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Autoren:Dr. Pieter Schleiter, RiLG,
Thomas Barisic, StA
Erscheinungsdatum:16.06.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 105 StPO, § 152 StPO, § 1 VwVfG, § 11 StGB, § 15 StGB, Art 13 GG, § 102 StPO, § 55 StPO, § 97 StPO, Art 2 GG, Art 1 GG, § 34 StPO, § 278 StGB
Fundstelle:jurisPR-StrafR 12/2021 Anm. 2
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:Schleiter/Barisic, jurisPR-StrafR 12/2021 Anm. 2 Zitiervorschlag

Rechtmäßigkeit von Durchsuchungen bei Ärzten wegen des Verdachts des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse durch sogenannte Maskenatteste

I. Fragestellung

Alsbald nach Inkrafttreten der staatlichen Anordnung der Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen in der Öffentlichkeit tauchten ärztliche Atteste auf, die dem Inhaber bescheinigten, dass er aus medizinischen Gründen derartige Masken nicht tragen dürfe. Ins Visier der Ermittler gerieten vor allem Ärzte, die solche Atteste über ihren angestammten Patientenkreis hinaus, auch zugunsten von Personen mit erheblicher räumlicher Entfernung, ausstellten. In einem Fall in Bayern fand bei dem Arzt Dr. Trebin nach eigenen Angaben eine Durchsuchung wegen sechs den Ermittlungsbehörden bekannt gewordenen Befreiungsattesten statt (https://www.youtube.com/watch?v=v5cc8YQZ6-g). Im Folgenden soll die Rechtmäßigkeit derartiger Ermittlungsmaßnahmen bei Ärzten untersucht werden.

II. Die Voraussetzungen einer Durchsuchung

§ 102 StPO ermächtigt, aufgrund gerichtlicher Anordnung (§ 105 StPO) Durchsuchungen von Wohnungen und anderen Räumen von Personen, die einer Straftat verdächtig sind, vorzunehmen, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird.

1. Der Tatverdacht

Erforderlich ist ein „Anfangsverdacht“ i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO. Es müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Straftat begangen wurde (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 102 Rn. 2 m.w.N.). Ein solcher Anfangsverdacht muss in konkreten Tatsachen bestehen, vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004 - 2 BvR 2043/03 Rn. 5; BVerfG, Beschl. v. 11.02.2015 - 2 BvR 1694/14 Rn. 24); das Vorliegen einer Straftat muss nach kriminalistischen Erfahrungen möglich erscheinen, wozu auch entfernte Indizien ausreichen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 152 Rn. 4). Diese sehr niedrige Eingriffsschwelle hat das BVerfG mit Blick auf Art. 13 GG deutlich angehoben (vgl. unten II.3.). Zu den Tatbestandsmerkmalen des § 278 StGB:

a) Unrichtiges Zeugnis über den Gesundheitszustand eines Menschen

Gesundheitszeugnisse sind Erklärungen über den früheren, gegenwärtigen oder zu erwartenden künftigen Gesundheitszustand eines Menschen (vgl. nur BGH, Urt. v. 29.01.1957 - 1 StR 333/56 - BGHSt 10, 157; Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 277 Rn. 3; BeckOK StGB/Weidemann, 49. Ed. 1.2.2021, § 277 Rn. 3 m.w.N.). Ein Attest, mit dem einem Patienten bescheinigt wird, er sei aus medizinischen Gründen nicht in der Lage, eine Maske zu tragen, obwohl das nicht zutrifft, kann ein solches unrichtiges Zeugnis sein (so LG Frankfurt, Beschl. vom 06.04.2021 - 5/26 Qs 2/21 (8920 Js 200274/21) – nämlich solange es nicht bei oberflächlicher Betrachtung als „offensichtliches Fantasieschriftstück“ erkennbar sei; ähnlich [im konkreten Fall die Eigenschaft des Gesundheitszeugnisses aber verneinend] AG Kempten, Beschl. v. 07.10.2020 - 13 Cs 210 Js 12406/20).

Im genannten Beispielsfall, in dem lediglich sechs Befreiungsatteste des betroffenen Arztes bekannt wurden, mithin bei etwa nur jedem 50. seiner ihn im Quartal konsultierenden Patienten, ist zu fragen, wie die Ermittlungsbehörden zu dem Verdacht kamen, die Atteste könnten unrichtig sein. Allein der Umstand, dass mehrere solche Atteste ausgestellt wurden – zudem in diesem geringen Verhältnis zum Patientenstamm eines Arztes – kann keinen Anfangsverdacht einer Straftat begründen. Die jeweiligen Corona-Verordnungen der Bundesländer sehen ein solches Attest explizit vor. Viele Gerichte haben den Umstand, dass sich Menschen mit gesundheitlichen Problemen durch derartige Atteste von der Pflicht zum Tragen von Masken befreien lassen können, zu Recht als bedeutsam dafür angeführt, dass dieses Gebot auch im Einzelfall angemessen und daher verfassungsgemäß ist. Es muss daher im Praxisalltag der Ärzte die reale und auch wahrgenommene Möglichkeit bestehen, derartige Atteste auszustellen, ohne sich der Gefahr der Strafverfolgung auszusetzen.

Man kann aufgrund des Interviews mit Dr. Trebin nur mutmaßen, dass der Arzt den Ermittlungsbehörden aufgrund seiner öffentlich bekannten kritischen Einstellung zu den staatlich angeordneten Maßnahmen aufgefallen war. Ob sich diese Erkenntnis zu den sechs Attesten hinzuaddieren lässt und hieraus ein berechtigter Anfangsverdacht resultiert, erscheint mehr als zweifelhaft, weil dies auf eine Gesinnungsstrafbarkeit hinausliefe. Dafür, dass dies ein relevanter Umstand hinter „vorgehaltener Hand“ ist, spricht das weitere Beispiel des Münchener Arztes Dr. Dohrenbusch, der sich auf einer Versammlung kritisch gegen die staatlichen Maßnahmen geäußert hat (https://www.achgut.com/artikel/indubio_folge_128_die_kripo_beim_arzt).

Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen es durchaus naheliegt, dass ohne Untersuchung oder überhaupt ohne persönlichen Kontakt zwischen Arzt und „Patient“ Befreiungsatteste ausgestellt wurden, etwa bei einer sehr großen Zahl solcher Atteste und großer räumlicher Distanz zum Arzt. In solchen Fällen wird man einen Anfangsverdacht bezogen auf das Tatbestandsmerkmal der Unrichtigkeit des Zeugnisses bejahen können.

b) Zum Gebrauch bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft

Versicherungsgesellschaften sind nicht problemrelevant und können aus dem Blick bleiben. Eine Behörde (vgl. § 1 Abs. 4 VwVfG) ist ein ständiges, von der Person des Inhabers unabhängiges, in das Gefüge der öffentlichen Verwaltung eingeordnetes Organ der Staatsgewalt mit der Aufgabe, unter öffentlicher Autorität nach eigener Entschließung für Staatszwecke tätig zu sein (BVerfG, Urt. v. 14.07.1959 - 2 BvF 1/58 Rn. 134 – BVerfGE 10, 20). Die einzigen Behörden, die ernstlich in Betracht zu ziehen sind, sind die Ordnungsbehörden, besonders die Polizei (vgl. Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021,, § 11 Rn. 29); in der Folge auch ein Gericht (§ 11 Nr. 7 StGB).

Aber sind solche Atteste zur Vorlage bei den Ordnungsbehörden bestimmt? Denkbar wären noch andere Adressaten des Attestes, insbesondere Busfahrer, Kontrolleure öffentlicher Verkehrsbetriebe, oder Sicherheitspersonal in Supermärkten. Diese Personen erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Behörde im Sinne der §§ 11 Nr. 7, 278 StGB. Wäre ein Attest ausschließlich zur Vorlage bei dem genannten Personenkreis vorgesehen, schiede eine Strafbarkeit nach § 278 StGB generell aus. Ein Arzt, der seine Befreiungsatteste beispielsweise mit dem deutlich lesbaren Zusatz „nicht zur Vorlage bei Behörden“ oder/und „ausschließlich zur Vorlage bei Verkehrsbetrieben und im Einzelhandel“ versehen würde, könnte sich nach dieser Norm nicht strafbar machen.

Nun hat privates Kontrollpersonal keinerlei hoheitliche Befugnisse zur Kontrolle von Befreiungsattesten: „Die Betreiber von Einrichtungen, in denen für die Besucher, Kunden, Begleitpersonen, Gäste oder Nutzer eine (ggf. FFP2-)Maskenpflicht gilt, haben diesen gegenüber die Maskenpflicht weder durchzusetzen noch etwaige Verstöße zu sanktionieren“ (BayVGH, Beschl. v. 01.02.2021 - 20 NE 21.172). Dieser Rechtssatz darf allerdings nicht zu dem Fehlschluss verleiten, dass Befreiungsatteste von vornherein nicht zur Vorlage bei Privaten bestimmt sein können – entsprechende Kontrollen finden in der Praxis durchaus statt, jedoch auf Grundlage des privaten Hausrechts (BayVGH, Beschl. v. 01.02.2021 - 20 NE 21.172).

Dies dürfte die Situation während des ersten Shutdowns im Frühjahr 2020 geprägt haben; schon in diesem Zeitraum gerieten Ärzte in das Visier der Strafverfolgungsbehörden. Damals galt eine Maskenpflicht nur eingeschränkt; auch waren keine medizinischen Masken vorgeschrieben. Die Polizei wurde im Hinblick auf die Einhaltung der Maskenpflicht von Amts wegen kaum tätig und wurde allenfalls bei Konflikten mit privatem Kontrollpersonal zwecks Klärung hinzugezogen. Wer aber ein Attest ordert, wird dies dort einsetzen wollen, wo er gefragt wird, warum er denn keinen Mund-Nasen-Schutz trägt – und das waren zu dieser Zeit Einzelhandel und öffentliche Verkehrsmittel, mithin keine Behörden. Zwar ist es, wie bereits angedeutet, theoretisch denkbar, dass im Falle eines Konflikts über den Zutritt zu einem Bus oder einem Supermarkt die Polizei hinzugezogen werden könnte, aber damit geriete man, auch weil die Durchsetzung des Zivilrechts keine polizeiliche Aufgabe ist, ins Reich der Spekulationen, was nicht ausreicht, um einen Anfangsverdacht zu begründen. Dasselbe gilt, solange keine entsprechenden konkreten Anhaltspunkte vorliegen, für die Überlegung, das Attest könne bestellt worden sein, um Maskenpflicht-Auflagen bei einer Versammlung zu unterlaufen. Während dieser Phase konnte regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass Befreiungsatteste überhaupt zur Vorlage bei einer Behörde bestimmt waren.

Anders stellt es sich aber in der seit November 2020 andauernden Lockdown-Phase dar. Angesichts der bis dahin kaum gekannten Polizeipräsenz auf Bahnhöfen und bei Ausflugszielen wie Rodelpisten, steht nunmehr auch die Vorlage eines Befreiungsattestes bei der Polizei als Zweck im Vordergrund, inzwischen auch in Zusammenhang mit den Demonstrationen und Kundgebungen betreffend die Corona-Maßnahmen.

Allerdings ist wiederum auf anderer Ebene des Anfangsverdachts eine Entwicklung in die Gegenrichtung eingetreten: Während es in der ersten Zeit der Pandemie durchaus einen gewissen Argwohn hervorrufen konnte, wenn derselbe Arzt auffällig viele Befreiungsatteste – insbesondere an Neupatienten – erteilt hat, ist dies mittlerweile kaum noch verdächtig. Der Grund liegt genau im Thema dieses Aufsatzes: Viele Ärzte fürchten inzwischen repressive Maßnahmen der Behörden vom Strafverfahren bis zur Praxisschließung und Entziehung der Approbation für den Fall, dass sie Befreiungsatteste ausstellen und schicken Patienten lieber mit der Bitte um Verständnis, dafür ohne Attest, wieder weg. Dem unter einer Maskenunverträglichkeit leidenden Patienten, dem sein Hausarzt das Attest verweigert, bleibt nun nichts anderes übrig, als sich einen Arzt zu suchen, der sich nicht von der Sorge um berufliche und persönliche Nachteile unter Druck setzen lässt, und einen solchen wird er kaum finden, indem er von Praxis zu Praxis läuft, sondern zum Beispiel in Internet-Foren, in denen sich die Namen attestierungsbereiter Ärzte herumsprechen. Somit ist es ein einfacher rechnerischer Vorgang, dass sich bei der immer kleiner werdenden Gruppe dieser Ärzte eine Vielzahl von Patienten sammelt, deren größter Teil bislang noch nicht zum Patientenkreis gehört hatte, und die aus den genannten Gründen nicht unter Generalverdacht gestellt werden dürfen, „Corona-Leugner“ und Simulanten zu sein. Spiegelbildlich können diese Ärzte auch zunehmend von einem echten gesundheitlichen Anliegen solcher Neupatienten ausgehen, was sich jedenfalls auf den nach § 15 StGB erforderlichen Vorsatz auswirkt (vgl.u.).

Zwischenfazit: Für den Tatzeitraum des Frühjahrs 2020 wird es oftmals schon an einem Anfangsverdacht hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals des § 278 StGB „zur Vorlage bei einer Behörde“ fehlen. Ein solcher mag für den Zeitraum ab Herbst 2020 bejaht werden können. Ab dem Zeitpunkt, in dem die ersten Repressalien gegen Ärzte bekannt wurden, gibt allein der Umstand, dass sich Neupatienten bei bestimmten im Internet benannten Ärzten sammeln, nichts mehr zur Begründung des Anfangsverdachts her.

Wenden wir uns der inneren Tatseite zu. Sie erfordert Vorsatz im Sinne des § 15 StGB, wobei dolus eventualis ausreicht. Vorsatz in dieser Form kommt in Betracht, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung weder anstrebt noch für sicher, aber für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (vgl. nur Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 15 Rn. 7, 11 f.). Dem Arzt, der „auf Zuruf“ ein Befreiungsattest ausstellt, müsste also zunächst zur Last gelegt werden können, dass er eine Vorlage des Attestes bei der Polizei überhaupt in sein Vorstellungsbild aufgenommen hat. Schon das erscheint jedenfalls für die Phase des ersten Shutdowns zweifelhaft, denn die Vorlage bei der Polizei war zu dieser Zeit, wie oben gezeigt, regelmäßig nicht Zweck von Befreiungsattesten. Aber § 278 StGB enthält noch ein weiteres subjektives Tatbestandsmerkmal, nämlich: wider besseres Wissen. Dieses bezieht sich auf die Unrichtigkeit des Zeugnisses (Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 278 Rn. 7). Damit kann nicht nur der Vorsatz der Unrichtigkeit gemeint sein, denn dann wäre dieses zusätzliche Merkmal überflüssig. Es handelt sich vielmehr um eine „überschießende Innentendenz“. Der Täter muss sicher positiv wissen, dass er ein falsches Attest ausstellt (vgl. Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, Rn. 4). Insoweit wird sich ein Anfangsverdacht allenfalls begründen lassen, wenn ein Arzt in sehr großer Zahl oder, unstrittig, ohne jeden Kontakt mit dem „Patienten“ Atteste ausstellt.

Zwischenergebnis: Ein Anfangsverdacht kann nur in seltenen Fällen angenommen werden, keinesfalls im eingangs aufgeführten Beispielsfall.

2. Die Auffindungswahrscheinlichkeit

§ 102 StPO stellt über das Vorliegen eines Anfangsverdachts hinaus noch die weitere Voraussetzung auf, dass die Durchsuchung voraussichtlich zur Auffindung von Beweismitteln führen wird. Diese Beweismittel werden in elektronischen und schriftlichen Aufzeichnungen des Arztes vermutet, was die Sicherstellung von Datenträgern und Schriftstücken zur Folge hat. Was aber gedenkt man zu finden?

Bei lebensnaher Betrachtung wird man Patientenakten finden, in denen Beschwerden eines Patienten, eine Diagnose und eine hierauf folgende ärztliche Behandlung, Verschreibung oder ein Attest dokumentiert sind. Derjenige Arzt, der wissentlich falsche Atteste ausstellt, wird aller Voraussicht nach gut darauf achten, dass er alles stimmig dokumentiert. Die Abwesenheit einer Dokumentation für sich genommen belegt noch kein strafbares Verhalten. Was will man daraus schließen? Auch kann die Dokumentation aus Zeitdruck oder aus Versehen unterblieben sein.

Es erscheint fernliegend, dass in der Arztpraxis schriftliche Vermerke gefunden werden, die ein strafbares Verhalten offenkundig dokumentieren, wie etwa:

„Der neue Patient Herr X bat telefonisch um Erteilung eines Befreiungsattestes. Ein von Herrn Dr. A. unterzeichnetes Blankoattest wurde ihm ohne erforderliche Untersuchung nebst Rechnung übersandt.“

Es erscheint somit eher fernliegend, dass relevante Beweismittel aufgefunden werden. Damit sind die Voraussetzungen des § 102 StPO in aller Regel schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht erfüllt.

3. Die Verhältnismäßigkeit

Darüber hinaus erfährt die Zulässigkeit von Durchsuchungsmaßnahmen eine vom BVerfG und dem EGMR eingezogene Beschränkung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die darin begründet ist, dass der Eingriff in eine grundrechtlich geschützte (Art. 13 GG) Rechtsposition durch einen niedrigschwelligen Verdacht eines Korrektivs bedarf. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist dabei auf zwei Ebenen anzuwenden: Erstens muss die Intensität des Eingriffs zum Gewicht der Straftat, die es zu verfolgen gilt, in einem angemessenen Verhältnis stehen. § 278 StGB sieht die Strafandrohung einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren vor. Dies entspricht der Strafandrohung etwa für eine Sachbeschädigung oder eine tätliche Beleidigung, die allgemein eher als Bagatelldelikte betrachtet werden. Das BVerfG spricht übrigens von einer die Unverhältnismäßigkeit einer Durchsuchung indizierenden Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, wenn diese keine höhere Strafandrohung als fünf Jahre aufweist (BVerfG, Beschl. v. 29.01.2015 - 2 BvR 497/12 Rn. 19).

Die zweite Ebene, auf der die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist, ist das Verhältnis zwischen der Intensität des Eingriffs und dem Grad des Tatverdachts. Dies ist das eigentliche Korrektiv zu dem niedrigen Verdachtsgrad, der nach dem Wortlaut des § 102 StPO eine Durchsuchung auslösen kann. In ständiger Rechtsprechung stellt das BVerfG zu dieser Problematik ausdrücklich klar (u.a. BVerfG, Beschl. v. 16.12.2014 - 2 BvR 2393/12 - Rn. 23 m.w.N. – Hervorhebung durch Verf.):

„Die Durchsuchung muss schließlich vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen.“

Der EGMR fordert darüber hinaus jedenfalls bei geringfügigen Delikten eine gewisse Subsidiarität der Durchsuchung und verlangt, zunächst zu deren Vermeidung zu milderen Ermittlungsmaßnahmen wie Zeugenvernehmungen zu greifen (EGMR, Urt. v. 28.04.2005 - 41604/98 - NJW 2006, 1495).

Zwischenfazit: Wie oben dargelegt, wird schon der Anfangsverdacht oftmals nicht bejaht werden können. Nach den Anforderungen des BVerfG, den Grundrechtseingriff an der Stärke des Tatverdachts zu messen, wird eine Durchsuchung mangels Verhältnismäßigkeit zumeist ausscheiden, jedenfalls, sofern andere Möglichkeiten der Erkenntnisgewinnung wie zeugenschaftliche Vernehmung bzw. Beschuldigtenvernehmung der Patienten (das Schweigerecht des Beschuldigten und das Auskunftsverweigerungsrecht des § 55 StPO schließen Angaben erfahrungsgemäß nicht aus) nicht zumindest versucht wurden.

Hinzu kommt folgende Betrachtung: Die bisherigen Erkenntnisse gelten für jegliche Wohnungsdurchsuchung. In den hier interessierenden Fällen handelt es sich jedoch nicht um die „normale“ Durchsuchung einer Wohnung nebst Nebenräumen wie Keller und Garage, sondern um Arztpraxen. Das führt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zum nächsten Problem:

Ein Arzt ist ein Berufsgeheimnisträger, dessen Patientenunterlagen durch das Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO besonders geschützt sind. Allerdings gilt das Beschlagnahmeverbot nicht, soweit der Arzt selbst Beschuldigter eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ist. Gleichwohl spielt der Umstand, dass die Ermittlungsbehörden in die ärztliche Schweigepflicht eingreifen, auch in solchen Fällen eine Rolle, und zwar wiederum über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Das BVerfG hat in einem Fall, in dem der Ermittlungsrichter die Durchsuchung einer Arztpraxis wegen des Verdachts des Abrechnungsbetruges angeordnet hatte, ausgeführt (BVerfG, 21.01.2008 - 2 BvR 1219/07 Rn. 16):

„In Anbetracht des relativ geringen Betrugsschadens und der Tatsache, dass ein kaum über bloße Vermutungen hinausreichender Tatverdacht bestanden hat, war die Durchsuchung der Arztpraxis unverhältnismäßig. Die Verdachtsgründe bewegten sich im Grenzbereich zu vagen Anhaltspunkten oder bloßen Vermutungen, die eine Durchsuchung unter keinen Umständen rechtfertigen konnten. Hinsichtlich der Schwere der vorliegenden Straftat ist von Bedeutung, dass der konkrete Sachverhalt keine schwere Tat oder den Eintritt schwerer Tatfolgen erkennen lässt. In die Verhältnismäßigkeitserwägungen hätte auch eingestellt werden müssen, dass mit der Durchsuchung der Praxisräume empfindliche Daten Dritter (anderer Patientinnen der Beschwerdeführerin) gefährdet waren.“

Dieselben Gesichtspunkte greift das BVerfG in einem ähnlichen Fall auf (BVerfG, 16.12.2014 - 2 BvR 2393/12 - Rn. 25):

„Es bedarf keiner Entscheidung, ob vorliegend ein hinreichender Anfangsverdacht gegeben war, denn die Durchsuchung bei dem Beschwerdeführer war bezogen auf den geringen Grad des Anfangsverdachts und die weiteren zur Ermittlung zur Verfügung stehenden Maßnahmen jedenfalls unverhältnismäßig. Dies gilt schon ungeachtet der Frage, ob das mögliche Vorhandensein von Patientendaten auf dem privaten Laptop des Beschwerdeführers im Rahmen der Durchsuchungsanordnung zu einer Berücksichtigung seiner Stellung als Berufsgeheimnisträger hätte führen müssen.“

Auch im Beschluss vom 29.01.2015, der eine Durchsuchung in einer Anwaltskanzlei zum Gegenstand hatte, hat das BVerfG die besonderen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit von Durchsuchungen bei Berufsgeheimnisträgern hervorgehoben, die die Grundrechte der Mandanten sowie das Interesse der Allgemeinheit an einem Vertrauensverhältnis zum Berufsgeheimnisträger in besonderer Weise zu berücksichtigen hätten (BVerfG, 29.01.2015 - 2 BvR 497/12 Rn. 25).

Diese Erwägungen gelten auch für die hier in Rede stehenden Fälle. Bei einer Sicherstellung des Datenbestandes und der Patientenunterlagen eines Arztes geraten sensible Gesundheitsdaten oft hunderter zumeist nicht betroffener Patienten in die Hände der Ermittlungsbehörden. Dies stellt in jedem Einzelfall einen Eingriff in deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dar, wobei bereits die Information geschützt ist, dass jemand Patient in einer bestimmten Arztpraxis ist. Zudem wird bei einer polizeilichen „Razzia“ das Vertrauen nicht nur des Patientenstammes, sondern auch der Allgemeinheit im Einzugsbereich der betroffenen Arztpraxis in einer Weise beschädigt, die oft zu einer nicht wiedergutzumachenden Rufschädigung führen dürfte. Auch die Folgewirkungen sind zu bedenken. Werden Praxisdurchsuchungen bereits im niederschwelligen Bereich des Verdachtsgrades angeordnet, werden kaum noch Ärzte bereit sein, rechtmäßige Maskenatteste auszustellen. Hierunter leiden wahrhaft bedürftige Patienten.

III. Darlegungsanforderungen im richterlichen Durchsuchungsbeschluss

Insbesondere aus dem Vorstehenden wurden Anforderungen an die Darlegung im richterlichen Durchsuchungsbeschluss entwickelt, die der Ermittlungsrichter stets zu beachten hat. Mangels Vorliegens derartiger Durchsuchungsbeschlüsse kann hier keine Prüfung am Einzelfall erfolgen.

1. Tatvorwurf sowie Art und Inhalt der aufzufindenden Beweismittel

Der Durchsuchungsbeschluss muss den Tatvorwurf sowie die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, so konkret beschreiben, dass der äußere Rahmen des grundsätzlich unter Richtervorbehalt stehenden Grundrechtseingriffs hinreichend bestimmt und somit messbar und kontrollierbar ist (zu diesen auch verfassungsrechtlichen Erfordernissen vgl. u.a. BVerfG, Beschl. v. 28.04.2003 - 2 BvR 358/03 Rn. 15 sowie BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004 - 2 BvR 2043/03 Rn. 3 f.; jeweils m.w.N.).

2. Darlegung der wesentlichen Verdachtsmomente und Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit im Einzelfall

Zudem müssen im Beschluss die wesentlichen Verdachtsmomente dargelegt werden und es bedarf inhaltlicher – und nicht nur floskelhafter – Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit im Einzelfall (nicht ausreichendes Negativbeispiel aus der Praxis: „Die Anordnung der Durchsuchung in dem vorgenannten Umfang ist im Hinblick auf den Tatvorwurf und die Stärke des Tatverdachts verhältnismäßig.“). Den Verdacht hat der Richter eigenverantwortlich zu prüfen. Hierzu gehören eine sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und eine umfassende Abwägung zur Feststellung der Verhältnismäßigkeit – insbesondere der Angemessenheit – des Eingriffs im konkreten Fall (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004, 2 BvR 2043/03 Rn. 5 sowie BVerfG, Beschl. vom 11.02.2015 - 2 BvR 1694/14 Rn. 24; zu den Anforderungen nicht nur floskelhafter Ausführungen vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 34 Rn. 4; so auch BGH, Beschl. v.18.12.2008 - StB 26/08 Rn. 7 zum bloßen Verweis auf das „bisherige Ermittlungsergebnis“).

Die Darlegung der diesen Verdacht einer Straftat begründenden wesentlichen Verdachtsmomente samt Indiztatsachen ist einfachgesetzlich geboten (§ 34 StPO); denn nur hierdurch wird dem Betroffenen eine sachgerechte, umfassende Prüfung ermöglicht, ob der Beschluss rechtmäßig ergangen ist und ob es angezeigt erscheint, hiergegen im Wege der Beschwerde vorzugehen. Darüber hinaus bezweckt das Gebot der umfassenden Begründung des Durchsuchungsbeschlusses die Erleichterung der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnung durch das Beschwerdegericht. Die Angabe der wesentlichen Verdachtsmomente darf daher nur dann unterbleiben, wenn dies den Untersuchungszweck gefährden würde (zum Vorstehenden vgl. BGH, Beschl. vom 18.12.2008 - StB 26/08 Rn. 8).

3. Nur begrenzte Heilungsmöglichkeit im Beschwerdeverfahren

Defizite in den Ausführungen zum Tatvorwurf und den zu suchenden Beweismitteln können im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden, da sie für die verfassungsrechtlich erforderliche Umgrenzung der Durchsuchungsgestattung wesentlich sind. Hingegen können Defizite in den Ausführungen zum Tatverdacht und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nachgebessert werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.02.2015 - 2 BvR 1694/14 Rn. 25 sowie BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004 - 2 BvR 2043/03 Rn. 5). Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Beschluss in seiner Gesamtheit in ausreichendem Maße erkennen lässt, dass der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen für seinen Erlass eigenständig geprüft hat (vgl. BGH, Beschl. v. 18.12.2008 - StB 26/08 Rn. 9); denn andernfalls würden Sinn und Zweck der präventiven richterlichen Kontrolle unterlaufen (vgl. Hauschild in: MünchKomm StPO, 1. Aufl. 2014, § 105 Rn. 41b sowie Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 105 Rn. 15a).

IV. Fazit

1. Es fehlt regelmäßig am erforderlichen Anfangsverdacht einer Straftat nach § 278 StGB, da dem Arzt weder ein Vorsatz hinsichtlich einer Vorlage bei einer Behörde noch positives Wissen der Unrichtigkeit seines Attestes unterstellt werden kann.

2. Sollte sich aufgrund bestimmter Umstände (z.B. Ausstellung einer auffällig großen Zahl von Attesten an ortsfremde Patienten) ein Anfangsverdacht ergeben, wird die Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung in der Regel wegen des geringen Gewichts der Straftat oder des geringen Grades ihres Verdachts scheitern, jedenfalls dann, wenn zuvor nicht alle milderen Ermittlungsmaßnahmen ausgeschöpft wurden. Beide Umstände können einen derart schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hunderter Patienten und in die Sphäre eines Berufsgeheimnisträgers mit der wahrscheinlichen Folge einer irreparablen Rufschädigung regelmäßig nicht rechtfertigen.

3. Durchsuchungen bei Ärzten, die wegen der Ausstellung derartiger Atteste in den Fokus der Ermittlungsbehörden geraten sind, sind aus den vorgenannten Gründen – von besonderen Einzelfällen abgesehen – regelmäßig rechtswidrig.



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