Anmerkung zu:LSG München 10. Senat, Urteil vom 19.09.2017 - L 10 AL 67/17
Autor:Bastian Brackelmann, Rechtssekretär
Erscheinungsdatum:12.04.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 149 SGB 3, § 157 SGB 3, § 138 SGB 3, § 150 SGB 3
Fundstelle:jurisPR-SozR 7/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Brackelmann, jurisPR-SozR 7/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zum Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 150 Abs. 1 SGB III



Leitsatz

Für den Bemessungszeitraum kommt es - anders als für den Bemessungsrahmen - auf die Beendigung des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses und nicht auf die des Arbeitsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinne an. Zeiten der unwiderruflichen Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung zählen deshalb nicht zum Bemessungszeitraum.



A.
Problemstellung
Nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses beziehen Versicherte häufig Arbeitslosengeld. Endet das Arbeitsverhältnis durch gerichtlichen Vergleich im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens oder durch Aufhebungsvertrag, so werden Versicherte vor dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses nicht selten für einige Monate (unwiderruflich) freigestellt. Sie sind dann einerseits nicht mehr verpflichtet, ihre Arbeitsleistung zu erbringen, erhalten andererseits aber weiterhin das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt. Dies wirft die Frage auf, wie die Zeit der (unwiderruflichen) Freistellung bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes zu berücksichtigen ist. Nach § 149 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld 60 bzw. 67% des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Gemäß § 150 Abs. 1 SGB III umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Maßgeblich ist also der Zeitpunkt des Ausscheidens. Problematisch daran ist die Frage, ob ein Versicherter bereits mit dem Wirksamwerden der Freistellung oder erst mit dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses in diesem Sinne aus dem Beschäftigungsverhältnis ausscheidet. Zudem kann es bei einer länger dauernden Freistellung dazu kommen, dass der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre erweitert wird (§ 150 Abs. 2 SGB III) oder das Arbeitslosengeld nach § 152 SGB III fiktiv zu bemessen ist. Beides wirkt sich zumeist negativ auf die Höhe des Arbeitslosengeldes aus.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das Arbeitsverhältnis des Klägers endete mit Wirkung zum 30.06.2015. Zuvor war er seit dem 11.08.2014 unwiderruflich freigestellt. In dieser Zeit hatte er Anspruch auf ein Arbeitsentgelt i.H.v. 5.950 bzw. 6.050 Euro brutto monatlich. Im Jahr 2013 konnte er 5.800 Euro monatlich beanspruchen. Die Bundesagentur für Arbeit ließ als Beklagte die Zeit der Freistellung unberücksichtigt und erweiterte in Konsequenz dessen den Bemessungsrahmen auf zwei Jahre. Der Kläger habe in der Zeit vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2015 an 396 Tagen beitragspflichtiges Arbeitsentgelt erzielt, aus dem sich das Leistungsentgelt berechne.
Das LSG München hat diese Entscheidung bestätigt.
Die Zeit der unwiderruflichen Freistellung zähle nicht zum Bemessungszeitraum. Denn der Kläger sei mit Beginn der Freistellung zum 11.08.2014 aus der Beschäftigung ausgeschieden. Maßgeblich sei, ob ein Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne bestehe. Hierfür wiederum sei entscheidend, ob ein Versicherter tatsächlich beschäftigt werde. Dass auch während der Freistellung Beiträge gezahlt würden, sei insoweit ohne Bedeutung. Äquivalent der Beiträge sei „der Zustand des Versichertseins“, nicht aber eine konkrete Leistung. Die Fortzahlung der Bezüge während der Freistellung habe den Charakter einer Abfindungszahlung. Dass der Kläger bis zum 30.06.2015 in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe, sei lediglich für die Bestimmung des Bemessungsrahmens von Bedeutung.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Urteil des LSG München ist im Kontext einer ganzen Reihe von Entscheidung der letzten Jahre zu sehen: Das BSG hat mit Urteil vom 24.09.2008 (B 12 KR 22/07 R) seine ständige Rechtsprechung bestätigt, nach der ein (in der Renten- und Arbeitslosenversicherung) versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis auch dann vorliegt, wenn ein Versicherter im bestehenden Arbeitsverhältnis unter Fortzahlung der Vergütung unwiderruflich freigestellt ist. Eine tatsächliche Beschäftigung sei hierfür nicht erforderlich (BSG, a.a.O., Rn. 14). Der Begriff der Beschäftigung sei funktionsdifferent auszulegen, sodass die Beschäftigung im Sinne der Arbeitslosenversicherung leistungsrechtlich beendet sein könne, während das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis fortbestehe (BSG, a.a.O., Rn. 21). Dass der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen ist („also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses“), hat der für das Arbeitsförderungsrecht zuständige 11. Senat des BSG (Urt. v. 08.07.2009 - B 11 AL 14/08 R Rn. 22) bestätigt. Hierauf wurde erneut in einem Verwerfungsbeschluss verwiesen (BSG, Beschl. v. 30.04.2010 - B 11 AL 160/09 B).
Die Landessozialgerichte haben diese Rechtsprechung unterschiedlich umgesetzt. Das LSG München wendet die bisherige Rechtsprechung des BSG konsequent an. Bereits vor der hier gegenständlichen Entscheidung hat der 10. Senat des LSG München diese Grundsätze bekräftigt (LSG München, Beschl. v. 18.07.2016 - L 10 AL 133/16 NZB). Abzuwarten bleibt aber ein Urteil des dortigen 9. Senats, bei dem es um eine mögliche fiktive Bemessung geht (anhängig unter Az. L 9 47/17). Anders das LSG Essen: Zwar war das Gericht der Rechtsprechung des BSG zunächst ausdrücklich gefolgt. Jedoch hat es diese dann dahingehend gedeutet („Mit anderen Worten“), dass auch während einer unwiderruflichen Freistellung eine Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne bestehe (LSG Essen, Urt. v. 23.02.2017 - L 9 AL 150/15 Rn. 34). Dies schlussfolgert das LSG Essen daraus, dass auch während der Freistellung ein Versicherungspflichtverhältnis bestehe. Dies ist zwar zutreffend, lässt jedoch die funktionsdifferente Auslegung des Beschäftigungsbegriffs unberücksichtigt. Das Verfahren ist nun als Revision beim BSG anhängig (AZ.: B 11 AL 15/17 R).
Die Kombination aus Fortzahlung des Arbeitsentgelts und fehlender Beschäftigung ist im SGB III nicht geregelt. Nur der umgekehrte Fall ist gesetzlich normiert: Nach § 157 Abs. 3 Satz 1 SGB III wird Arbeitslosengeld für den Fall (gleichwohl) geleistet, dass der Anspruch eigentlich ruht, weil der Versicherte Arbeitsentgelt beanspruchen kann, der Arbeitgeber tatsächlich aber nicht zahlt. Entsprechend schwer fällt die rechtliche Einordnung. Das Argument des Landessozialgerichts, die vergütete Freistellung habe den Charakter einer Abfindung, ist schwammig. Denn Abfindungen sind kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt (BSG, Urt. v. 21.02.1990 - 12 RK 20/88). Das während der Freistellung erzielte Arbeitsentgelt ist aber unstreitig beitragspflichtig. Soweit das Landessozialgericht ausführt, die Gegenleistung der Beiträge aus der Freistellungsphase bestehe im „Versichertsein“, ist auch dies ungenau. Werden für einen Zeitraum keine Leistungen erbracht, kann dieser auch nicht als versichert gelten. Zu beachten ist andererseits aber auch, dass Arbeitslosigkeit nach § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III nur Beschäftigungslosigkeit voraussetzt, nicht aber Arbeitsverhältnislosigkeit. Der Arbeitnehmer ist also trotz eines bestehenden Arbeitsverhältnisses beschäftigungslos, wenn er tatsächlich nicht beschäftigt wird (Öndül in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 1. Aufl. 2014, § 138 Rn. 28). Dieser leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff ist im Rahmen des § 150 Abs. 1 SGB III aber nicht anzuwenden. Denn für die Zeit der bezahlten (unwiderruflichen) Freistellung werden ja gar keine Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung beansprucht. Letztlich soll der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff dem Versicherten zum Vorteil gereichen, weil trotz bestehendem Arbeitsverhältnis sozialrechtlicher Schutz gewährt wird. Nachteile sind damit nicht beabsichtigt.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Praktische Auswirkungen gehen von dem Urteil aus München kaum aus. Letztlich wird die bisherige Rechtsprechung aufgegriffen und gestärkt. Entscheidende Bedeutung für den zukünftigen Umgang mit Freistellungen kommt der neuerlichen Entscheidung des BSG im anhängigen Revisionsverfahren (AZ.: B 11 AL 15/17 R) zu. Wünschenswert ist, dass dort eine Differenzierung zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung vorgenommen wird, um den streitenden Arbeitsvertragsparteien Gestaltungsspielraum einzuräumen.



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