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Anmerkung zu:BVerfG 1. Senat, 1. Kammer, stattgebender Kammerbeschluss vom 08.07.2020 - 1 BvR 932/20
Autor:Prof. Dr. Daniela Evrim Öndül
Erscheinungsdatum:24.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:Art 6 GG, Art 19 GG, Art 1 GG, Art 20 GG, § 7 SGB 2, § 28 AufenthG 2004, § 11 FreizügG/EU, EUV 492/2011, 12016E018
Fundstelle:jurisPR-SozR 19/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Öndül, jurisPR-SozR 19/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen an Begründung im sozialgerichtlichen Eilverfahren im Hinblick auf den Ausschluss von Unionsbürgern von Leistungen nach dem SGB II



Orientierungssatz

1a. Drohen dem Rechtsuchenden ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, so dürfen sich die Fachgerichte nur dann an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren, wenn sie die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen können. Eine solche abschließende Prüfung kommt allerdings nur in Betracht, wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren möglich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.11.2018 - 2 BvR 80/18 Rn. 8).
1b. Ist eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist eine Folgenabwägung durchzuführen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.03.2019 - 1 BvR 169/19 Rn. 15 m.w.N.; st. Rspr.).
2a. Einer abschließenden Prüfung steht grundsätzlich nicht entgegen, wenn sich in dem Rechtsstreit schwierige, ungeklärte bzw. hoch streitige Rechtsfragen stellen. Das Gericht hat allerdings in den Blick zu nehmen, dass sich eine solche Prüfung im Eilverfahren auf die Möglichkeiten des Rechtsschutzsuchenden auswirkt, die Entscheidungsfindung im Hauptsacheverfahren und im Rahmen prozessrechtlich vorgesehener Rechtsmittelverfahren zu beeinflussen (vgl. BVerfG v. 01.08.2019 - 2 BvR 1556/17 Rn. 11).
2b. Stellt sich im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten der Sache im Eilverfahren eine höchst strittige Rechtsfrage, so kann daher im Rahmen einer im dargelegten Sinne "abschließenden" Entscheidung eine zumindest knappe Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand geboten sein (vgl. BVerfG v. 01.08.2019 - 2 BvR 1556/17 Rn. 14).
3. Hier:
3a. Die angegriffene Entscheidung begründet nicht hinreichend, dass in der Hauptsache keine hinreichenden Erfolgsaussichten bestanden. Hinsichtlich der sehr umstrittenen Frage, ob § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU 2004 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG 2004 (analog) und Art. 18 Abs. 1 AEUV dem sorgeberechtigten Elternteil eines freizügigkeitsberechtigten minderjährigen Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht vermitteln kann, durfte das LSG nicht lediglich auf seine eigenen Beschlüsse aus dem August 2019 und früher verweisen. Vielmehr hätte es jedenfalls auf Erwägungen des BVerfG (Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 04.10.2019 - 1 BvR 1710/18 zu jener ungeklärten Rechtsfrage) eingehen müssen, die die vom Landessozialgericht in Bezug genommenen fachgerichtlichen Entscheidungen noch nicht berücksichtigen konnten.
3b. Zudem hätte das Landessozialgericht die Konsequenzen der von ihm angedachten Lösung einer Rückkehr des Beschwerdeführers zu 2. in sein Heimatland und damit die Trennung von seiner Familie nunmehr - wenigstens knapp - im Lichte von Art 6 GG und Art 8 EMRK (juris: MRK) würdigen müssen. Der bloße Verweis auf die Betreuung der gemeinsamen Kinder durch die Lebensgefährtin reicht hierfür nicht aus.
4. Festsetzung des Gegenstandswertes auf 25.000 Euro.



A.
Problemstellung
Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein sozialgerichtliches Eilverfahren, in dem die Beschwerdeführer die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II für Unionsbürger begehren. In der Sache geht es um Anforderungen an die Begründungstiefe, wenn Fachgerichte in schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen eine abschließende rechtliche Prüfung vornehmen. Zugrunde liegen ungeklärte sozial- und aufenthaltsrechtliche Fragen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Eine rumänische Familie, die Ende 2018 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist war, hatte im Juni 2019 die Weiterbewilligung von Leistungen nach dem SGB II beantragt. Den drei minderjährigen Kindern, die ein Berufsbildungsprojekt besuchen, welches eine schulische Begleitung mit dem Angebot eines Hauptschulabschlusses umfasst, wurden die Leistungen bewilligt. Auch ihre Mutter, die zunächst geringfügig beschäftigt war und seit Juli 2019 einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgeht, erhielt die beantragten Leistungen. Dem der Bedarfsgemeinschaft zugerechneten, nicht mit der Mutter verheirateten Vater wurden keine Leistungen bewilligt. Er ist arbeitsuchend und sammelt Pfandflaschen. Ein Verlust seines Freizügigkeitsrechts wurde von der Ausländerbehörde nicht festgestellt.
Dem Antrag der Familie auf einstweiligen Rechtsschutz gab das Sozialgericht im Wege einer Folgenabwägung statt und verpflichtete das Jobcenter zur vorläufigen Leistungsgewährung an alle fünf Familienmitglieder.
Auf die hiergegen erhobene Beschwerde der Behörde hob das Landessozialgericht den Beschluss des Sozialgerichts auf und lehnte den Eilantrag der Familie ab. Die nachfolgende Anhörungsrüge wurde zurückgewiesen. Unter Bezugnahme auf § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a) bis c) SGB II hat das Landessozialgericht entschieden, dass der Vater keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II habe. Die genannten Vorschriften schließen Personen mit einem alleinigen Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche oder mit einem abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach Art. 10 VO (EU) 492/2011 sowie Personen ohne ein Aufenthaltsrecht von Leistungen nach dem SGB II aus. Das Landessozialgericht hat also die Auffassung vertreten, dass der Vater allenfalls aus der Arbeitsuche oder aus dem Schulbesuch seiner Kinder ein Aufenthaltsrecht ableiten könne. Ein mögliches Aufenthaltsrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG (analog), das dem Leistungsausschluss entgegenstehen würde, hat das Landessozialgericht verneint und zur Begründung auf eigene ältere und andere landessozialgerichtliche Entscheidungen verwiesen. Es sah damit die zugrunde liegenden, umstrittenen Rechtsfragen ausführlich und nicht nur summarisch, sondern abschließend als geklärt an.
Das sah das BVerfG anders. Das Landessozialgericht habe die Erfolgsaussichten der Hauptsache nur unzureichend geprüft und so mit seiner Entscheidung das Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt.
Das BVerfG hat die Entscheidung daher aufgehoben und die Sache an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Hintergrund der Entscheidung ist die in der Rechtsprechung der Landessozialgerichte und der Literatur umstrittene Frage, ob § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 Abs. 1 AEUV dem sorgeberechtigten Elternteil eines freizügigkeitsberechtigten minderjährigen Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht vermitteln kann. Das BSG oder die Verwaltungsgerichte haben sich mit dieser Frage noch nicht befasst. Das BVerfG hatte deshalb im Oktober 2019 – also zeitlich nach den vom Landessozialgericht zitierten Entscheidungen – beschlossen, dass die Frage nach der Anwendbarkeit von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG eine ungeklärte und schwierige Rechtsfrage sei (BVerfG, Beschl. v. 04.10.2019 - 1 BvR 1710/18).
Das BVerfG hat jetzt klargestellt, dass es einer abschließenden Prüfung durch das Landessozialgericht zwar grundsätzlich nicht entgegenstehe, wenn sich in dem Rechtsstreit schwierige, ungeklärte bzw. hoch streitige Rechtsfragen stellten. Das Gericht habe allerdings in den Blick zu nehmen, dass sich eine solche Prüfung im Eilverfahren auf die Möglichkeiten des Rechtsschutzsuchenden auswirke, die Entscheidungsfindung im Hauptsacheverfahren und im Rahmen prozessrechtlich vorgesehener Rechtsmittelverfahren zu beeinflussen. Weil das Landessozialgericht sich nicht mit der Entscheidung des BVerfG aus dem Oktober 2019 auseinandergesetzt habe, habe es auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abgestellt, ohne die dem Gewährleistungsgehalt des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entsprechende abschließende Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache vorzunehmen. Dazu sei das Landessozialgericht aber angesichts des Gewichts der im Raume stehenden Grundrechtsbeeinträchtigung verpflichtet gewesen. Drohten dem Rechtsuchenden ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, so dürften sich die Fachgerichte nur dann an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren, wenn sie die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen könnten. Sei aber eine der drohenden Grundrechtsverletzung entsprechende Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, müsse eine Folgenabwägung vorgenommen werden.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung berührt sowohl verfassungsrechtlich als auch unionsrechtlich ungeklärte Rechtsfragen. Bislang ist zum einen noch immer ungeklärt, ob der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) SGB II für Unionsbürger, die ihr Aufenthaltsrecht allein aus der Arbeitsuche ableiten, mit dem Grundrecht auf Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums vereinbar ist. Zwar hat das BVerfG immer wieder betont, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt sei, Art und Umfang von Sozialleistungen an Ausländer grundsätzlich von der voraussichtlichen Dauer ihres Aufenthalts in Deutschland abhängig zu machen. Bislang haben derart differenzierende Vorschriften der verfassungsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht standgehalten (BVerfG, Beschl. v. 06.07.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160 und BVerfG, Beschl. v. 06.07.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176). Noch mehr Gewicht dürfte aber die Entscheidung zu den Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz haben (BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 - BVerfGE 132, 134). Darin hat das BVerfG klargestellt, dass das Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG ein Menschenrecht ist, welches deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zusteht und durch migrationspolitische Gründe nicht relativiert werden kann. Allerdings hat das BVerfG bis jetzt entweder mangels hinreichender Substantiierung einer eingelegten Verfassungsbeschwerde (BVerfG, Beschl. v. 04.10.2016 - 1 BvR 2778/13) oder wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit der Normenkontrollanträge (BVerfG, Beschl. v. 04.12.2019 - 1 BvL 4/16) bislang keinen Anlass zur Klärung der Verfassungskonformität des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) SGB II gesehen.
Zum anderen ist noch ungeklärt, ob der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) SGB II bei einem abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach Art. 10 VO (EU) 492/2011 mit Unionsrecht vereinbar ist. Nach Art. 10 VO (EU) 492/2011 können Kinder eines Staatsangehörigen, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Der EuGH entnimmt dieser Bestimmung ein originäres Aufenthaltsrecht der Kinder und ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht der Eltern(teile), welche die tatsächliche Sorge für das Kind wahrnehmen (Leopold in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl. § 7 Rn. 139 ff., Stand: 22.06.2020).
Aktuell ist die Frage, ob § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b) SGB II mit Unionsrecht vereinbar ist, beim EuGH anhängig (C-181/19; Vorabentscheidungsersuchen des LSG Essen v. 14.02.2019 - L 19 AS 1104/18). Der Generalanwalt Pitruzella hat in seinen Schlussanträgen vom 14.05.2020 jedenfalls vertreten, dass die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als soziale Vergünstigungen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 VO (EU) 492/2011 anzusehen sind und Art. 10 VO (EU) 492/2011 so auszulegen sei, dass ein hieraus folgendes abgeleitetes Aufenthaltsrecht für eine die elterliche Sorge wahrnehmende Person einem Leistungsausschluss auf nationaler Ebene entgegenstehe. Die Entscheidung des EuGH bleibt abzuwarten.
Schließlich geht es um die bislang nur sozialrechtlich relevant gewordene aufenthaltsrechtliche Frage, ob nach § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 Abs. 1 AEUV ein Aufenthaltsrecht bestehen kann. Denn die Ausschlusstatbestände des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II greifen nach der Rechtsprechung des BSG nicht ein, wenn neben den darin ausgeschlossenen Aufenthaltstatbeständen mindestens ein anderer Grund zum Aufenthalt berechtigt (BSG, Urt. v. 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60). Neben einem Aufenthaltsrecht aus dem Freizügigkeitsgesetz kommt ein solches auch aus dem Aufenthaltsgesetz in Frage, denn nach § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das Freizügigkeitsgesetz. Und soweit Aufenthaltsrechte von Unionsbürgern nach § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu prüfen sind, ist es nach der o.g. Rechtsprechung des BSG unerheblich, ob dem Unionsbürger ein Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz tatsächlich erteilt worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob ihm ein solcher Titel zu erteilen wäre. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sieht vor, dass einem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Nach der Rechtsprechung einiger Landessozialgerichte soll § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aufgrund des in Art. 18 Abs. 1 AEUV statuierten Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit auch auf minderjährige Unionsbürger, die über ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU verfügen, und ihre Eltern Anwendung finden (vgl. etwa LSG Essen, Beschl. v. 26.09.2017 - L 6 AS 380/17 B ER).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Prüfung möglicher Aufenthaltsrechte obliegt nach aktueller Rechtslage der leistungsgewährenden Behörde. Diese hätte auch das mögliche Aufenthaltsrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 Abs. 1 AEUV zu prüfen, sich mit der hierzu ergangenen sozialgerichtlichen Rechtsprechung auseinanderzusetzen und nach der oben dargestellten Entscheidung des BVerfG im Zweifel Leistungen zu gewähren.
Hierzu plant die Bundesregierung allerdings eine Neuregelung. Im Mai 2020 hat sie den „Entwurf eines Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften an das Unionsrecht“ (BT-Drs. 19/21750) vorgelegt. Der danach geplante § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU sieht vor, dass „Rechtsfolgen nach anderen Gesetzen“ nur dann eintreten, wenn ein Aufenthaltstitel nach dem nachrangig anwendbaren Aufenthaltsgesetz tatsächlich erteilt worden ist und nicht, wenn er erteilt werden müsste oder könnte. Mit der Regelung soll ausdrücklich auf die anderslautende Rechtsprechung in der Sozialgerichtsbarkeit, i.e. des BSG reagiert werden (BT-Drs. 19/21750, S. 45). Zu Recht hat der Bundesrat in seiner Stellungnahme darauf verwiesen, dass die im Gesetzesentwurf vorgesehene Regelung bedeuten würde, dass Unionsbürger mit einem objektiven Aufenthaltsgrund von Leistungen ausgeschlossen wären, und um Berücksichtigung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gebeten (BR-Drs. 263/20 (Beschluss), S. 2)
Ungeachtet der geplanten Neuregelung bleibt die Klärung der mit dem Leistungsausschluss verbundenen verfassungs- und unionsrechtlichen Fragen abzuwarten. Zum Teil wird in der Rechtsprechung vertreten, dass bis zu einer Klärung dieser Fragen vorläufig Leistungen nach dem SGB II zu gewähren seien (SG Duisburg, Beschl. v. 19.07.2019 - S 38 AS 2700/19 ER; LSG München, Beschl. v. 24.07.2017 - L 7 AS 427/17 B ER).




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