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Anmerkung zu:BSG 3. Senat, Urteil vom 04.06.2019 - B 3 KR 23/18 R
Autor:Prof. Dr. Karl-Jürgen Bieback
Erscheinungsdatum:27.02.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 46 SGB 5, § 52 SGB 5, § 63 SGB 1, § 66 SGB 1, § 67 SGB 1, § 275 SGB 5, § 13 SGB 5, § 54 SGG, § 16 SGB 5, 12016E056, EGV 883/2004, EURL 24/2011, EGV 987/2009
Fundstelle:jurisPR-SozR 4/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Bieback, jurisPR-SozR 4/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zustimmung zum EU-Auslandsaufenthalt eines arbeitsunfähigen Versicherten zur Fortzahlung des Krankengeldes



Leitsätze

1. Die Krankenkasse muss die Zustimmung zum Auslandsaufenthalt eines arbeitsunfähigen Versicherten in einem Mitgliedstaat der EU zur Fortzahlung des Krankengeldes erteilen, wenn kein Zweifel an dessen Arbeitsunfähigkeit besteht und kein Leistungsmissbrauch vorliegt.
2. Die mangelnde Teilnahme an einer ärztlichen Untersuchung oder an einer Heilbehandlung darf nur nach schriftlichem Hinweis an den arbeitsunfähigen Versicherten sanktioniert werden.



A.
Problemstellung
Kann die Krankenkasse gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V ihre Zustimmung zu einem Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat versagen und wegen Ruhens die Zahlung von Krankengeld einstellen mit der Begründung, die Fahrt ins Ausland sei medizinisch schädlich und würde den Gesundheitszustand verschlechtern?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die beklagte Krankenkasse bewilligte dem Kläger ab 29.07.2014 Krankengeld wegen eines Halswirbelsäulen-Schulter-Arm-/Lendenwirbelsäulen-Syndroms (LWS). Die behandelnde Ärztin bescheinigte vom 01. bis 29.09.2014, dass der Kläger arbeitsunfähig sei und weitere Diagnostik geplant sei. Die Physiotherapie sei vorerst abgeschlossen, so dass gegen einen Kurzurlaub nichts einzuwenden sei. Der Kläger teilte der Beklagten mit, in der Zeit vom 08.09. bis 12.09.2014 Urlaub in Dänemark zu machen.
Dagegen erhob der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) Einwände, weil eine lange Autofahrt mit einer Zwangshaltung der Wirbelsäule verbunden sei und den Zustand des Klägers verschlimmern könnte. Daraufhin versagte die Beklagte dem Kläger am 06.09.2014 die Zustimmung zu diesem Auslandsausenthalt gemäß § 16 Abs. 4 SGB V und stellte das Ruhen des Krankengeldanspruchs für diese Zeit fest. Nach erfolglosem Widerspruch und Klage vor dem Sozialgericht hob das Landessozialgericht den Bescheid der Beklagten auf.
Das BSG hat die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts zurückgewiesen.
Das BSG ist im Ergebnis und in der Herangehensweise dem Landessozialgericht gefolgt, das über eine restriktive Interpretation des § 16 Abs. 4 SGB V dazu gelangt, dass die von der Beklagten vorgebrachten Gründe nicht durch § 16 Abs. 4 SGB V gedeckt seien, die Versagung des Krankengeldes also rechtswidrig gewesen sei. Allerdings stützt das BSG seine restriktive Interpretation auch auf eine unionsrechtskonforme Auslegung.
Die Formulierung in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HS. 2 SGB V „soweit in diesem Gesetzbuch nichts Abweichendes bestimmt ist“ verweist nach Ansicht des 3. Senats des BSG auf die vorrangigen Regelungen des supranationalen und internationalen Rechts, die z.B. eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts geböten (Verweis u.a. auf BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015 - 2 BvR 2735/14 Rn. 77 - BVerfGE 140, 317 und BSG, Urt. v. 30.06.2009 - B 1 KR 22/08 R Rn. 12 ff. - BSGE 104, 1 = SozR 4-2500 § 13 Nr. 23). Im Rahmen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts seien die nationalen Gerichte auch befugt, eine unionsrechtskonforme Auslegung nationalen Rechts selbst zu treffen. Das koordinierende Sozialrecht der Union sehe bei Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat den Export von Geldleistungen durch den Träger der Krankenversicherung, ins EU-Ausland vor (Art. 21 VO (EG) 883/2004); dazu zähle auch der vorübergehende Aufenthalt als Tourist.
Ob und in welchem Umfang ein (exportierbarer) Anspruch auf Krankengeld bestehe, richte sich aber nach den nationalen Vorschriften über Versicherungspflicht, Anwartschaftszeiten, Versicherungsfall, Höhe etc. Darüber kommen nach Ansicht des BSG § 16 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V ins Spiel. Dafür, dass § 16 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht unanwendbar seien, gäbe es „kein überzeugendes Argument“ (a.A. Ulmer in: Eichenhofer/von Koppenfels-Spies/Wenner, SGB V, 3. Aufl 2018, § 16 Rn. 13). Für den Export bleiben die Rechtsvorschriften des SGB V also anwendbar. Das SGB V differenziere bei Verwendung des Begriffs „Ausland“ manchmal zwischen EU-Staaten und Staaten, mit denen Sozialversicherungsabkommen bestünden einerseits und dem sonstigen Ausland andererseits (§ 13 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 SGB V). Da § 16 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V eine solche Differenzierung nicht enthielten, sei § 16 SGB V auf das gesamte Ausland, also auch auf den Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der EU anwendbar.
Bei der folgenden restriktiven Interpretation des § 16 Abs. 4 SGB V geht das BSG entgegen der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur und der Vorinstanz davon aus, die Erteilung der Zustimmung stünde nicht im Ermessen der Krankenkasse. Krankengeld sei eine Anspruchsleistung und der Wortlaut des § 16 Abs. 4 SGB V enthalte keine der üblichen Formulierungen, die bei der Versagung der Leistung ein Ermessen einräumen könnten. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrer teleologischen Auslegung folge, dass das Exportverbot von Leistungen in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V nur dazu diene, Leistungen auszuschließen, die im Ausland nicht gewährt würden (so die Sachleistungen) oder deren Anspruchsvoraussetzungen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könnten, wie die Arbeitsunfähigkeit beim Krankengeld (Verweis auf die frühere Rechtsprechung vgl. BSG, Urt. v. 08.06.1993 - 1 RK 18/92 - BSGE 72, 268 = SozR 3-2500 § 58 Nr. 3 S. 4). Es geht beim Krankengeld vor allem um die notwendige Kontrolle einer Leistungsvoraussetzung, der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit (vgl. § 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V). 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 SGB V sollten Leistungsmissbrauch verhindern, wenn u.a. der zuständige Krankenversicherungsträger die Ausstellung der AU-Bescheinigung wegen des Auslandsaufenthalts nicht kontrollieren könne.
Diese Zielsetzung stünde auch in Übereinstimmung mit dem koordinierenden Sozialrecht der EU, da Art. 21 VO (EG) 883/2004 zwar einen Export des Krankengelds normiere, dieser aber gemäß Art. 27 Abs. 4 ff. VO (EG) 987/2009 von dem leistungsverpflichteten Träger des zuständigen Mitgliedstaats kontrolliert werden könne, um Leistungsmissbrauch zu verhindern. Bei unionsrechtskonformer Auslegung sei das Zustimmungserfordernis nach § 16 Abs. 4 SGB V auf eine solche Missbrauchskontrolle beschränkt.
Solche Kontrollaspekte habe die beklagte Krankenkasse ihrer Verweigerung der Zustimmung nach § 16 Abs. 4 SGB V aber nicht zugrunde gelegt. Die vorgetragene Begründung, die Urlaubsreise könne eventuell die Gesundheit gefährden und die Arbeitsunfähigkeit verlängern, sei nicht von diesem ausschließlichen Zweck des Zustimmungserfordernisses gedeckt gewesen. Darüber hinaus sei die private Lebensführung nur bei wenigen, schweren Fällen des Selbstverschuldens ein Grund, Krankengeld zu versagen (§ 52 SGB V). Eine Autofahrt nach Dänemark falle nicht darunter. Auch habe die Beklagte vom Kläger keine besonderen Untersuchungen oder Mitwirkungshandlungen verlangt, die unter Umständen nach Androhung eine Leistungsbeschränkung gemäß § 66 SGB I es rechtfertigen könnten, Krankengeld nicht zu zahlen (Verweis auf BSG, Urt. v. 12.10.2018 - B 9 SB 1/17 R Rn. 24 ff. - SozR 4-1200 § 66 Nr. 8).


C.
Kontext der Entscheidung
Die restriktive Interpretation des § 16 Abs. 4 SGB V durch das BSG kann überzeugen: Sie ist auch schon vom Landessozialgericht entwickelt worden, wird jetzt aber noch durch eine unionsrechtsfreundliche Interpretation untermauert. Neben dem LSG Halle (Saale) hatten auch schon andere Sozial- und Landessozialgerichte diese Ansicht vertreten (SG Karlsruhe, Urt. v. 20.02.2018 - S 4 KR 2398/17; SG Würzburg, Urt. v. 13.12.2016 - S 6 KR 511/16; SG Cottbus, Gerichtsbescheid v. 26.04.2016 - S 18 KR 157/13; LSG Essen, Urt. v. 27.08.2015 - L 5 KR 292/14).
Ermessen bei der Erteilung der Zustimmung mag man damit rechtfertigen, dass gemäß § 16 Abs. 1 SGB V ja eine Leistungserbringung ins Ausland grundsätzlich nicht zulässig ist. Dagegen spricht zu Recht, dass auf Krankengeld ein Anspruch besteht und der Gesetzestext keine Anhaltspunkte für ein Ermessen enthält; und außer dem Kontrollaspekt gibt es keine Gründe, eine reine Geldzahlung ins Ausland zu verweigern. Diese Interpretation des BSG schränkt nicht nur § 16 Abs. 4 SGB V, sondern auch den Grundsatz der Nichtleistung ins Ausland in § 16 Abs. 1 SGB V ein und gilt an sich für jede Leistung ins Ausland. Dabei musste sich das BSG nicht mit der Frage befassen, (1) ob diese restriktive Interpretation das Zustimmungserfordernis selbst nicht in Frage stellt und (2) die Zahlung von Krankengeld immer versagt werden kann, wenn kein Antrag auf Zustimmung gestellt worden ist. Denn hier wurde um die Zustimmung gestritten, die schon vor Reiseantritt versagt worden war. Dabei könnte man die restriktive Interpretation des BSG so weit vorantreiben, dass die Zustimmung z.B. dann nicht mehr erforderlich ist, wenn die Auslandsreise innerhalb des Zeitraums einer wirksam bescheinigten Arbeitsunfähigkeit erfolgt und keine Behandlungsmaßnahmen anstehen – wie in diesem Fall.
Zu einer ähnlichen teleologischen Reduktion des Geltungsumfangs kommt es nach ganz herrschender Meinung zu Recht auch dann, wenn die Versicherten erst während des Aufenthalts im Ausland arbeitsunfähig erkranken; dann kann allenfalls die nachträglich Zustimmung eingeholt werden (BSG, Urt. v. 19.03.1970 - 5 RKn 47/67 - BSGE 31, 100 = SozR Nr 39 zu § 182 RVO).
Auch was die Mitwirkungspflichten der Versicherten und die Sanktionierung ihrer Nichtbefolgung anbelangt, ist das BSG deutlich. Die Krankenkasse muss das Verfahren der §§ 63, 66 Abs. 2 und 67 SGB I einhalten, d.h. klare Benennung der Heilbehandlung, die vorzunehmen ist, und die Androhung der Sanktion bei Nichtvornahme (ähnlich BSG , Urt. v. 12.10.2018 - B 9 SB 1/17 R - SozR 4-1200 § 66 Nr 8). So verlangt auch der 11. Senat des BSG diese Klarheit und Berechenbarkeit der Sanktionierung bei der Verhängung von Sperrzeiten im SGB III (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 13.03.2018 - B 11 AL 12/17 R - BSGE 125, 170; BSG, Urt. v. 30.08.2018 - B 11 AL 2/18 R; BSG, Urt. v. 27.06.2019 - B 11 AL 14/18 R - SozR 4-4300 § 159 Nr 7 - Sommer, jurisPR-SozR 20/2019 Anm. 1; BSG, Urt. v. 27.06.2019 - B 11 AL 17/18 R, SozR 4-4300 § 159 Nr 8).
Wenn dieses Verfahren nicht eingehalten ist, kann die Zustimmung zum Auslandsaufenthalt und damit die Zahlung von Krankengeld nicht einfach versagt werden, weil eine an sich notwendige Rehabilitation wegen eines Urlaubs um vier Wochen verschoben wurde (a.A. noch LSG Stuttgart, Urt. v. 21.07.2015 - L 11 KR 1257/15 Rn. 38). Das dürfte sogar bei einem Aufenthalt außerhalb der EU gelten, allerdings muss hier die Dauer der Arbeitsunfähigkeit wirksam bescheinigt worden sein.
Das BSG beschränkt sich auf eine vom EU-Recht gebotene unionsrechtsfreundliche, restriktive Interpretation des § 16 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V. Es sieht im Erfordernis eines Antrags auf Zustimmung zur Auslandsreise keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, weil sich nach dem koordinierenden Sozialrecht der Union die Geldleistung gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 883/2004 „nach den für ihn“ (d.h. für den zuständigen Versicherungsträger, die deutsche Krankenkasse) „geltenden Rechtsvorschriften erbracht werden“ und gemäß der Durchführungsverordnung Art. 27 Abs. 4 VO (EG) 987/2009 eine Kontrolle der Voraussetzungen der Krankengeldzahlung, vor allem die Vorlage eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, erlaubt, und § 16 Abs. 4 SGB V nach der damit gebotenen Interpretation des § 16 Abs. 4 SGB V auch nichts anderes bezweckt.
Diese deutliche Interpretation des nationalen Rechts mit dem Ziel, seinen Geltungsanspruch zu erhalten, erklärt sich – wie das BSG zu Recht hervorhebt – aus dem grundsätzlichen Verhältnis von nationalem Recht zum Gemeinschaftsrecht, zumal im Sozialrecht, in dem die (fast) ausschließliche Kompetenz der Mitgliedstaaten besteht. Gemeinschaftsrecht macht entgegenstehendes nationales Recht nicht nichtig, sondern verdrängt es nach dem Grundsatz des „Anwendungsvorrangs“ nur, soweit eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist und nur in dem Bereich und insoweit, als das Gemeinschaftsrecht entgegensteht (h.M., z.B. EuGH, Urt. v. 22.10.1998 - C-19/97 Rn. 21 - EuGHE I 1998, 6307 „IN.CO.GE“; statt BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015 - 2 BvR 2735/14 Rn. 77 - BVerfGE 140, 317, eher BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 - 2 BvR 2661/06 Rn. 53 ff. - BVerfGE 126, 286, 302 ff.).
Aber der Interpretationsspielraum, den Art. 27 VO (EG) 987/2009 lässt, dürfte enger sein, enger als es der EuGH für möglich hielt (vgl. Kritik bei Bieback in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, VO (EG) 883/2004, Art. 21 Rn. 11 ff.; Schreiber in: Schreiber u.a., VO (EG) 883/2004, Art. 21 Rn. 21 ff.). Abs. 4 erwähnt keine allgemeine Kontrolle, sondern nur die Verpflichtung zur Teilnahme an Tätigkeiten zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit. Und die Bindungswirkung der AU-Bescheinigung eines ausländischen Arztes wird in Abs. 8 deutlich vorgegeben, auch wenn sie dann nur die Wirkung hat, die ihr das Verfahrensrecht des zuständigen Staats gibt (gemäß § 275 Abs. 1 und 1a SGB V beschränkter Beweiswert). Bei Auslandsaufenthalt ersetzt die VO z.B. die Möglichkeit, eine Prüfung durch den MDK anzuordnen, durch das Recht, die AU-Bescheinigung eines ausländischen Arztes durch einen vom zuständigen Träger beauftragten Arzt kontrollieren zu lassen. Die Absätze 4 und 8 des Art. 27 VO (EG) 987/2009 lassen eine vorherige Kontrolle (Zustimmung) des Auslandsaufenthalts nur zu, wenn Behandlungen geplant sind und durch die Reise verhindert werden.
Liegt allein schon im Zustimmungserfordernis eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit arbeitsunfähiger Arbeitnehmer bei Reisen zur Inanspruchnahme touristischer Dienstleistungen im EU-Ausland, ein Erfordernis, das ja selbst bei der Inanspruchnahme von Sachleistungen (ambulanten Behandlungen) nicht (mehr) gilt (§ 13 Abs. 4 SGB V)? Das BSG verneint das (Rn. 21). Ein Teil der Literatur bejaht das (neben dem vom BSG zitierten Ulmer auch Waltermann in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 6. Aufl. 2019, § 16 SGB V Rn. 4).
Der Vorbehalt des nationalen Rechts im koordinierenden Sozialrecht gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 883/2004 bezieht sich nur auf die Art und Berechnung der Leistung, aber nicht auf die Voraussetzung der Zahlung wegen des Auslandsaufenthalts selbst – das ist in den EU-VO geregelt (weiter BSG, Rn. 18/19). So ist auch anerkannt, dass die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Sachleistungen – deren Inhalt sich natürlich nach nationalem Recht bestimmt – gemäß Art. 56 (Dienstleistungsfreiheit) AEUV und Art. 17 bis 20 VO (EG) 883/2004 einen nationalen Zustimmungs- und Genehmigungsvorbehalt verdrängen (§ 13 Abs. 4 bis 6 SGB V), außer bei der stationären Versorgung, wo die Sicherstellung regionaler Versorgungskapazitäten eine Zustimmung rechtfertigen (§ 13 Abs. 5; dazu Bieback in Fuchs, a.a.O., RL 2011/24/EU Vorbemerkung Rn. 41 ff.). Erkennt man mit der hier über das BSG hinausgehenden Interpretation unter der engen Voraussetzung des Art. 27 Abs. 4 VO (EG) 987/2009 eine Kontrollberechtigung nur bei Verhinderung von Behandlungsmaßnahmen an, dann liegt darin auch eine gerechtfertigte Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil des BSG verengt den Anwendungsbereich der §§ 16 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V, die Verweigerung der Zahlung von Krankengeld bei Aufenthalt im EU-Ausland, erheblich. Krankengeld für die Zeit eines Aufenthalts im EU-Ausland kann nicht mehr verweigert werden, wenn der Aufenthalt in einen Zeitraum fällt, in dem eine wirksame AU-Bescheinigung vorliegt und keine notwendigen Behandlungen vorgesehen sind. Es bleibt abzuwarten, ob es daneben bei Aufenthalten im EU-Ausland außer bei der Vereitelung notwendiger Behandlungen überhaupt noch weitere Gründe gibt, eine Zustimmung für den Aufenthalt gemäß § 16 Abs. 4 SGB V zu verlangen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Anders als das Landessozialgericht hält das BSG die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) für die gebotene Klageart. Es reiche nicht aus, allein mit einer Anfechtungsklage die Anordnung des Ruhens des Krankengeldanspruchs aufzuheben. Denn die Krankenkasse habe gleichzeitig den Antrag auf Zustimmung zum Auslandsaufenthalt abgelehnt. Die Zustimmung nach § 16 Abs. 4 SGB V sei ein Verwaltungsakt, dessen Erlass für die Krankengeldgewährung notwendig sei. Die Zustimmung könne deshalb nur mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eingeklagt werden.




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