Anmerkung zu:OLG Frankfurt 1. Kartellsenat, Urteil vom 03.11.2017 - 11 U 51/17 (Kart)
Autor:Dr. Heiko Hofmann, RA
Erscheinungsdatum:13.02.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 4 EnWG 2005, § 1 EnWG 2005, § 46 EnWG 2005, Art 12 GG, § 1 KAV, § 48 EnWG 2005
Fundstelle:jurisPR-VergR 2/2018 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Hofmann, jurisPR-VergR 2/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes



Leitsätze

1. Bei der Gewichtung der Auswahlkriterien für die Vergabe einer Konzession zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes steht der Kommune ein weiterer Entscheidungsspielraum zu, solange die Auswahlkriterien an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sind.
2. Im Rahmen des Kriteriums "Preisgünstigkeit" können auch "aktuelle Netzentgelte" als Unterkriterium gewertet werden.
3. Gegen die Verwendung einer sog. "Change-of-Control"-Klausel im Konzessionsvertrag bestehen keine Bedenken.
4. Das aus dem Diskriminierungsverbot hergeleitete Transparenzverbot gebietet zum einen, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsentscheidung mitgeteilt werden, und zum anderen, dass auch die Bewertung und Auswahlentscheidung für die Betroffenen Bieter nachvollziehbar sind.



A.
Problemstellung
Das OLG Frankfurt befasst sich in seinem Urteil mit der Zulässigkeit der Vergabe einer Stromkonzession. Vor diesem Hintergrund behandelt es unter anderem die Frage, ob „aktuelle Netzentgelte“ im Rahmen des Kriteriums „Preisgünstigkeit“ bewertet werden dürfen. Außerdem wird auf die Zulässigkeit einer Change-of-Control-Klausel in einem Konzessionsvertrag eingegangen, welche der Konzessionsgeberin ein Sonderkündigungsrecht mit einer Frist von 24 Monaten für den Fall einräumt, dass nach Abschluss der Konzessionsvereinbarung ein Unternehmen neu einen beherrschenden Einfluss auf den Elektrizitätsverteilernetzbetreiber ausüben kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Gemeinde Heusenstamm (Beklagte) machte das Auslaufen des bisherigen Stromkonzessionsvertrages mit der Energieversorgung Offenbach (Klägerin) im Bundesanzeiger bekannt und führte in der Folge ein Konzessionsvergabeverfahren durch, bei dem das Angebot der Maingau Energie (Nebenintervenientin) die höchste Punktzahl erreichte und daraufhin von der Verwaltung vorgeschlagen wurde. Dies teilte die Beklagte der Klägerin schriftlich mit. Die Klägerin verlangte hierauf Akteneinsicht und äußerte Zweifel an der richtigen Bewertung der Angebote sowie an der Zulässigkeit einzelner Bewertungskriterien, unter anderem demjenigen der „aktuellen Netzentgelte“.
Sie begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassung des Neuabschlusses eines Stromkonzessionsvertrages seitens der Verfügungsbeklagten mit der Nebenintervenientin, womit sie vor dem LG Wiesbaden zunächst Erfolg hatte. In der Folge legte die Nebenintervenientin für die Beklagte Berufung hiergegen ein.
Das OLG Frankfurt hat die einstweilige Verfügung aufgehoben.
In Abweichung von dem landgerichtlichen Urteil hält der Senat die Verwendung des Kriteriums „aktuelle Netzentgelte“ für zulässig. Ein Bezug zum Versorgungsgebiet sei schon deshalb gegeben, weil aufgrund der Anreizregulierung die Netzentgelte für das gesamte Netz eines jeden Netzbetreibers unter Berücksichtigung der von der Bundesnetzagentur bzw. von den Landesregulierungsbehörden festgesetzten Erlösobergrenzen einheitlich zu bilden seien. Hieraus ergäbe sich ohne weiteres, dass das im bisherigen Netz des Netzbetreibers verlangte Netzentgelt auch Aussagekraft habe für das sich im Konzessionsgebiet ergebende, wobei diese Aussagekraft in Bezug auf das Konzessionsgebiet umso größer sei, je größer das bisherige Netz im Verhältnis zum Konzessionsgebiet sei.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts finde auch keine Diskriminierung von Netzbetreibern statt, die überwiegend in der Fläche tätig seien. Dass diese tendenziell höhere Netzentgelte hätten als solche in Ballungsräumen sei zwar zutreffend; dasselbe Diskriminierungspotenzial bestehe aber wegen des Systems der Anreizregulierung auch bei der Abfrage künftiger Netzentgelte. Auch diese müsse der Bieter aus den Durchschnittskosten aller seiner Verteilnetze berechnen, so dass der Bieter im Vorteil sei, der bereits strukturell „günstige“ Gebiete versorge. Dass es sich bei den „zukünftigen Netzentgelten“ aber um ein zulässiges, wenn nicht sogar zwingend zu berücksichtigendes Kriterium handele, weil es zur Erreichung des in § 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstigen Stromversorgung von herausragender Bedeutung ist, sei von der Klägerin jedoch nicht in Frage gestellt worden.
Der Senat argumentiert damit, dass wenn es sich bei dem „zukünftigen Netzentgelt“ um ein zulässiges Kriterium handele, nach den vorgenannten Erwägungen auch keine grundsätzlichen Bedenken bestünden, auch das aktuelle Netzentgelt zu berücksichtigen.
Die Klägerin hatte sich außerdem gegen die Change-of-Control-Klausel in dem Konzessionsvertrag gewendet. Diese Klausel räumt der Beklagten ein Sonderkündigungsrecht mit einer Frist von 24 Monaten für den Fall ein, dass nach Abschluss der Konzessionsvereinbarung das Energieversorgungsunternehmen durch Eigentümerwechsel von einem anderen Unternehmen beherrscht wird. Auch hier sah der Senat keinerlei Grund für Beanstandungen. Die Klausel verstoße weder gegen ein gesetzliches Verbot, noch würden durch sie einzelne Bewerber diskriminiert oder bevorzugt. Auch fehle es nicht, wie von der Klägerin vorgetragen, an einem sachlichen Interesse an einer solchen Regelung. Denn es gehe bei der Change-of-Control-Klausel darum, der Beklagten Reaktionsmöglichkeiten zu gewähren, wenn sich die wirtschaftliche Identität des Vertragspartners ändert.
Dies, so argumentiert der Senat, könne angesichts der langen Laufzeit des Vertrages auch Einfluss auf das Investitionsverhalten haben, etwa bei Übernahme durch einen Hedgefonds, der weniger an nachhaltigen Investitionen interessiert ist als an einer kurzfristigen Gewinnoptimierung, und dadurch auch den Zielen des § 1 EnWG nicht in gleicher Weise gerecht wird. Die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund sei dabei nicht ausreichend, weil hier die Gemeinde erst konkrete nachteilige Folgen des Gesellschafterwechsels nachweisen müsse. Erst recht stelle es kein Äquivalent dar, dass die zuständige Behörde nach § 4 EnWG die erteilte Genehmigung zum Netzbetrieb widerrufen bzw. diesen untersagen könne, weil dies erst dann in Betracht käme, wenn der Netzbetrieb entsprechend den Vorschriften des EnWG überhaupt nicht mehr gewährleistet sei, nicht aber bei qualitativen Verschlechterungen.
Weiter führt der Senat aus, dass selbst wenn man, wie die Klägerin geltend macht, zu ihren Gunsten davon ausginge, dass die Gefahr der wirtschaftlichen Übernahme eines Netzbetreibers durch einen Gesellschafter, der nicht an einem nachhaltigen Netzbetrieb interessiert ist, in der Praxis sehr gering sei, dies nichts an einem grundsätzlich bestehenden legitimen Interesse der Gemeinde ändere, den Vertrag kündigen zu können, wenn sie durch die Änderung der wirtschaftlichen Identität des Netzbetreibers die Ziele des § 1 EnWG in der Gewichtung, wie sie für sie Grundlage ihrer Auswahlentscheidung waren, gefährdet sieht, ohne weitere Voraussetzungen im Einzelnen nachweisen zu müssen. Dieses Interesse reiche für die Zulässigkeit der Change-of-Control-Klausel aus, da ihr schon kein Diskriminierungspotential innewohne. Es gehe hier nicht darum, ein Unternehmen, an dem die Gemeinde beteiligt ist oder auf das sie sonst Einfluss ausüben kann, bei der Auswahl gegenüber Mitbewerbern zu bevorzugen. Ebenso wenig ermögliche die Klausel der Gemeinde eine gesellschaftsrechtliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung. Die Gemeinde erhalte lediglich das Recht, bei einer nachträglichen Änderung der Beherrschungsverhältnisse den Vertrag zu beenden.


C.
Kontext der Entscheidung
Die in der energiewirtschaftsrechtlichen Rechtsprechung viel diskutierte Frage nach der Zulässigkeit des Kriteriums der „aktuellen Netzentgelte“ (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 156/16 Kart; OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart); OLG Celle, Urt. v. 26.01.2017 - 13 U 9/16; OLG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2015 - 2 U 60/15; OLG Schleswig, Urt. v. 22.11.2012 - 16 U (Kart) 22/12) findet durch vorliegendes Urteil erneut eine weitere befürwortende Stimme, welche auch durch das hierzu zuletzt ergangene Urteil des OLG Brandenburg vom 22.08.2017 (6 U 1/17 Kart) bestärkt wird. Die insoweit im Urteil des OLG Stuttgart angesprochene Erforderlichkeit der Differenzierung zwischen aktuellen und zukünftigen Netzentgelten wurde im dem vorliegenden Urteil zugrunde liegenden Fall ebenfalls eingehalten. Auch hinsichtlich seiner Argumentation, dass die Einbeziehung von Netzentgelten als Bewertungskriterium zur Erreichung des in § 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstige Stromversorgung von herausragender Bedeutung ist, ist das OLG Frankfurt auf einer Linie mit der hierzu bisher ergangenen – auch höchstrichterlichen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12) – Rechtsprechung (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 22.08.2017 - 6 U 1/17; OLG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2015 - 2 U 60/15; OLG Schleswig, Urt. v. 22.11.2012 - 16 U (Kart) 22/12).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Mit dem vorliegenden Urteil ist eine weitere Entscheidung zugunsten derjenigen Auftraggeber ergangen, die „aktuelle Netzentgelte“ als Kriterium bei der Vergabe von Konzessionen verwenden. Die Grundsatzfrage, ob es nur auf die absolute Höhe der Netzentgelte ankommt oder ggf. auch unterschiedliche Netzstrukturen zu berücksichtigen sind, wird mit dem Argument, dass schon „zukünftige Netzentgelte“ ein zulässiges Kriterium darstellen und für „aktuelle Netzentgelte“ nichts anderes gelten könne, auch in dieser Entscheidung nicht beantwortet. Anbieter, die überwiegend in der Fläche tätig sind, müssen somit auch weiter eine mögliche Benachteiligung gegenüber solchen Anbietern hinnehmen, die überwiegend in Ballungsräumen tätig sind.
Dabei lässt es der Senat offen, ob dieses Kriterium der „zukünftigen Netzentgelte“ seiner Ansicht nach tatsächlich sachgerecht und nicht aufgrund der regulatorischen Vorgaben volkswirtschaftlich letztlich ineffizient sei. Er betont vielmehr, dass es das gerade im Zusammenhang mit den bei der Vergabe von Stromkonzessionen bestehenden großen Unsicherheiten und den mit ihrer gerichtlichen Überprüfung verbundenen hohen Kosten bedeutsame Interesse der Rechtssicherheit gebiete, sich insoweit der herrschenden Rechtsprechung anzuschließen. Dies tut der Senat zudem vor dem Hintergrund, dass auch der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 46 EnWG davon ausging, dass die zu erwartende Höhe des Netznutzungsentgeltes ein sachgerechtes Kriterium darstelle.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Klägerin hat sich außerdem gegen eine Teilschwärzung des ihr durch die Beklagte zugesandten Auswertungsvermerks gewendet. Diesbezüglich hat der Senat festgestellt, dass sich das aus dem Diskriminierungsverbot hergeleitete Transparenzgebot zwar nicht nur auf die Bekanntgabe der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung beschränkt, sondern sich bei der Bewertung fortsetzt; es gehe aber nicht so weit, dass einem Bieter zur Nachvollziehung und Überprüfung der Auswahlentscheidung ohne weiteres Einsicht in die gesamten Akten des Verfahrens zu gewähren sei. Denn hierbei wären regelmäßig Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber betroffen, zu deren Wahrung der Auftraggeber verpflichtet sei. Es sei daher eine Abwägung zwischen den Interessen der Mitbewerber, deren Grundrechte aus Art. 12 GG durch die Offenlegung betroffen werden, und dem Anspruch des Mitbewerbers auf eine diskriminierungsfreie Entscheidung vorzunehmen. Eine bloß abstrakte Möglichkeit, dass bei der Wertung des Angebots der Mitbewerber Fehler aufgetreten sein könnten, rechtfertige noch keine Akteneinsicht „ins Blaue hinein“.
In dem Judikat wurde ferner zu der Frage Stellung genommen, ob Konzessionsabgaben von Dritten an solche Weiterversorger zu entrichten seien, die den Strom ohne die Nutzung öffentlicher Verkehrswege innerhalb oder außerhalb des Konzessionsgebietes an Letztverbraucher innerhalb oder außerhalb des Konzessionsgebietes weiterleiten.
Diesbezüglich hat der Senat festgestellt, dass soweit die Regelung durch den Zusatz „innerhalb oder außerhalb des Konzessionsgebietes“ über den Gesetzestext des § 48 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EnWG, § 1 Abs. 2, Abs. 8 KAV hinausgehe, sich ihre Zulässigkeit schon aus dessen Kontext ergebe. So würde durch § 48 Abs. 2 Satz 2 EnWG klargestellt, dass Schuldner der Konzessionsabgabe auch im Durchleitungsfall der Wegerechtsinhaber sei. Damit schulde der Konzessionsinhaber als Inhaber des Wegerechts Konzessionsabgaben auch für den Strom, der vom Konzessionsgebiet aus über nicht öffentliche (und damit keiner Konzessionsabgabe unterliegenden) Wege an Letztverbraucher weitergeleitet wird, wobei es nicht darauf ankäme, dass diese selbst noch im Konzessionsgebiet ansässig seien.



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