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Anmerkung zu:LSG Darmstadt 6. Senat, Urteil vom 11.03.2020 - L 6 AS 471/19
Autor:Dr. Jens Blüggel, Vors. RiLSG
Erscheinungsdatum:27.08.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 27 SGB 2, § 328 SGB 3, § 80 SGB 2, § 77 SGG, § 66 SGG, § 13 SGB 5, § 18 SGB 9, § 7 SGB 2, § 42a VwVfG, § 44 SGB 10, Art 19 GG, § 39 SGB 10, § 86 SGG, § 96 SGG, § 41 SGB 12, § 44a SGB 12, § 41 SGB 2, § 41a SGB 2, § 40 SGB 2
Fundstelle:jurisPR-SozR 17/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Blüggel, jurisPR-SozR 17/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zur fingierten abschließenden Festsetzung vorläufiger Leistungen gemäß § 41a Abs. 5 SGB II



Leitsätze

1. Auch während eines anhängigen gerichtlichen Verfahrens wegen einer vorläufigen Entscheidung kommt es ggf. zu deren fiktiver Wandlung in eine endgültige Festsetzung nach § 41a Abs. 5 SGB II; diese wird zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens.
2. a) Zur rügelosen Einlassung in eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz.
b) Das Landessozialgericht ist für die Entscheidung über eine im Berufungsverfahren zulässig erweiterte Klage instanziell zuständig.



A.
Problemstellung
Das Jobcenter bewilligt SGB II-Leistungen vorläufig, wenn der Sachverhalt noch nicht abschließend feststeht (§ 41a Abs. 1 SGB II). Dies ist in der Praxis häufig der Fall, insbesondere bei schwankendem Einkommen. Ist der Sachverhalt sodann ausermittelt, entscheiden die Jobcenter abschließend über den monatlichen Leistungsanspruch, sofern die vorläufig bewilligte Leistung nicht der abschließend festzustellenden entspricht oder die leistungsberechtigte Person eine abschließende Entscheidung beantragt (§ 41a Abs. 3 Satz 1 SGB II).
Was passiert, wenn beides nicht der Fall ist, wenn sich also nach der vorläufigen Bewilligung weder Jobcenter noch Leistungsberechtigte rühren? Der Gesetzgeber hat sich hierzu etwas Originelles einfallen lassen: Ergeht innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraums keine abschließende Entscheidung (nach § 41a Abs. 3 SGB II), gelten die vorläufig bewilligten Leistungen als abschließend festgesetzt (§ 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II). Diese „Fiktion der abschließenden Festsetzung“ (BT-Drs. 18/8041, S. 54) wirft viele rechtliche Fragen auf. Nicht eine davon hat der Gesetzgeber beantwortet. Also musste das LSG Darmstadt nach eigenen Antworten suchen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das Jobcenter bewilligte dem Kläger vorläufig Arbeitslosengeld II für einen Zeitraum von zwei Monaten (unter Aufhebung des bisher bewilligten, nicht vorläufigen Wohnkostenzuschusses nach § 27 Abs. 3 Satz 1 SGB II). Der Kläger erhob hiergegen Widerspruch mit der Begründung, der Leistungszeitraum müsse zwölf Monate betragen.
Widerspruch und Klage gegen die vorläufige Bewilligung blieben ohne Erfolg.
Das LSG Darmstadt hat die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts zurückgewiesen.
Der gesamte Sachverhalt war deutlich umfangreicher und komplexer. Hier soll es aber um die fingierte abschließende Festsetzung gemäß § 41a Abs. 5 SGB II und insbesondere ihre Auswirkung auf anhängige Verfahren gehen. Das Landessozialgericht hat dazu ausgeführt:
Die vorläufig bewilligten Leistungen gelten gemäß § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II als abschließend festgesetzt und endgültig bewilligt, weil innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraums keine abschließende Entscheidung ergangen sei. Es greife keine der in § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II vorgesehenen Ausnahmen ein. Der Kläger habe zu keiner Zeit eine endgültige Entscheidung beantragt (§ 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II). Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass Widerspruch und Klage gegen die vorläufige Entscheidung als stillschweigender Antrag auf endgültige Festsetzung angesehen werden könnten. Die Annahme eines solchen konkludent gestellten Antrages verbiete sich schon deswegen, weil der anwaltlich vertretene Kläger dann sinnvollerweise den Rechtsstreit hinsichtlich der vorläufigen Bewilligung nicht mehr vorangetrieben, sondern zunächst die endgültige Bescheidung abgewartet bzw. eingefordert hätte. Auch sei nicht ersichtlich, dass der Leistungsanspruch aus einem anderen Grund als dem, den der Leistungsträger als maßgeblich für die zunächst nur vorläufige Bewilligung angegeben habe, nicht oder nur in geringerer Höhe bestehe (§ 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 SGB II). Schließlich ergeben sich weder aus dem Wortlaut noch aufgrund der sonstigen gängigen Auslegungsmethoden Anhaltspunkte dafür, dass ein gegen die vorläufige Entscheidung gerichteter Rechtsbehelf die Frist aus § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II hemmen oder unterbrechen könnte.
Die danach als endgültig festgesetzt geltenden Leistungen seien Gegenstand des Verfahrens geworden. Dabei liege es nahe anzunehmen, dass die vorläufige Entscheidung aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II mit Ablauf der einjährigen Frist ihren Inhalt wandele und sie nunmehr als Bewilligung einer endgültigen Leistung gelte. Dementsprechend erledige sich der die vorläufige Entscheidung verfügende Bescheid – anders als nach einer ausdrücklichen endgültigen Entscheidung – nicht auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 SGB X ohne weiteres von Gesetzes wegen, sondern bestehe – wenn auch mit anderem Inhalt – fort und bleibe mit diesem Inhalt Gegenstand des Verfahrens (Verweis auf Kemper in: Eicher/Luik, SGB II, 4. Aufl. 2017, § 41a Rn. 64, wonach sich der vorläufige Bescheid in seinem Wesen verändere und zum endgültigen Bescheid werde). Dies liege näher als die Annahme, dass die endgültige Leistung ohne jeden ihre Gewährung tragenden Bescheid als bewilligt zu gelten hätte, was zwingende Konsequenz wäre, wenn man auch in diesem Fall von einer Erledigung des Verwaltungsaktes über die vorläufige Entscheidung statt einer inhaltlichen Verwandlung ausginge. Ausgehend von diesen Überlegungen bleibe der vorläufige Bewilligungsbescheid Gegenstand des Verfahrens, allerdings nunmehr mit dem Inhalt einer endgültigen Festsetzung von Arbeitslosengeld II für den hier streitigen zweimonatigen Leistungszeitraum.
Letztlich komme man im Übrigen zu einem ähnlichen Ergebnis, wenn man davon ausgehe, dass die fiktive endgültige Leistungsfestsetzung auf der Grundlage von § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II keinen ihr unterliegenden Bescheid benötige und sich der die vorläufige Entscheidung beinhaltende Bescheid durch die fiktive Festsetzung in gleicher Weise erledige wie durch eine ausdrückliche abschließende Entscheidung nach § 41a Abs. 3 SGB II. In diesem Fall sei davon auszugehen, dass die fiktive und „bescheidlose“ endgültige Festsetzung aufgrund einer analogen Anwendung von § 96 Abs. 1 SGG zum Gegenstand eines die vorläufige Entscheidung betreffenden gerichtlichen Verfahrens würde, wie es das BSG für die ausdrückliche endgültige Festsetzung annehme.
Die (analoge) Anwendung von § 96 SGG sei in diesem Falle zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sogar in noch stärkerem Maße geboten als bei einer ausdrücklichen abschließenden Festsetzung. Bei deren Erlass müsste die Behörde, wenn sie nicht von einer Anwendung von § 96 SGG ausginge, durch eine entsprechende Rechtsfolgenbelehrung den Betroffenen nachdrücklich darauf hinweisen, ob und ggf. was er tun müsse, um zu verhindern, dass die abschließende Festsetzung bindend und seinem Rechtsbehelf damit endgültig die Grundlage entzogen werde. Die Erteilung eines solchen Hinweises wäre demgegenüber bei einer bloß fiktiven endgültigen Festsetzung praktisch nur schwer möglich. Es bestünde daher die naheliegende Gefahr, dass der Betroffene in dem Bewusstsein, dass er sich aufgrund seiner Klage gegen die vorläufige Entscheidung bereits in einem Rechtsstreit wegen der Leistung befinde, keinen Anlass dafür sehe, zur Wahrung seiner Rechtsposition deren mögliche Wandlung in eine abschließende Festsetzung zu verhindern.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Recht wird immer komplexer und damit für die Bürgerinnen und Bürger immer schwerer verständlich. Wenn das Recht nicht mehr verständlich ist, sinkt seine Akzeptanz. Auch im SGB II besteht ein Bedarf nach Rechtssicherheit und Rechtseinfachheit.
Dieser Auffassung war auch der Gesetzgeber, als er mit dem „Neunten Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – Rechtsvereinfachung (…)“ u.a. § 41a SGB II und damit eine eigenständige Regelung für vorläufige Leistungen in das SGB II einfügte. „Ziel dieses Gesetzes ist es daher, dass leistungsberechtigte Personen künftig schneller und einfacher Klarheit über das Bestehen und den Umfang von Rechtsansprüchen erhalten und die von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in den Jobcentern anzuwendenden Verfahrensvorschriften vereinfacht werden“ (BT-Drs. 18/8041, S. 21).
Dieses lobenswerte Ziel der Rechtsvereinfachung hat der Gesetzgeber mit § 41a SGB II nicht nur verfehlt, sondern das genaue Gegenteil erreicht. Er hat zwar eine bis dahin bestehende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Änderung vorläufiger Bescheide (Anwendung der §§ 44 ff. SGB X?) beseitigt (dazu § 41a Abs. 2 Sätze 4 und 5 SGB II und BT-Drs. 18/8041, S. 51), im Gegenzug aber mehrere neue und ganz erhebliche Rechtsunsicherheiten geschaffen. Sie führen bei den Jobcentern zu einer großen Unsicherheit bei der Bewilligung vorläufiger Leistungen. Bei den Sozialgerichten führen sie zu einer hohen Zahl von Klageverfahren.
1. Welche Rechtsunsicherheiten bestehen nach Erlass des § 41a SGB II?
a) Zunächst ist der Umfang der vorläufigen Leistungsbewilligung nach wie vor gesetzlich nicht eindeutig geregelt. Erstreckt sich die Vorläufigkeit auf die gesamte SGB II-Leistung oder grundsätzlich nur auf die Regelleistung als eigenständige Verfügung? Die Gesetzesbegründung meint zwar eindeutig Ersteres („Die Vorläufigkeit erstreckt sich auf die gesamte Leistung“, BT-Drs. 18/8041, S. 52). Im Wortlaut des Gesetzes hat diese legislative Regelungsintention aber keinen Niederschlag gefunden. Sie erschließt sich allein durch ein feinsinniges Übereinanderlegen von altem Recht („Umfang und Grund der Vorläufigkeit sind anzugeben“, § 328 Abs. 1 Satz 2 SGB III i.V.m. § 40 SGB II a.F.) und neuem Recht („Der Grund der Vorläufigkeit ist anzugeben“, so § 41a Abs. 2 Satz 1 SGB II, der „Umfang“ fehlt also). Es verwundert daher nicht, dass dieser „Neuregelung“ in der Literatur eine rechtliche Auswirkung auf die Reichweite der Vorläufigkeit abgesprochen (Kemper in: Eicher/Luik, SGB II, 4. Aufl. 2017, § 41a Rn. 19; Formann, SGb 2016, 615, 616) oder diese jedenfalls angezweifelt wird (Kallert in: Gagel, SGB II, § 41a Rn. 48: Die Trennung nach Verfügungen „wird man auch im SGB II weiter für zulässig, ggf. sogar geboten halten können“).
b) Die Regelungen über die fehlende Mitwirkung der Leistungsberechtigten bei der abschließenden Entscheidung in § 41a Abs. 3 Satz 2 bis 4 SGB II haben sich als „Rohrkrepierer“ erwiesen. Der Gesetzgeber wollte mit ihnen den Leistungsberechtigten Beine machen und verhindern, dass die Jobcenter, nachdem sie vorläufige Leistungen erbracht haben, den Leistungsberechtigten bei der abschließenden Entscheidung hinterherlaufen müssen. Leider hat der Gesetzgeber nicht geregelt, welche Rechtsfolgen denn eintreten, wenn die Leistungsberechtigten die erforderlichen Angaben und Unterlagen nicht im Verwaltungsverfahren, sondern erst später im Widerspruchsverfahren machen bzw. einreichen. Im Ergebnis keine, so hat es das BSG entschieden, weil § 41a Abs. 3 SGB II keine Präklusionsvorschrift enthalte (BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17). Ob dies auch gilt, wenn die Angaben erst im Klageverfahren erfolgen, hat das BSG leider nicht entschieden, dürfte aber auf der Grundlage der BSG-Argumentation vermutlich zu bejahen sein. Dass der Gesetzgeber es zudem handwerklich nicht geschafft hat, die Regelung des § 41a Abs. 3 SGB II auch auf abgeschlossene Altfälle anzuwenden (in der Übergangsregelung des § 80 Abs. 2 SGB II wird nur § 41a Abs. 5 SGB II genannt: erneut BSG, Urt. v. 12.09.2018 - B 4 AS 39/17 R), spielt somit letztlich auch keine Rolle mehr.
c) Die legislativen Regelungsdefizite erreichen dann in § 41a Abs. 5 SGB II ihren Höhepunkt. Hier überrascht der Gesetzgeber Normadressaten und Normanwender mit einer originellen sozialrechtlichen Innovation, der „Fiktion der abschließenden Festsetzung“ (BT-Drs. 18/8041, S. 54). Leider findet sich keinerlei Regelung zu den Rechtsfolgen dieser „Fiktion“, auch die Gesetzesmaterialien schweigen sich hierzu vollständig aus. Eine Rechtsnorm besteht eigentlich aus Tatbestand und Rechtsfolge (Christoph Möllers, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2019, § 2 Rn. 7 mit weiterer Differenzierung). Einen Tatbestand der fingierten abschließenden Festsetzung hat der Gesetzgeber geregelt, eine Rechtsfolge dagegen nicht. Es ist daher nicht zu erwarten, dass der Gesetzgeber mit § 41a SGB II den „Preis für gute Gesetzgebung“ gewinnt, den die Deutsche Gesellschaft für Gesetzgebung e.V. regelmäßig auslobt und verleiht. In Betracht kommt eher eine „silberne Zitrone“, wenn dieser Negativpreis nicht bereits anderweitig besetzt wäre.
2. Folgende Fragen sind bei § 41a Abs. 5 SGB II ungeregelt und daher offen:
Ist die „Fiktion der abschließenden Festsetzung“ ein Verwaltungsakt (oder mit diesem vergleichbar) oder eine andere, eigene Rechtsfigur?
Erwächst die Fiktion in Bestandskraft (§ 77 SGG)?
Ist ein Widerspruch gegen die Fiktion zulässig? Falls ja: Innerhalb welcher Frist (Jahresfrist wegen fehlender/falscher Belehrung, § 66 Abs. 2 SGG?)?
Ist eine gerichtliche Kontrolle der Fiktion möglich?
Falls ja: Was ist der Kontrollmaßstab?
Ist die Fiktion änderbar, sind die §§ 44 ff. SGB X (ggf. nur eingeschränkt?) anwendbar?
Tritt die Fiktion auch dann ein, wenn die Beteiligten in einem Widerspruchs- oder Klageverfahren über die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Bewilligung streiten?
Wird die fingierte abschließende Festsetzung des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II Gegenstand eines Widerspruchs- und Gerichtsverfahrens hinsichtlich der vorläufigen Bewilligung (§§ 86, 96 SGG)?
Es ist völlig unverständlich, dass der Gesetzgeber nicht eine dieser Fragen beantwortet hat. Gewiss kann es sinnvoll sein, die Konkretisierung des Rechts in bestimmten Konstellationen den Normanwendern zu überlassen. Dies gilt hier aber sicher nicht: Die „Fiktion der abschließenden Festsetzung“ ist ein sozialrechtliches Novum. Somit ist es zwingend erforderlich, ihre Rechtsfolgen im Gesetz festzulegen, wenn man nicht eine erhebliche Rechtsunsicherheit herbeiführen will.
Ich möchte mich hier auf die letzten beiden Fragen konzentrieren, weil das LSG Darmstadt hierzu Ausführungen gemacht hat und der Umfang dieser Anmerkung ansonsten gesprengt würde. Deshalb nur einige kurze Bemerkungen zu den übrigen Fragen:
a) Zur möglichen Verwaltungsaktqualität einer fingierten (fiktiven?) Entscheidung und zu ihrer Bestandskraft sowie Änderbarkeit könnte ein Blick hinüber in das SGB V eine erste Orientierung geben. Allerdings ist dort die Rechtsentwicklung noch im Fluss. Das BSG hatte zur Genehmigungsfiktion des § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V (eine weitere findet sich auch in § 18 Abs. 3 Satz 1 SGB IX) und speziell zur Frage nach der Bestandskraft fingierter Verwaltungsentscheidungen entschieden: „Auch eine fingierte Genehmigung (...) bleibt wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist“ (BSG, Urt. v. 08.03.2016 - B 1 KR 25/15 R; anders hinsichtlich einer möglichen Rücknahme der fingierten Genehmigung BSG, Urt. v. 11.05.2017 - B 3 KR 30/15 R). Ganz anders der Ansatz jetzt aber im Urteil des BSG vom 26.05.2020 (B 1 KR 9/18 R – zitiert nach Terminbericht Nr. 19/20; vgl. ferner BSG, Urt. v. 18.06.2020 - B 3 KR 13/19 R): „Die nach Fristablauf fingierte Genehmigung eines Antrages auf Leistungen hat nicht die Qualität eines Verwaltungsaktes“.
b) Eine grundsätzliche gerichtliche Kontrolle der „Fiktion der abschließenden Festsetzung“ ist meines Erachtens in jedem Fall gemäß Art. 19 Abs. 4 GG geboten. Die Fiktion ist – was immer sie dogmatisch auch konkret sein mag, ob Verwaltungsakt oder andere, eigene Rechtsfigur – ein Akt der öffentlichen Gewalt i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG:
c) Der gerichtliche Kontrollmaßstab dürfte davon abhängen, was Gegenstand der Fiktionswirkung ist: Nur das Zustandekommen der Fiktion entsprechend § 42a VwVfG, der die „Genehmigungsfiktion“ im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht normiert, oder auch ihre inhaltliche Richtigkeit? Im Rahmen des § 42a VwVfG ist wohl weitgehend unstreitig, dass „die Rechtmäßigkeit“ (gemeint als inhaltliche Richtigkeit) nicht fingiert wird; Gegenstand der Fiktionswirkung ist vielmehr das ordnungsgemäße Zustandekommen und die Bekanntgabe (Harich, jurisPR-SozR 2/2018 Anm. 3). Wäre Gegenstand der Fiktionswirkung auch bei § 41a Abs. 5 SGB II nur ihr Zustandekommen, d.h. nur die Erteilung und Bekanntgabe einer abschließenden Entscheidung, wären alle Leistungsvoraussetzungen (§§ 7 ff. SGB II) zu prüfen. Wäre Gegenstand der Fiktionswirkung dagegen ihre inhaltliche Richtigkeit, wäre gerichtlich nur zu prüfen, ob die Fiktion tatsächlich eingetreten ist, ob sich also Leistungsempfänger und Jobcenter ein Jahr nicht gerührt haben und somit keiner der Tatbestände des § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II erfüllt ist. Ich meine, der Gesetzgeber hat mit § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II die Fiktionswirkung auf die inhaltliche Richtigkeit erstrecken wollen. Die inhaltliche Richtigkeit der vorläufigen Entscheidung soll nicht mehr thematisiert und weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren überprüft werden können, wenn Leistungsempfänger und Jobcenter von ihrem Recht bzw. ihrer Kompetenz, innerhalb eines Jahres eine abschließende Entscheidung zu beantragen bzw. zu treffen, keinen Gebrauch gemacht haben. Wäre die inhaltliche Richtigkeit demgegenüber danach doch noch zu überprüfen, würde die Regelung des § 41a Abs. 5 SGB II meines Erachtens keinen rechten Sinn ergeben.
d) Die Frage des Gegenstandes der Fiktion ist von der weiteren Frage zu unterscheiden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber die Aufhebung fingierter rechtswidriger Verwaltungsakte zulassen oder ausschließen wollte (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 42a Rn. 14). Sind fingierte abschließende Entscheidungen (§ 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II) überhaupt änderbar gemäß den §§ 44 ff. SGB X? „Die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren gelten entsprechend“, heißt es in § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Gilt dies hier auch? Oder hat der Gesetzgeber die Änderbarkeit (§§ 44 ff. SGB X) von fingierten abschließenden Festsetzungen gerade ausgeschlossen? Dafür dürfte meines Erachtens ein Umkehrschluss aus § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 SGB II sprechen. Er regelt, dass die Fiktion der abschließenden Festsetzung nicht eintritt, wenn „der Leistungsanspruch aus einem anderen als dem nach § 42a Abs. 2 Satz 1 VwVfG anzugebenden Grund nicht oder nur in geringerer Höhe als die vorläufigen Leistungen besteht und der Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende über den Leistungsanspruch innerhalb eines Jahres seit Kenntnis von diesen Tatsachen, spätestens aber nach Ablauf von zehn Jahren nach der Bekanntgabe der vorläufigen Entscheidung, abschließend entscheidet“. War also zum Beispiel schwankendes Einkommen der Grund für die vorläufige Bewilligung, darf das Jobcenter auch noch nach Ablauf der Jahresfrist des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II (und damit nach Eintritt der Fiktion) eine abweichende abschließende Entscheidung (bei Vorliegen der weiteren genannten Voraussetzungen) treffen, wenn feststeht, dass etwa die Kosten der Unterkunft fehlerhaft in Ansatz gebracht worden waren? Im Umkehrschluss dürfte dies bedeuten, dass in allen anderen Fällen, in denen es um den Grund der Vorläufigkeit selbst geht, nach Ablauf der Jahresfrist des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II eine abweichende abschließende Entscheidung bzw. eine Änderung der fingierten endgültigen Festsetzung ausscheiden (für eine Anwendung der §§ 44 ff. SGB X auf die fingierte endgültige Festsetzung des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II dagegen Kemper in: Eicher/Luik, SGB II, 4. Aufl. 2017, § 41a Rn. 72).
3. Nun zu den Fragen, die das LSG Darmstadt beantwortet hat.
a) Zu der Frage, ob die Fiktion auch dann eintritt, wenn die Beteiligten in einem Widerspruchs- oder Klageverfahren über die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Bewilligung streiten, hat das Landessozialgericht meines Erachtens zu Recht ausgeführt, das sich aus dem Wortlaut des Gesetzes keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein gegen die vorläufige Entscheidung gerichteter Rechtsbehelf die Frist aus § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II hemmen oder unterbrechen könnte. Anders als das LSG Darmstadt meine ich aber, dass sich dieses Ergebnis durch eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck ergeben dürfte mit der Folge, dass der insofern zu weite Wortlaut des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II reduziert wird (im Sinne einer teleologischen Reduktion, hierzu allg. Christoph Möllers, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2019, § 6 Rn. 82 ff.). Denn ist es nicht grotesk, dass eine fingierte endgültige Festsetzung gemäß § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II eintreten soll, während die Beteiligten im Widerspruchs- oder Gerichtsverfahren gerade munter über die Rechtmäßigkeit der vorausgegangenen vorläufigen Entscheidung streiten? Hat der Gesetzgeber dies wirklich gewollt (verneinend im Ergebnis auch Grote-Seifert in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, § 41a Rn. 65, Stand 17.04.2020: „Solange ein vorläufiger Bescheid, gegen den ein Rechtsmittel eingelegt wurde, nicht bestandskräftig geworden ist, kann er nicht Grundlage einer fiktiven endgültigen Entscheidung sein“)? Wollte der Gesetzgeber nicht nur die Situation regeln, in der sich Jobcenter und Leistungsberechtigte gerade nicht rühren?
b) Und wie sieht es mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) aus? Wenn man mit dem Gesetzeswortlaut auch in dieser Situation vom Eintritt der Fiktion der abschließenden Festsetzung ausgeht, wird die fingierte abschließende Festsetzung (§ 41 Abs. 5 Satz 1 SGB II) Gegenstand des Verfahrens werden, weil sie die vorläufige Leistungsbewilligung (§ 41a Abs. 1 SGB II) entweder inhaltlich entsprechend ändert (so das LSG Darmstadt) oder kraft Gesetzes gemäß § 39 Abs. 2 SGB X erledigt und damit ersetzt (§§ 86, 96 SGG; zu ausdrücklichen abschließenden Entscheidungen z.B. BSG, Urt. v. 10.05.2011 - B 4 AS 139/10 R). Vertritt man die Auffassung, dass sich die gerichtliche Kontrolle der fingierten abschließenden Festsetzung auf die Voraussetzungen ihres Eintritts (§ 41a Abs. 5 SGB II) beschränkt (dazu oben), wird die inhaltliche Richtigkeit der vorläufigen Bewilligung nicht (mehr) überprüft. Dies führt zu einer reduzierten Kontrolldichte und damit einem inhaltlich reduzierten Rechtsschutz: Wendet sich ein Leistungsempfänger gegen die Höhe der vorläufig bewilligten Leistungen, wäre diese Höhe nicht mehr zu überprüfen. Wendet er sich gegen die Vorläufigkeit selbst, würde er demgegenüber im Ergebnis von dem zwischenzeitlichen Eintritt der Fiktion der abschließenden Festsetzung profitieren.
c) Fraglich ist meines Erachtens auch die weitere Annahme des LSG Darmstadt, es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass Widerspruch und Klage gegen die vorläufige Entscheidung als stillschweigender Antrag auf endgültige Festsetzung gemäß § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II angesehen werden könnten. Warum nicht, falls die Leistungsberechtigten allgemein nur höhere SGB II-Leistungen begehren, ohne dies auf vorläufige Leistungen zu begrenzen, oder falls sie sich sogar gerade gegen die Vorläufigkeit wenden? Das Argument des Landessozialgerichts, die Annahme eines solchen konkludent gestellten Antrages verbiete sich schon deswegen, weil der anwaltlich vertretene Kläger dann sinnvollerweise den Rechtsstreit hinsichtlich der vorläufigen Bewilligung nicht mehr vorangetrieben, sondern zunächst die endgültige Bescheidung (§ 41a Abs. 3 SGB II) abgewartet bzw. eingefordert hätte, finde ich nicht überzeugend. Denn dieser Alternativweg muss kein leichter sein, sondern wird sehr steinig sein, wenn der Sachverhalt noch nicht abschließend ermittelt ist oder das Jobcenter dies jedenfalls meint.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil des LSG Darmstadt zeigt sehr anschaulich, wie viele materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Hürden bei einer Entscheidung über vorläufige Leistungen gemäß § 41a SGB II von den Normanwendern zu überwinden sind. Es weist hierzu einen Weg durch das Dickicht der dabei auftretenden Probleme und ist deshalb für die Praxis sehr hilfreich. Ob es der letztlich „richtige“ Weg ist, bleibt abzuwarten.
Im Sozialhilferecht hat der Gesetzgeber mit § 44a SGB XII eine § 41a SGB II entsprechende Regelung geschaffen. Allerdings ist ihr Anwendungsbereich auf Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gemäß §§ 41 ff. SGB XII beschränkt (§ 44a Abs. 1 SGB XII). Die Probleme dort sind aber dieselben.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
1. Das LSG Darmstadt setzt sich auch eingehend mit der für die Berufungspraxis wichtigen und immer noch nicht abschließend geklärten Frage auseinander, ob ein Landessozialgericht für die Entscheidung über eine im Berufungsverfahren zulässig erweiterte Klage instanziell zuständig ist.
2. Das Landessozialgericht hatte nicht darüber zu entscheiden, ob sich der Ablauf des vorläufigen Bewilligungszeitraums auf die Zulässigkeit eines Widerspruchs gegen die vorläufige Bewilligung auswirkt. Diese Frage hat in der Praxis aktuell eine große Bedeutung. Nicht wenige Jobcenter sind der Auffassung, der Widerspruch gegen einen vorläufigen Bescheid gemäß § 41a Abs. 1 SGB II werde nach Ablauf seines (regelmäßig sechsmonatigen, § 41 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II) Bewilligungszeitraumes immer unzulässig; außergerichtliche Kosten seien daher nicht zu tragen. Die Leistungsberechtigten halten dem entgegen, dass, wenn dies zuträfe, von einem effektiven Rechtsschutz gegen vorläufige Bescheide nicht mehr gesprochen werden könne, insbesondere bei anwaltlicher Vertretung wegen der fehlenden Kostenerstattung.
Meines Erachtens ist die Aussage, der Widerspruch gegen einen vorläufigen Bescheid gemäß § 41a Abs. 1 SGB II werde nach Ablauf seines Bewilligungszeitraumes immer unzulässig, in dieser Pauschalität rechtlich unzutreffend. Zum einen könnte, wenn der Leistungsberechtigte gerade die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung angreift (und nicht allein die Leistungshöhe), diese im Widerspruchs- und Gerichtsverfahren gar nicht mehr überprüft werden. Zum anderen kann zwar ein Sachentscheidungs- bzw. Rechtsschutzinteresse im Verwaltungsverfahren und speziell im Widerspruchsverfahren fehlen, wenn der erstrebte Erfolg auf anderem Weg leichter zu erreichen ist (allg. dazu Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9 Aufl. 2018, § 9 Rn. 159). Die Möglichkeit und das Recht der Leistungsberechtigten, eine abschließende Entscheidung gemäß § 41a Abs. 3 Satz 1 Fall 2 SGB II zu beantragen, ist aber nicht stets als „leichterer Weg“ zu qualifizieren.
Dies könnte allenfalls unter zwei Voraussetzungen in Betracht kommen: Zunächst müsste der entscheidungserhebliche Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt bereits ausermittelt sein, so dass das Jobcenter überhaupt abschließend entscheiden kann und vor allem darf (zum rechtstaatlichen Verbot des vorzeitigen Verfahrensabschlusses BSG, Urt. v. 29.04.1997 - 4 RA 46/96, ferner § 40 Abs. 4 SGB II). Zudem müsste das Jobcenter dies ebenso werten, also zu einer abschließenden Entscheidung bereit und im Stande sein; andernfalls würden die Leistungsberechtigten nur auf einen weiteren, anderen Rechtsstreit verwiesen, was kaum ein „leichterer Weg“ (vgl. o.) sein kann.




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