Anmerkung zu:BSG 1. Senat, Urteil vom 11.09.2018 - B 1 KR 1/18 R
Autor:Prof. Dr. Hermann Plagemann, RA, FA für Sozialrecht und FA für Medizinrecht
Erscheinungsdatum:06.12.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 26 SGB 10, § 187 BGB, § 188 BGB, § 135 SGB 5, § 95c SGB 5, § 18 SGB 9, § 16 SGB 5, § 45 SGB 10, § 13 SGB 5, EGV 883/2004
Fundstelle:jurisPR-SozR 24/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Plagemann, jurisPR-SozR 24/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Genehmigungsfiktion bei nicht fristgerechter Entscheidung und Kostenerstattung bei privater Selbstbeschaffung der Krankenbehandlung im Ausland



Orientierungssatz zur Anmerkung

Entscheidet eine Krankenkasse nicht zeitgerecht über einen Antrag auf Hautstraffungsoperation und lehnt sie es ab, dem Leistungsberechtigten die deswegen fiktiv genehmigte Leistung als Naturalleistung zur Verfügung zu stellen, hat sie dem Leistungsberechtigten die hierdurch entstandenen Kosten auch für eine Behandlung im Ausland zu erstatten.



A.
Problemstellung
Reagiert die Kasse auf den Antrag eines bei ihr Versicherten nicht innerhalb der Drei- bzw. Fünf-Wochen-Frist gemäß § 13 Abs. 3a SGB V „gilt“ die beantragte Leistung als genehmigt. Die über das Patientenrechtegesetz in § 13 SGB V ergänzend aufgenommene Sanktion für ein „überlanges“ Verwaltungsverfahren im Bereich der GKV wirft immer wieder neue Fragen auf und provoziert Streit – nicht nur mit den Versicherten, sondern auch unter den Gerichten und Kommentatoren.
Fast lehrbuchartig seziert der 1. Senat des BSG die Anspruchsvoraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch, nachdem – unstreitig – die Kasse die Fristen gemäß § 13 Abs. 3a SGB V überzogen hat. Überzogen, weil sich das Verfahren über die Weihnachtszeit und über den Jahreswechsel erstreckte, so dass auch aufmerksame Sachbearbeiter und ein zügig prüfender MDK die Fristen kaum einhalten konnten. Der Kasse wird man – so jedenfalls die Sicht des Gesetzgebers – dennoch vorhalten können oder müssen, dass sie nicht etwa zwischen Weihnachten und Silvester dem Versicherten in einem kurzen Schreiben mitgeteilt hat, die Frist von fünf Wochen nach Antragseingang könne nicht eingehalten werden, sondern werde um z.B. zwei oder drei Wochen überschritten. Die Kasse muss sich nun fragen, ob die vom Versicherten im vertragslosen Ausland in Anspruch genommene Heilbehandlung von der Genehmigungsfiktion erfasst ist, so dass die Kosten zu erstatten sind.
Das LSG Darmstadt hatte hier § 16 Abs. 1 SGB V als vorrangig angesehen, wonach der Anspruch auf Leistungen ruht, solange der Versicherte sich im Ausland aufhält. Dem widerspricht das BSG unter Bezug auf den für eindeutig erachteten Wortlaut des § 13 Abs. 3a Satz 6 und Satz 7 SGB V, wonach die Leistung als solche nach Fristablauf als genehmigt gilt und der Versicherte sich diese selbst verschaffen kann mit der Folge einer Kostenerstattungspflicht seitens der Kasse. Vorausgesetzt, es liegt kein Rechtsmissbrauch vor und die Leistung gehört zu „demselben Leistungstyp“ und beruht auf gleicher Indikationsstellung.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger beantragte befundgestützt die Versorgung mit einer Hautstraffungsoperation im Bauch- und Brustbereich nach vorangegangener massiver Gewichtsabnahme. Eingang des Antrages bei der Beklagten war am 27.11.2014. Die Beklagte kündigte eine Überprüfung durch den MDK an und forderte den Kläger auf, weitere Unterlagen vorzulegen (am 02.12.2014). Nach deren Eingang beauftragte sie den MDK mit der Erstellung eines Gutachtens und unterrichtete den Kläger, dass er benachrichtigt werde, sobald das Gutachten vorliege (Schreiben vom 29.12.2014). Der MDK hielt die beantragte Hautstraffungsoperation für nicht notwendig (Gutachten vom 07.01.2015) und die Beklagte lehnte mit angefochtenem Bescheid vom 13.01.2015 die beantragte Versorgung ab. Der Kläger hat sich die Hautstraffungsoperation in der Türkei auf eigene Kosten selbst beschafft. Er klagt nun gegen den Ablehnungsbescheid und auf Erstattung des Betrages von 4.200 Euro. Sozial- und Landessozialgericht haben die Klage abgewiesen. Der Kläger habe zwar dem Grunde nach einen Anspruch auf Versorgung mit einer derartigen Operation wegen des Eintritts einer Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V. Er habe diesen Anspruch aber nicht durch die selbst beschaffte Operation realisieren können, da sein Anspruch während des Aufenthalts in der Türkei gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V geruht habe. Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V.
Das BSG hat der Revision in vollem Umfang stattgegeben.
Die Kombination der Anfechtungsklage mit der allgemeinen Leistungsklage sei zulässig. Der Kläger habe Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Kosten für die auf der Grundlage einer fingierten Genehmigung seines Antrages auf Versorgung mit einer Abdominalplastik und Bruststraffung durchgeführte stationäre Behandlung in der Türkei. Die Voraussetzungen des geltend gemachten Kostenerstattungsanspruchs aus § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V seien erfüllt. Der Antrag des Klägers auf Versorgung mit einer Abdominalplastik und Bruststraffung sei als Antrag gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V bei der für ihn zuständigen Beklagten rechtswirksam gestellt. Sein Antrag beträfe eine Leistung der GKV (weshalb die Beklagte ja auch ein Gutachten des MDK einholte), sei hinreichend bestimmt und habe eine Leistung betroffen, die der Kläger für erforderlich halten durfte und die nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV liege. Einerseits solle die Regelung dem Berechtigten erleichtern, sich die ihm zustehende Leistung zeitnah zu beschaffen. Andererseits solle sie ihn nicht zu Rechtsmissbrauch einladen, indem sie Leistungsgrenzen des GKV-Leistungskataloges überwinde, die jedem Versicherten klar sein müssten.
Die Beklagte habe den Antrag nicht innerhalb der ab dem 27.11.2014 beginnenden Fünf-Wochen-Frist beschieden, sondern erst nach Fristablauf. Maßgebend für den Fristbeginn war der Eingang des Antrages bei der Beklagten, hier der 27.11.2014 – unabhängig davon, wie weit aus Sicht der betroffenen Krankenkasse der Sachverhalt noch weiter aufzuklären sei. Die Beklagte schaltete den MDK ein und teilte dies dem Kläger mit, so dass die Frist am 02.01.2015 endete, da der Neujahrstag ein gesetzlicher Feiertag ist. Die Fristberechnung erfolgt gemäß § 26 SGB X i.V.m. den §§ 187, 188 BGB. Innerhalb dieser Frist habe die Beklagte den Kläger jedoch nicht beschieden, sondern erst durch Bescheid vom 13.01.2015. Die gesetzliche Frist verlängere sich nicht dadurch, dass die Beklagte den Kläger aufgefordert habe, noch eine Fotodokumentation und einen dermatologischen Bericht vorzulegen. Denn die Beklagte habe ihn nicht über die voraussichtliche taggenau bestimmte Dauer der Fristüberschreitung jenseits der Fünf-Wochen-Frist informiert.
Die von dem Kläger in der Türkei selbst beschaffte Hautstraffungsoperation im Bauch- und Brustbereich habe der genehmigten Leistung in medizinischer Hinsicht entsprochen. Weitere Anforderungen bestünden nicht. Der Kläger sei aufgrund der rechtswidrigen Leistungsablehnung durch die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, bei der Selbstbeschaffung der Leistung die Voraussetzungen einer zulasten der GKV abrechenbaren Krankenbehandlung im Ausland einzuhalten. Der Kläger habe die genehmigte Leistung auch im Zeitpunkt der Beschaffung noch für erforderlich halten dürfen. Die fingierte Genehmigung sei entsprechend dem Antrag des Klägers auf Versorgung mit einer operativen Entfernung der überschüssigen Haut im Brust- und Bauchbereich in einem hierfür geeigneten Krankenhaus gerichtet. Dem habe in medizinischer Hinsicht die in der Türkei beschaffte Hautstraffungsoperation entsprochen. Über diese medizinische Entsprechung hinaus sei der Kläger weder verpflichtet gewesen, sich die genehmigte Leistung lediglich im Inland zu verschaffen, noch bei einer Selbstbeschaffung im Ausland die Bedingungen einer zulasten der GKV abrechenbaren Auslandsversorgung einzuhalten.
Versicherte wie der Kläger, denen ihre Krankenkasse rechtswidrig Leistungen verwehrt, sind also nicht prinzipiell auf die Selbstbeschaffung der Leistung bei zugelassenen Leistungserbringern angewiesen. Sie müssen sich nur eine der vorenthaltenen Naturalleistungen entsprechende Leistung verschaffen, dies aber von vornherein privatärzlich außerhalb des Leitungssystems. Dementsprechend konnte der Kläger sich die beantragte operative Entfernung überschüssiger Hautlappen an Bauch und Brust privatärztlich selbst verschaffen. Ein innerer Grund, den Kreis der nach ärztlichem Berufsrecht und sonstigem Recht für die Selbstbeschaffung der notwendigen entsprechenden privatärztlichen Leistung zulässigen Leistungserbringer einzuschränken, fehlt, so das BSG. Dies gilt ebenso für die Selbstverschaffung der notwendigen entsprechenden ärztlichen Leistung im Ausland. Erzwingt die rechtswidrige Leistungsablehnung der Krankenkasse eine privatärztliche Selbstverschaffung des Versicherten außerhalb des Leistungssystems der GKV, sei kein Grund ersichtlich, diese auf Leistungserbringer im Inland oder zumindest innerhalb des Anwendungsgebiet des koordinierenden Sozialrechts nach der Verordnung (EG) 883/2004 zu beschränken. Diese Versicherten müssten nicht diejenigen Regeln einhalten, denen GKV-Versicherte unterworfen seien, wenn sie eine Auslandsbehandlung in Anspruch nehmen wollen, z.B. gemäß § 13 Abs. 4 Satz 2 SGB V.
Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass wegen der Genehmigungsfiktion die Qualitätssicherung und damit der Patientenschutz für den Versicherten ausschließlich auf der Ebene des ärztlichen Behandlers erfolgt. Auch im Ausland praktizierende Ärzte unterlägen den Sorgfalts- und ggf. Schadensersatzpflichten nach den vom einschlägigen internationalen Privatrecht berufenen Sachnormen der jeweiligen Rechtsordnungen. Sie böten damit grundsätzlich die Gewähr für eine ordnungsgemäße Leistungserfüllung.
Der Kläger habe die genehmigten Leistungen, die er sich selbst beschaffte, auch noch im Zeitpunkt der Beschaffung für erforderlich halten dürfen. Die fingierte Genehmigung bleibe wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder andere Weise erledigt sei.


C.
Kontext der Entscheidung
1. Der 1. Senat des BSG „rundet“ seine Rechtsprechung zu der fingierten Genehmigung beantragter Krankenbehandlungen gemäß § 13 Abs. 3a Sätze 6 und 7 SGB V ab: Nicht nur die Kosten für privatärztliche Behandlungen sind zu erstatten, sondern auch für eine ärztliche Behandlung im Ausland – einerlei, ob hier ein Sozialversicherungsabkommen besteht oder nicht. Unbeschadet der Fristversäumnis durch die Kasse hat der Kläger Monate nach Erhalt des Ablehnungsbescheides die Behandlung in der Türkei durchführen lassen. Dies ist weder verwerflich, noch zielt es auf einen Missbrauch des GKV-Systems, zumal offensichtlich beim Kläger ein nicht unerheblicher Leidensdruck bestand. Nach dem Sachverhalt ging es um einen jungen Mann (geboren 1997), der hochgradig adipös war und nach einer „Abmagerungskur“ (von 160 kg auf 97 kg) unter überschüssiger Haut in Brust- und Bauchbereich litt. Krankenhäuser bestätigten ihm ausdrücklich, dass die schmerzhaften Hautlappen den Kläger nicht nur behinderten, sondern auch Folgeerkrankungen bewirkten und sich daraus die medizinische Indikation für eine Entfernung ergab. Die Einschätzung des MDK, eine Erkrankung läge nicht vor, auch keine funktionellen Einschränkungen, erscheint nach dem vom LSG mitgeteilten Sachverhalt eher zweifelhaft. So gesehen ist der Entscheidung des BSG zuzustimmen, auch dann, wenn man im Gesetz eine Regelung vermisst, die das Verhältnis der Genehmigungsfiktion gemäß § 13 Abs. 3a Satz 6 SGB V zu der uneingeschränkten Ruhensbestimmung des § 16 Abs. 1 SGB V regelt (die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 SGB V wird unter Bezug auf die aufgehobene Entscheidung des Landessozialgerichts kommentiert, dass die Begrenzung gemäß § 16 SGB V auch für die Leistungsverschaffung nach Genehmigungsfiktion gelte, vgl. Kingreen, in: Becker/Kingreen SGB V, 6. Aufl. 2018, § 16 Rn. 3).
2. In dem besprochenen Urteil stellt das BSG klar, dass die Genehmigungsfiktion für alle Leistungen gilt, die aus Sicht des Betroffenen als Leistungen der GKV in Betracht kommen – unbeschadet des Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsgebots. Denn: Die allgemeinen Haftungsvorschriften schützen den Versicherten auch dann, wenn es sich um Leistungserbringer handelt, für die nicht die deutschen Haftungsvorschriften und schon gar nicht die Vorschriften über die Qualitätssicherung gemäß den §§ 135 ff. SGB V gelten. Damit käme für die Psychotherapie z.B. auch ein Psychologe in Betracht, der nicht im Psychotherapeutenregister eingetragen ist (§ 95c SGB V), obwohl diese Eintragung aus Sicht der privaten Krankenversicherung Voraussetzung für die Kostenerstattung ist. Frage bleibt, ob der Versicherte sich die Leistung auch von einem Heilpraktiker verschaffen kann, wozu der 1. Senat des BSG allerdings keine Stellung nehmen musste (zu den verschiedenen Auffassungen, was die Anwendung des Qualitätsgebots anlangt, vgl. auch Schifferdecker in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Stand Dezember 2017, § 13 Rn. 137 ff.).
Kritiker wünschen sich eine Korrektur der Rechtsprechung und verweisen dazu auf § 18 SGB IX in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung. Nach dessen § 18 Abs. 5 SGB IX besteht die Erstattungspflicht nicht, wenn und soweit kein Anspruch auf Bewilligung der selbst beschafften Leistungen bestanden hätte und die Leistungsberechtigten dies wussten oder infolge grober Außerachtlassung der allgemeinen Sorgfalt nicht wussten (Knispel, GesR 2017, 749, 757 bezeichnet diese Norm auch als „Klarstellung“, die auch bei der Genehmigungsfiktion der GKV anzuwenden sei). Hier wusste der Kläger zwar, dass die Kasse die Notwendigkeit dieser Behandlung verneint. Kann man dann auch unterstellen, dass er Kenntnis davon hatte, dass auf Behandlungen im Ausland nach § 16 Abs. 1 SGB V kein Anspruch besteht? Noftz (in: Hauck/Noftz, SGB V, K § 13 Anmerkung 58l) entnimmt § 18 Abs. 5 SGB IX eine „authentische Interpretation“ durch den Gesetzgeber.


D.
Auswirkungen für die Praxis
1. Nach Annett Wunder liegt für die Krankenkassen der Ausweg allein darin, den Antrag der Versicherten notfalls binnen drei Wochen abzulehnen, um im Zweifel im Rahmen des Widerspruchsverfahrens „Luft für anstehende Ermittlungen zu gewinnen“ (so Wunder, GuP 2018, 64 zu BSG, Urt. v. 07.11.2017 - B 1 KR 7/17 R). Eine nachvollziehbare Überlegung, die aber das mit § 13 Abs. 3a SGB V verfolgte Ziel des Gesetzes schlicht in das Gegenteil umkehrt: Die Beschleunigung wird dadurch unterlaufen, dass das Genehmigungsverfahren in das weitere – typischerweise lang andauernde – Rechtsmittelverfahren verlängert wird. Es ist nicht Aufgabe der GKV, auf Kosten der Gesundheit ihrer Versicherten Verfahren hinauszuzögern.
2. Das BSG stellt klar, dass die Krankenkasse in jedem Fall sich der Frist bewusst sein muss und es selbst in der Hand hat, im Rahmen des Verwaltungsverfahrens die Genehmigungsfiktion dadurch zu verhindern, dass vor Ablauf der Frist die Versicherten über die weiteren Aufklärungsmaßnahmen informiert werden und taggenau ein neues Fristende mitgeteilt wird. Die Kasse hatte im vorliegenden Fall kurz vor Fristablauf, nämlich am 29.12.2014, den Versicherten unterrichtet. Dieses Schreiben hätte – so belehrt uns das BSG in dieser Entscheidung – versehen werden müssen mit dem Satz, dass die Bearbeitung sich um einen bestimmten Zeitraum verlängert. Mit dem Wort taggenau meint das BSG wohl nicht nur die Angabe eines konkreten Datums, hier z.B. 20.01.2015, sondern auch eine Bemerkung, wonach die Bearbeitung sich um zwei Wochen verlängert jenseits der gesetzlichen Frist. Anlass genug war gegeben, da die angeforderte Fotodokumentation erst Ende Dezember eingegangen ist und keiner damit rechnen konnte, dass über Neujahr der MDK innerhalb eines Tages reagiert.
3. Der sich aus der Genehmigungsfiktion ergebende Sachleistungsanspruch ist deutlich begrenzter als der sich aus § 13 Abs. 3a Satz 7 SGB V ergebende Anspruch auf Kostenerstattung. Nach Waltermann ist der Kostenerstattungsanspruch auch bei Abs. 3a akzessorisch zum Sachleistungsanspruch (in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 5. Auflage 2017, § 13 SGB V Rn. 11). Das BSG geht hier wohl einen Schritt weiter. Die Kassen werden sich unter Umständen fragen, ob sie das Ergebnis der Operation, für die die Kostenerstattung verlangt wird, einer Überprüfung daraufhin unterziehen können, ob die Operation der geltend gemachten Leistung entspricht. Unabhängig vom Einzelfall könnten solcherart Kostenerstattungs-Behandlungen Anlass für Studien darüber sein, ob die vom MDK abgelehnte Behandlungsweise sich – anders als erwartet – doch als effektiv und nützlich erweist oder ob die ex-post-Betrachtung die Kritik des MDK bestätigt.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das BSG bejaht die Zulässigkeit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage. Dies sicherlich völlig zu Recht. Dennoch könnte man die ketzerische Frage stellen, ob es einer Anfechtung des Bescheides überhaupt noch bedarf, nachdem die Genehmigungsfiktion eingetreten ist, zu der der Bescheid ja konsequenterweise nichts gesagt hat.
Das BSG nimmt nicht erneut Stellung zur Frage, ob und inwieweit es der Kasse gelungen ist, die Genehmigungsfiktion zu widerrufen oder sie zurückzunehmen. Dies offensichtlich schon deshalb, weil eine solche Rücknahme, wenn man sie überhaupt für möglich erachtet, an den Fakten, nämlich der anderweitigen Leistungsbeschaffung, nichts ändert (zu den Fragen der Rücknahmemöglichkeiten gemäß § 45 SGB X nach Eintritt einer Genehmigungsfiktion vgl. auch Spitzlei, NZS 2018, 759).
Es liegt nun an den Krankenkassen, eine von ihnen vielleicht als gefährdet angesehene Gleichbehandlung dadurch sicherzustellen, dass sie in jedem Einzelfall die Fristen des § 13 Abs. 3a SGB V wahren, um zu vermeiden, dass in größerem Umfang über die Genehmigungsfiktion es zu einer Finanzierung von Leistungen kommt, die dem „normalen“ Versicherten, der den vom Gesetz vorgesehenen Weg der Leistungsverschaffung einhält, nicht gewährt werden.



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