Anmerkung zu:LSG Essen 19. Senat, EUGH-Vorlage vom 14.02.2019 - L 19 AS 1104/18
Autor:Prof. Dr. Yasemin Körtek, RA'in und FA’in für Sozialrecht
Erscheinungsdatum:18.07.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 41a SGB 2, Art 1 GG, Art 20 GG, § 2 FreizügG/EU 2004, § 7 SGB 2, 12016E267, 12016E018, EWGV 1612/68, EUV 492/2011, EGRL 38/2004, EGV 883/2004, 12016E045
Fundstelle:jurisPR-SozR 14/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Körtek, jurisPR-SozR 14/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

EuGH-Vorlage zum Leistungsausschluss für Ausländer bei Aufenthalt zur Arbeitsuche



Orientierungssätze

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist der Ausschluss von Unionsbürgern, die über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 EUV 492/2011 verfügen, vom Bezug von Sozialhilfeleistungen i.S.v. Art. 24 Abs. 2 EGRL 38/2004 mit dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 18 AEUV i.V.m. Art 10 und Art 7 EUV 492/2011 vereinbar?
a) Stellt eine Sozialhilfeleistung i.S.v. Art. 24 Abs. 2 EGRL 38/2004 eine soziale Vergünstigung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 EUV 492/2011 dar?
b) Findet die Schrankenregelung des Art. 24 Abs. 2 EGRL 38/2004 auf das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 10 und Art. 7 EUV 492/2011 Anwendung?
2. Ist der Ausschluss von Unionsbürgern vom Bezug von besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen i.S.v. Art. 3 Abs. 3, Art. 70 Abs. 2 EGV 883/2004 mit dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 4 EGV 883/2004 vereinbar, wenn diese über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 EUV 492/2011 verfügen und in einem Sozialversicherungssystem oder Familienleistungssystem i.S.d. Art. 3 Abs. 1 EGV 883/2004 eingebunden sind?



A.
Problemstellung
Ausländerinnen und Ausländer sowie ihre Familienangehörigen sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II vom Leistungssystem der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen, wenn sich ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht, das aus dem Zweck der Arbeitsuche besteht, aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 ergibt. Nach Art. 10 VO (EU) 492/2011 haben Kinder von Arbeitnehmern bzw. ehemaligen Arbeitnehmern aus den EU-Mitgliedstaaten ein Recht auf Zugang zu Schul- sowie Berufsausbildung im Wohnmitgliedstaat unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats. Diese Norm begründet zugleich ein eigenständiges Aufenthaltsrecht (EuGH, Urt. v. 17.09.2002 - C-413/99). Der Elternteil, der die elterliche Sorge tatsächlich ausübt, kann ein aus dem Aufenthaltsrecht der Kinder gemäß Art. 10 VO (EU) 492/2011 abgeleitetes Aufenthaltsrecht beanspruchen, ohne dass ausreichende Existenzmittel und ein hinreichender Krankenversicherungsschutz nachgewiesen werden müssen (EuGH, Urt. v. 23.02.2010 - C-310/08). In der Rechtsprechung der Sozialgerichte ist umstritten, ob der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II einen Verstoß gegen höherrangiges EU-Recht darstellt. Das LSG Essen hat nun ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV eingeleitet.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und lebt mit seinen beiden Töchtern in Deutschland. Die Familie lebte bis Ende 2012/Anfang 2013 in den Niederlanden, wo der Kläger in den Jahren 2009 bis 2011 eine abhängige Beschäftigung ausübte. Die Ehefrau des Klägers, ebenfalls polnische Staatsangehörige, war nach ihrem Umzug nach Deutschland (Ende 2012/Anfang 2013) bei einem Arbeitgeber in den Niederlanden beschäftigt. Nachdem sie 2016 ihre Arbeitsstelle verlor, verzog sie nach Polen. Der Kläger lebte seit 2012/2013 von seiner Ehefrau getrennt, die Ehe wurde im Januar 2019 geschieden. Ab dem 06.03.2015 übte der Kläger eine steuer- und sozialversicherungspflichtige Beschäftigung als Schlosserhelfer bei einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen aus. Dieses Arbeitsverhältnis endete durch Aufhebungsvereinbarung zum 01.09.2015. Ab dem 18.01.2016 war der Kläger als Produktionsmitarbeiter in Vollzeit steuer- und sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Mit ordentlicher Kündigung der Arbeitgeberin endete dieses Arbeitsverhältnis zum 31.10.2016. In der Zeit vom 04.10.2016 bis zum 07.12.2016 war der Kläger arbeitsunfähig. Lohnfortzahlung von seiner Arbeitgeberin erhielt er bis zum 29.10.2016, anschließend bezog er Krankengeld. In der Zeit vom 23.02.2017 bis 13.04.2017 und vom 12.06.2017 bis 23.10.2017 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld i.H.v. kalendertäglich 13,51 Euro. Seine im Jahr 2005 geborene Tochter besuchte ab dem 01.08.2016 die 4. Jahrgangsstufe einer Grundschule, ab dem 01.08.2017 die 5. Jahrgangsstufe einer Gesamtschule als weiterführende Schule, während seine im Jahr 2010 geborene Tochter ab dem 01.08.2016 durchgehend eine Grundschule besuchte. Der Kläger bezog für seine beiden Töchter Kindergeld, zudem Unterhaltsleistungen nach den Vorschriften des UhVorschG.
Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende bezogen der Kläger und seine beiden Töchter vom 01.09.2016 bis zum 07.06.2017. Den Weiterbewilligungsantrag lehnte der Beklagte nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit der Begründung ab, der Kläger halte sich nur zum Zwecke der Arbeitsuche in Deutschland auf (Bescheid v. 13.06.2017). Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid v. 27.07.2017) haben der Kläger und seine beiden Töchter Klage erhoben.
Nach Auffassung des SG Düsseldorf (Urt. v. 08.05.2018 - S 21 AS 3098/17) könne sich der Kläger nach Aufgabe seiner Beschäftigung nicht auf ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht über den 07.06.2017 hinaus berufen (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 FreizügG/EU). Jedoch stehe ihm ein aus den Aufenthaltsrechten seiner Töchter gemäß Art. 10 VO (EU) 492/2011 abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu. Der Kläger sei vor und während des regelmäßigen Schulbesuchs seiner Töchter als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die Ausschlussregelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II hat das SG Düsseldorf für nicht europarechtskonform erachtet, zudem keine Möglichkeit für eine europarechtskonforme Auslegung gesehen und das beklagte Jobcenter zur Gewährung von Leistungen im klagegegenständlichen Bewilligungszeitraum vom 08.06.2017 bis 31.12.2017 verurteilt.
Mit der Begründung, der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II sei europarechtskonform, hat der Beklagte Berufung eingelegt.
Das LSG Essen hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Fragen betreffend die Auslegung des EU-Rechts nach Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt (EuGH, C-181/19):
1. Ist der Ausschluss von Unionsbürgern, die über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 verfügen, vom Bezug von Sozialhilfeleistungen i.S.v. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG mit dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 10 und Art. 7 VO (EU) 492/2011 vereinbar?
a) Stellt eine Sozialhilfeleistung i.S.v. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG eine soziale Vergünstigung i.S.v. Art. 7 Abs. 2 VO (EU) 492/2011 dar?
b) Findet die Schrankenregelung des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG auf das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 10 und Art. 7 VO (EU) 492/2011 Anwendung?
2. Ist der Ausschluss von Unionsbürgern vom Bezug von besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen i.S.v. Art. 3 Abs. 3, Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 mit dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 4 VO (EG) 883/2004 vereinbar, wenn diese über ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 verfügen und in einem Sozialversicherungssystem oder Familienleistungssystem i.S.d. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 eingebunden sind?
Zur Begründung der ersten Vorlagefrage weist das LSG Essen zunächst darauf hin, dass die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts im SGB II – wie bereits in der Rechtsprechung des EuGH geklärt – sowohl Sozialhilfeleistungen i.S.v. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG als auch besondere beitragsunabhängige Geldleistungen i.S.v. Art. 3 Abs. 3, Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 884/2004 sind. Der Zweck der Sozialhilfeleistungen wie auch der besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen sei, so das Gericht weiter, die Sicherstellung des Lebensunterhalts des Kindes und des die tatsächliche Sorge ausübenden Elternteils während einer Schul- oder Berufsausbildung. Diese Leistungen seien soziale Vergünstigungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 VO (EU) 492/2011, auch wenn diese keinen besonderen Ausbildungsbezug verlangten. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II knüpfe an die Staatsangehörigkeit an. Beim Bezug von sozialen Vergünstigungen sei nach Ansicht des Gerichts eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit nicht zulässig. Denn aus Art. 7 Abs. 2, Art. 10 VO (EU) 492/2011 folge nach der Rechtsprechung des EuGH die allgemeine Regel, dass jeder Mitgliedstaat im Bereich des Unterrichts verpflichtet sei, die Gleichbehandlung der Kinder der in seinem Hoheitsgebiet ansässigen Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats seien, mit seinen eigenen Staatsangehörigen sicherzustellen. Für den sorgeberechtigten Elternteil, der sein Aufenthaltsrecht von dem Aufenthaltsrecht der Kinder aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 ableite, unabhängig davon, ob ausreichende Mittel zur Unterhaltssicherung oder ein ausreichender Krankenversicherungsschutz bestünden, gelte der Gleichbehandlungsgrundsatz auch.
Des Weiteren wirft das Gericht die in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung umstrittene Frage auf, ob die aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II folgende Diskriminierung von Unionsbürgern, deren Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 folgt, durch die Regelung in Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG – entweder in direkter oder in analoger Anwendung – gerechtfertigt ist. Nach der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II solle die Ausschlussregelung ein „Leerlaufen“ der RL 2004/38/EG verhindern (BR-Drs. 587/16, S. 8). Der Gesetzgeber gehe, so das Gericht, anscheinend davon aus, dass die Schrankenregelung in Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG bei Personen mit einem Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011, die aber als nicht erwerbstätige Unionsbürger über keine ausreichenden Existenzmittel und über keinen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügten und daher sich nicht auf ein Aufenthaltsrecht aus der RL 2004/38/EG bzw. nur auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche berufen könnten, analoge Anwendung finde. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 15.09.2015 - C-67/14) werde in der nationalen Rechtsprechung vertreten, dass Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG als Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 18 AEUV, der in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG einen besonderen Ausdruck finde, für die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen im Aufnahmestaat anwendbar sei, wenn der Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 herleite. Die Schrankenregelung sei nicht nur auf Sachverhalte beschränkt, die von der RL 2004/38/EG erfasst werden. Andererseits wird in der Rechtsprechung auch vertreten, dass sich Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG von seinem Wortlaut und seinem Sachzusammenhang her auf den in Absatz 1 der Vorschrift niedergelegten Gleichbehandlungsgrundsatz beziehe, der wiederum ein Aufenthaltsrecht aus der RL 2004/38/EG voraussetze (so auch SG Düsseldorf, Urt. v. 08.05.2018 - S 21 AS 3098/17). Der Anwendungsbereich des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG könne daher nicht auf Personen erstreckt werden, die ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 hätten. Ein Ausschluss von sozialen Vergünstigungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 VO (EU) 492/2011 sei daher nicht zulässig. Das LSG Essen folgt der letztgenannten Ansicht. Ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 unterliege nicht den Regelungen der RL 2004/38/EG. Nach der Rechtsprechung des EuGH bestünden die Ausbildungs- und Aufenthaltsrechte von Kindern sowie die abgeleiteten Aufenthaltsrechte der sorgeberechtigten Elternteile unabhängig von den in der RL 2004/38/EG vorgegebenen Voraussetzungen ausreichender Existenzmittel und eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes. Das Gericht lehnt auch eine entsprechende Anwendung des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG ab, wenn die von der Schrankenregelung erfassten Sozialhilfeleistungen, die nicht ausbildungsbezogen seien, eine soziale Vergünstigung i.S.d. Art. 7 Abs. 2 VO (EU) 492/2011 darstellten.
Das LSG Essen stellt bei der Begründung zur zweiten Vorlagefrage fest, dass der persönliche Anwendungsbereich – der Kläger ist Unionsbürger (Art. 2 Abs. 1 VO (EG) 884/2004) – als auch der sachliche Anwendungsbereich – der Kläger ist kindergeldberechtigt und hat bis zum 23.10.2017 Arbeitslosengeld bezogen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Buchst. j und h VO (EG) 884/2004) – der VO (EG) 884/2004 eröffnet sind. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II sind besondere beitragsunabhängige Geldleistungen i.S.v. Art. 3 Abs. 3, Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 884/2004. Auf besondere beitragsunabhängige Geldleistungen finde der Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 4 VO (EG) 884/2004 Anwendung (vgl. BSG, Urt. v. 18.01.2011 - B 4 AS 14/10 R; EuGH, Urt. v. 11.11.2014 - C-333/13, Rn. 47, 55), welches Art. 18 AEUV für den Bereich der Gewährung von Sozialleistungen konkretisiere und eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit verbiete. In der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II sieht das Gericht eine mittelbare Diskriminierung. Zwar könne die Gewährung von Sozialleistungen an wirtschaftlich inaktive EU-Bürger von der Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts abhängig gemacht werden. Da der Kläger aber über ein aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 abgeleitetes Aufenthaltsrecht verfüge, halte er sich rechtmäßig in Deutschland auf. Schließlich weist das Gericht darauf hin, dass die Frage, ob das Gleichbehandlungsgebot in Art. 4 VO (EG) 884/2004 eine Einschränkung durch Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG erfährt, wenn der Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 hat, in der nationalen Rechtsprechung umstritten ist. Das Gericht selbst verneint diese Frage.


C.
Kontext der Entscheidung
Der EuGH hat sich in seiner Rechtsprechung bereits mit der Europarechtskonformität des Leistungsausschlusses von Ausländern und Ausländerinnen in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 SGB II a.F. beschäftigt und diese bejaht (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.2014 - C-333/13; EuGH, Urt. v. 15.09.2015 - C-67/14; EuGH, Urt. v. 25.02.2016 - C-299/14). Der Gesetzgeber sah sich nach der sich anschließenden Rechtsprechung des BSG veranlasst, mit dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22.12.2016 (BGBl I, 3155) die Leistungsausschlusstatbestände in § 7 Abs. 1 Satz 2 neu zu regeln.
Im Rahmen des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. hatte das BSG auf das aus Art. 10 Verordnung (EU) Nr. 492/2011 abgeleitete Aufenthaltsrecht des Elternteils, der die elterliche Sorge tatsächlich wahrnimmt, Bezug genommen, weil in diesen Fällen das Aufenthaltsrecht aus einem anderen Zweck folgt als dem der Arbeitsuche (BSG, Urt. v. 03.12.2015 - B 4 AS 43/15 R, Rn. 29 ff.; a.A. u.a. LSG Mainz, Urt. v. 19.12.2017 - L 3 AS 280/16; LSG Darmstadt, Beschl. v. 31.10.2016 - L 7 AS 565/16 B ER). Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2c SGB II reagiert und – ohne auf das Verhältnis der RL 2004/38/EG zu der VO (EU) 492/2011 einzugehen (vgl. Janda, ZRP 2016, 152) – klargestellt, dass der Leistungsausschluss „sowohl für erwerbsfähige Schülerinnen und Schüler selbst als auch für ihre Eltern, die ihr Aufenthaltsrecht nur von ihren Kindern ableiten, und für die übrigen zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Familienangehörigen“ gelten soll, da anderenfalls die Regelungen der RL 2004/38/EG ins Leere liefen (BT-Drs. 18/10211, S. 13). Nach Auffassung des LSG Essen bezieht sich der Gesetzgeber anscheinend auf den zehnten Erwägungsgrund der RL 2004/38/EG: Dort wird als Ziel formuliert, die unangemessene Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen im Aufnahmestaat zu verhindern. Es wird in der Folge angenommen, dass diese Zielsetzung verfehlt werden würde, erfolgte die Gewährung von Sozialleistungen an Personen ohne ein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG unter den gleichen Voraussetzungen wie an Inländer (u.a. SG Halle, Beschl. v. 22.02.2017 - S 25 AS 73/17 ER, Rn. 72). Dies wiederum wirft die Frage auf, ob dadurch nicht das Aufenthaltsrecht aus VO (EU) 492/2011 wirkungslos bleibt. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 12 Verordnung (EWG) 1612/68 als Vorgängerregelung zu Art. 10 VO (EU) 492/2011 jedoch ausgeführt, dass der Unionsgesetzgeber mit der RL 2004/38/EG keine Beschränkungen des Anwendungsbereichs der Vorschrift in seiner Auslegung durch die Rechtsprechung des EuGH einführen wollte (EuGH, Urt. v. 23.02.2010 - C-480/08, Rn. 57 und C-310/08, Rn. 46), in der Folge ausreichende Existenzmittel und ein umfassender Krankenversicherungsschutz nicht Voraussetzung für ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 sind.
Der EuGH hat die Gelegenheit, sich bei der Prüfung der Europarechtskonformität des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. mit dem Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) 492/2011 zu befassen, nicht ergriffen (EuGH, Urt. v. 15.09.2015 - C-67/14). Denn der Generalanwalt hatte auf diese Norm in seinen Schlussanträgen vom 26.03.2016 hilfsweise hingewiesen und ausgeführt, dass in diesem Fall ein anderer Aufenthaltszweck als der der Arbeitsuche vorliegt (EuGH, Schlussanträge v. 26.03.2015 - C-67/14 Rn. 117 ff.). Das BSG hatte eine solche Vorlagefrage aber nicht formuliert, weil zum Gegenstand nur das Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche gemacht wurde (BSG, EuGH-Vorlage v. 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R), was aber den EuGH nicht gehindert hätte, alle Hinweise zur Auslegung des EU-Rechts zu geben, welche für die Entscheidung von Nutzen sein können. Klargestellt hat der EuGH in seiner Rechtsprechung dagegen, dass hinsichtlich des Zugangs zu Sozialleistungen eine Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaates nach Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG nur dann verlangt werden kann, wenn der Aufenthalt im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats die Voraussetzungen der RL 2004/38/EG erfüllt (EuGH, Urt. v. 15.09.2015 - C-67/14 Rn. 49). Da Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG durchaus als Ausnahme zum Gleichbehandlungsgrundsatz in Absatz 1 der Vorschrift verstanden werden könnte („Abweichend von Absatz 1“), erscheint die Annahme, dass die Regelung dann nicht greift, wenn die betroffene Person ein Aufenthaltsrecht außerhalb der RL 2004/38/EG aufweisen kann, nicht abwegig (vgl. Derksen, info also 2016, 257). In der Folge sind die Bedenken gegen die fehlende Europarechtskonformität des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c SGB II nicht unbegründet, zum einen weil die VO (EU) 492/2011 keine Beschränkungen des in Art. 7 Abs. 2 niedergelegten Gleichbehandlungsgebots vorsieht und zum anderen eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit nicht mit Art. 4 EGV 883/2004 vereinbar ist (u.a. LSG Schleswig, Beschl. v. 17.02.2017 - L 6 AS 11/17 B ER).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Gemäß § 41a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 SGB II kann über die Erbringung von Geld- und Sachleistungen vorläufig entschieden werden, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift dieses Buches, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem BVerfG oder dem EuGH ist. § 41a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 SGB II räumt der Behörde Ermessen ein. Ob eine mögliche Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG) als Folge der Nichtgewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu einer Ermessensreduzierung auf Null führt, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt (verneinend: LSG Celle-Bremen, Beschl. v. 26.05.2017 - L 15 AS 62/17 B ER, SG Itzehoe, Beschl. v. 04.08.2017 - S 14 AS 118/17 ER). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der Ausschlussregelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. noch nicht entschieden hat (vgl. SG Mainz, Beschl. v. 18.04.2016 - S 3 AS 149/16; Az. beim BVerfG: 1 BvL 4/16).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Der Kläger war vom 06.03.2015 bis 01.09.2015 sowie vom 18.01.2016 bis 31.10.2016 steuer- und sozialversicherungspflichtig als Arbeitnehmer i.S.d. Art. 45 AEUV erwerbstätig. Jede Person, die eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, erfüllt die Arbeitnehmereigenschaft i.S.d. Art. 45 AEUV. Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, können eine Arbeitnehmereigenschaft dagegen nicht begründen (EuGH, Urt. v. 10.09.2014 - C-270/13 Rn. 28), was im zu entscheidenden Sachverhalt aber nicht der Fall war. Das Aufenthaltsrecht des Klägers als Arbeitnehmer wirkte bis zur Beendigung der Arbeitsunfähigkeit zum 07.12.2016 fort (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU). Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt das Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit unberührt. Der Kläger war bei Zusammenrechnung der beiden Erwerbstätigkeiten mehr als ein Jahr als Arbeitsnehmer i.S.d. Art. 45 AEUV in Deutschland beschäftigt. Zwischen der ersten und der zweiten Beschäftigung lag aber eine Unterbrechung wegen Arbeitslosigkeit vor. Nach der Rechtsprechung des BSG verlangt § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU keine ununterbrochene Tätigkeit von einem Jahr, so dass eine einmalige, kurzfristige Unterbrechung der Arbeitnehmertätigkeit unschädlich wäre (vgl. BSG, Urt. v. 13.07.2017 - B 4 AS 17/16 R: Unterbrechung von 15 Tagen zwischen zwei befristeten Beschäftigungen). Im vorliegenden Fall jedoch hat das Gericht die vorliegende Unterbrechung der Arbeitnehmertätigkeit von mehr als vier Monaten als für nicht geringfügig erachtet. In der Folge kam § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU zur Anwendung. Auf einen verfestigten Aufenthalt (vgl. BT-Drs. 18/10211, S. 14) konnte sich der Kläger schließlich nicht berufen, weil er sich im streitigen Bewilligungszeitraum noch keine fünf Jahre in Deutschland gewöhnlich aufhielt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II).



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