) Rechtfertigende Pflichtenkollision

Sollte ein Verstoß gegen die besagten Aufklärungsanforderungen oder der Betroffene nach zunächst erfolgter Einwilligung dennoch Strafantrag stellen, kommt allerdings auch noch eine rechtfertigende Pflichtenkollision in Betracht.

Die h.M. sieht im Institut der Pflichtenkollision einen selbstständigen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund, der das Unrecht der Unterlassung (der gebotenen Handlung) ausschließt.14 Kollidieren verschiedenwertige Handlungspflichten, ist das Nichtbefolgen der geringerwertigen Handlungspflicht gerechtfertigt, wenn der Täter nur dadurch die höherwertige erfüllen kann. Das menschliche Leben ist qualitativ wie quantitativ unabwägbar.15 Als kollidierende Handlungspflichten des oben vorgestellten Arzt A kommen hier einerseits die in der MBO-Ä angelegte Pflicht zur Rettung menschlichen Lebens in Betracht, andererseits die herstellerseitig und zulassungsrechtliche Anweisung, eine Ampulle nach Entnahme der 6. Dosis zu entsorgen.

Abzugrenzen ist die rechtfertigende Pflichtenkollision vom rechtfertigenden Notstand gem. § 34 StGB. Im Rahmen des rechtfertigenden Notstands geht es um die Kollision einer Handlungs- mit einer Unterlassungspflicht.16 Entscheidend ist daher, ob die arztrechtlich gebotene Handlungspflicht nach der MBO-Ä hier mit einer Handlungs- oder Unterlassungspflicht kollidiert, also ob man den Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens in der Weiterverwendung der Ampulle mit anschließender Verimpfung der 7. Dosis (= Handlung) oder dem Nichtentsorgen der Ampulle (= Unterlassen) sieht.

Im Rahmen der Körperverletzung dürfte der Schwerpunkt im Verabreichen der 7. Dosis liegen, also einer Handlung, sodass Arzt A im obigen Beispiel nach den Grundsätzen der rechtfertigenden Pflichtenkollision gerechtfertigt wäre. Denn das kollidierende höherwertige Handlungsgebot ist hier der Schutz des menschlichen Lebens als Basis des ärztlichen Berufsrechtes. Diesbezüglich ist auf § 2 Abs. 1 MBO-Ä zurückzugreifen, wonach Ärztinnen und Ärzte keine Grundsätze anerkennen und keine Vorschriften beachten dürfen, die mit ihren Aufgaben nicht vereinbar sind. Im Fall einer noch vorhandenen 7. Dosis, die einem gefährdeten, aber einer entfernteren Risikogruppe unterfallenden Sohn S (Beispiel oben) verabreicht wird, wird der Arzt sich daher wie auch im Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. j CoronaImpfV bei einer übrig gebliebenen 6. Dosis für die Verabreichung entscheiden dürfen. Denn gem. § 1 Abs. 2 MBO-Ä ist es seine Aufgabe, Leben und Gesundheit zu schützen.

Mit guten Argumenten wird man auch in der Fallvariante der Patientin P, die gar keiner Risikogruppe unterfällt, eine rechtfertigende Pflichtenkollision annehmen dürfen. Laut maßgeblicher Einschätzung des RKI können schwere Verläufe auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankung und bei jüngeren Patienten auftreten.17 Ausgehend vom derzeitigen Wortlaut der CoronaImpfV kann von der Priorisierungsreihenfolge in Einzelfällen abgewichen werden, wenn dies für eine effiziente Organisation der Schutzimpfungen und zur kurzfristigen Vermeidung des Verwurfs von Impfstoffen notwendig ist. Sofern aktuell die Schaffung eines Ordnungswidrigkeitstatbestandes diskutiert wird, bezieht sich diese Erwägung auf die missbräuchliche Verimpfung der Dosen 1-6 an Personen, die in keiner oder in einer entfernteren Priorisierungsgruppe sind. Nicht diskutiert wird dies freilich im Hinblick auf die siebte Dosis, die ja aktuell gar nicht verimpft werden soll. Anders als bei der missbräuchlichen Verimpfung an Personen hinsichtlich einer schon im Impfkonzept eingeplanten Dosis geht es hier um die Verimpfung einer nicht verplanten Dosis. Selbst wenn ein noch zu schaffender Ordnungswidrigkeitentatbestand auch eine siebte Dosis erfassen sollte, so können Ärzt_innen die berufsethischen Maßstäbe nach diesseitiger Ansicht für sich geltend machen, soweit Antrieb für die Verimpfung tatsächlich einerseits die Vermeidung des Impfstoffverwurfs und andererseits der Schutz der Gesundheit sind.

Der Schutz der Gesundheit und des Lebens darf durch den Arzt daher auch bei der Patientin P ohne Vorerkrankung im Falle der Verimpfung einer 7. Dosis in die Abwägung eingestellt werden.

2. Veruntreuende Unterschlagung

Bei in Impfzentren eingesetzten Mediziner_innen muss außerdem die veruntreuende Unterschlagung gem. § 246 Abs. 2 StGB in den Blick genommen werden.

Voraussetzung der Strafbarkeit ist insofern, dass eine Sache dem Täter „anvertraut“ ist. Anvertraut ist nach h.M. eine Sache, die der Täter vom Eigentümer oder einem Dritten mit der Verpflichtung erlangt hat, sie zu einem bestimmten Zweck zu verwenden, aufzubewahren oder auch nur zurückzugeben.18 Aufgrund der dem Arzt auferlegten Entsorgungspflicht des Impfstoffes nach sechs Stunden, ist von einem Anvertrauen mit der „Auflage“ der Entsorgung auszugehen. Dass der Impfstoffrest, der einer 7. Dosis entspricht, quasi keinen Substanzwert haben dürfte, steht einer Strafbarkeit nicht entgegen. Es kann hier eine Parallele zu den sog. Container-Fällen gezogen werden. Nach der diesbezüglichen Rechtsprechung des BVerfG ist das konkretisierte Normverständnis, dass § 242 StGB das zivilrechtsakzessorisch zu ermittelnde Eigentum an beweglichen Sachen unabhängig von dessen konkretem wirtschaftlichem Wert schützt, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.19 § 242 StGB schützt also auch und gerade die faktische Ausübungsmöglichkeit des Eigentumsrechts und die nach § 903 BGB bestehende Möglichkeit, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und jeden Dritten vom Umgang mit der Sache auszuschließen.

Dieses Normverständnis lässt sich auf § 246 StGB übertragen.

Auch bei der Entnahme von Impfstoffresten unter 5 ml handelt es sich um wirtschaftlich nicht messbare Substanzwerte und die Entnahme eines Gegenstandes, der durch den Berechtigten nur noch der Vernichtung zugeführt werden soll. Parallel zu der verfassungsgerichtlich bestätigten Strafbarkeit des Entwendens von Supermarktabfällen (sog. Containern), ist damit auch das Eigentum an einem Impfstoff geschützt, der nur noch der Entsorgung zugeführt werden soll. Infolgedessen stellt die Entnahme von Impfstoffresten eine strafbewehrte Unterschlagungshandlung dar. Anders als in den Container-Fällen wird sich der Arzt jedoch weder auf eine Eigentumsaufgabe der Impfstoffreste gem. § 959 BGB oder ein Übereignungsangebot an beliebige Dritte argumentativ zurückziehen können. Es dürfte zumeist unzweifelhaft sein, dass die Impfstoffreste im Eigentum des bisherigen Eigentümers – dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziales – verblieben sind.

Allerdings wird man im Ergebnis eine Rechtfertigung annehmen dürfen. Anders als oben im Rahmen der Körperverletzung dargestellt, wird man zu dem Ergebnis kommen, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen liegt (Nichtentsorgen der Impfstoffreste), sodass nach h.M. eine rechtfertigende Pflichtenkollision ausscheidet.

Es greift sodann der rechtfertigende Notstand ein. Der Täter greift dabei aktiv in das Rechtsgut eines Dritten ein, während er bei der rechtfertigenden Pflichtenkollision nur die Rettung eines gefährdeten Interesses unterlässt. Der Grundgedanke hierbei beruht auf dem Prinzip der gegenseitigen Mindestsolidarität und lautet, dass das Recht in Konfliktfällen die Inanspruchnahme fremder Rechtsgüter zulassen muss, wenn dies im Vergleich zu dem sonst eintretenden Schaden als das geringere Übel erscheint.20 Passive Solidarität kann von demjenigen, der sein Rechtsgut nach der Normaussage des § 34 StGB zur Rettung zur Verfügung stellen muss („Duldungspflicht“), zwar allein dann verlangt werden, wenn das in Not geratene Erhaltungsinteresse das Eingriffsinteresse wesentlich überwiegt.21 Davon ist hier allerdings auszugehen, weil das Eigentumsrecht am Impfstoffrest hinter dem Lebens- und Gesundheitsschutz der zu impfenden Patienten zurücksteht.

3. Abrechnungsbetrug

Ein Abrechnungsbetrug wird hingegen nicht erfüllt sein. Zwar mag die Verabreichung einer 7. Dosis durch rechtliche Vorschriften „nicht indiziert“ sein, bei schwerer lebensbedrohlicher Erkrankung des Geimpften ist die Leistung aber medizinisch indiziert. Ausschließlich auf die medizinische Indikation stellt die Norm aber ausweislich ihres Schutzzweckes ab. Die Norm soll hingegen nicht die Umsetzung einer gesetzgeberischen Priorisierungsentscheidung schützen.

VI. Berufsrechtliche Auswirkungen

Sollte sich ein berufsrechtliches Verfahren anschließen – also die Staatsanwaltschaft eine Mistra Nr. 26 an die regional zuständige Ärztekammer schicken –, gilt oben Gesagtes zur rechtfertigenden Pflichtenkollision entsprechend.

VII. Fazit

Ob eine Zulassung der Verimpfung der 7. Dosis wie in Nordrhein-Westfalen auch in der gesamten Bundesrepublik erfolgen wird, ist derzeit noch unklar. Eine Strafbarkeit scheidet im Rahmen der Verimpfung einer 7. Dosis des BioNTech-Impfstoffes im Ergebnis aus. Auch wenn die Tatbestände der veruntreuenden Unterschlagung sowie der Körperverletzung grundsätzlich in Betracht kommen, sprechen die besseren Argumente für eine Rechtfertigung. Der handelnde Arzt bzw. die Ärztin kann sich im Ergebnis wahlweise auf eine rechtfertigende Pflichtenkollision oder den Rechtfertigungsnotstand berufen. Auch ein Off-Label-Use ist in der Verwendung der 7. Dosis nicht zu sehen, sodass keine strengeren Anforderungen an die Aufklärungspflichten zu stellen sind. Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten: Wird eine 7. Dosis des BioNTech-Impfstoffes lege artis aufgezogen, so ist ihre Verimpfung nicht strafbar.


Fußnoten


1)

Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV) vom 18.12.2020, geändert zuletzt m.W.v. 08.02.2021.

2)

Vgl. „Mehr Impfungen pro Biontech-Ampulle erlaubt“, FAZ, vom 10.02.2021, https://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/gesundheit/coronavirus/impfstoff-von-biontech-7-impfungen-pro-ampulle-in-nrw-17190018.html.

3)

Vgl. https://www.aerztezeitung.de/Politik/EMA-empfiehlt-sechste-Dosis-fuer-Comirnaty-416064.html, zuletzt aufgerufen am 14.03.2021.

4)

Vgl. Product Information as approved by the CHMP on 8 January 2021, abrufbar unter: https://www.ema.europa.eu/en/documents/other/comirnaty-product-information-approved-chmp-8-january-2021-pending-endorsement-european-commission_en.pdf, zuletzt aufgerufen am 14.03.2021

5)

vgl. Epidemiologisches Bulletin 2/2021 der Ständigen Impfkommission.

6)

Vgl. MünchKomm StGB/Joecks (Hardtung), 3. Aufl. 2017, StGB § 223 Rn. 46.

7)

Vgl. Ulsenheimer, „Zur Strafbarkeit des Arztes beim „Off-label-use“ von Medikamenten, In: FS für Rissing-Van Saan, 2011.

8)

Vgl. BSG, Urt. v. 19.03.2002 - B 1 KR 37/00 R.

9)

Vgl. Merkblatt Off-Label-Use des DGK; abrufbar unter: https://dgk.de/fileadmin/user_upload/impfen/merkblatt-off-label-1809.pdf , zuletzt aufgerufen am 14.03.2021.

10)

Vgl. https://www.aerztezeitung.de/Politik/EMA-empfiehlt-sechste-Dosis-fuer-Comirnaty-416064.html, zuletzt aufgerufen am 14.03.2021.

11)

So auch die Empfehlungen des RKI; https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Therapie/Off-Label.pdf? , zuletzt aufgerufen am 14.03.2021.

12)

Vgl. Epid. Bulletin 43/2020 Kap. 4.2.

13)

Vgl. Die rechtlichen Aspekte beim „Off-Label-Use“ – oder im Zweifel auf Privatrezept!; Der Internist 3, 2008, S. 325

14)

M.w.N. Schönke/Schröder, StGB vor § 32 Rn. 71/72.

15)

Vgl. JuS 2013, 113.

16)

JuS 2013, 113.

17)

Vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, zuletzt aufgerufen am 14.03.2021.

18)

Vgl. Wittig in: BeckOK StGB, 48. Ed. 01.11.2020, StGB § 246 Rn. 11.

19)

BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 05.08.2020 - 2 BvR 1985/19, 2 BvR 1986/19 Rn. 38.

20)

Vgl. Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 34 Rn. 2.

21)

Vgl. JuS 2013, 113.



Zur Nachrichten-Übersichtsseite