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Anmerkung zu:OLG Celle 11. Zivilsenat, Urteil vom 18.01.2018 - 11 U 121/17
Autor:Manuel Zimmermann, LL.M., EMLE, RA
Erscheinungsdatum:13.03.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 155 GWB, § 160 GWB, § 181 GWB, § 313 BGB, § 307 BGB, § 97 GWB, § 254 BGB, § 77 VgV 2016, § 839 BGB, § 179 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 3/2018 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Zimmermann, jurisPR-VergR 3/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

"Dulde und liquidiere" mit vergaberechtlichen Grundsätzen unvereinbar



Orientierungssatz

Nimmt ein von einem Vergabefehler betroffener Bieter in einem Vergabeverfahren keinen Primärrechtsschutz in Anspruch, ist er in einem nachträglichen zivilrechtlichen Schadensersatzprozess damit ausgeschlossen, sich auf diesen Vergabeverstoß zu berufen.



A.
Problemstellung
Kann ein Unternehmen nach Abschluss des Vergabeverfahrens aufgrund von Vergabeverstößen vor den Zivilgerichten Ansprüche geltend machen, ohne dass das Unternehmen zuvor wegen dieser Vergabeverstöße ein Vergabenachprüfungsverfahren nach den § 155 ff. GWB eingeleitet hat? Denkbar ist ein solches Vorgehen sowohl für im Vergabeverfahren unterlegene Bieter als auch für erfolgreiche Bieter (spätere Auftragnehmer).
Mit der letztgenannten Konstellation hatte sich das OLG Celle zu befassen. Der Auftragnehmer berief sich nach Erhalt des Zuschlags und teilweiser Leistungserbringung auf die Unwirksamkeit einer Regelung des vergebenen Vertrags, die einer nachträglichen Anpassung der Vergütung zu seinen Gunsten entgegenstand.
Die Regelungen des 4. Teils des GWB zum vergaberechtlichen Rechtsschutz enthalten zur Zulässigkeit eines solchen Vorgehens keine Bestimmungen. Für vergaberechtlichen Primärrechtsschutz normiert § 155 GWB eine Sonderzuweisung zu den Vergabekammern. Im Verfahren vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte in zweiter Instanz sind die Präklusionsregelungen des § 160 Abs. 3 GWB zu beachten. Für Sekundärrechtsschutz wegen Vergabeverstößen folgt aus § 181 GWB ein Anspruch unterlegener Bieter auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn ihre Chance auf Erhalt des Zuschlags durch Vergabeverstöße beeinträchtigt wurde. Zuständig für die Geltendmachung des Anspruchs aus § 181 GWB sind die Zivilgerichte, die nach § 179 Abs. 1 GWB bei ihrer Entscheidungsfindung an bestandskräftige bzw. rechtskräftige Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen gebunden sind. Den §§ 179, 181 GWB ist jedoch nicht zu entnehmen, ob Voraussetzung für den Anspruch aus § 179 GWB die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens ist.
Ein ausdrücklicher Vorrang des Primärrechtsschutzes vor dem Sekundärrechtsschutz bzw. eine Unzulässigkeit des Vorgehens nach dem Prinzip „Dulde und liquidiere“ ist für Verstöße gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren somit weder im 4. Teil des GWB noch (unmittelbar) in anderen Gesetzen normiert.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Beklagte schrieb Schülerbeförderungsleistungen europaweit in acht Losen aus. Mit dem Angebot war von den Bietern ein Netto-Pauschalpreis je Beförderungstag und vorgegebener Beförderungskategorie anzubieten. Der von der Beklagten vorgegebene Vertragsentwurf sah – insoweit für alle acht Lose identisch – in Ziffer 5 eine Regelung vor, die eine Anpassung der Vergütung über die Bestimmungen des § 2 Nr. 3 VOL/B hinaus einschränkte. Eine Anpassung sollte danach etwa nur möglich sein, wenn sich die Gesamtzahl der Beförderungsfälle im Jahresdurchschnitt um mehr als 10% erhöht. Die Anpassung sollte nur jährlich jeweils für das Folgejahr möglich sein. Erforderlich war zudem ein schriftliches Anpassungsverlangen. Eine rückwirkende Anpassung der Vergütung sollte ausgeschlossen sein.
Die Klägerin beteiligte sich an dem Vergabeverfahren und leitete ein Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Lüneburg ein. Einen Vergabeverstoß erblickte die Klägerin insbesondere in der Regelung der Ziffer 5 des Vertragsentwurfs. Ohne dass die Vergabekammer Lüneburg einen (schriftlichen) rechtlichen Hinweis zu fehlenden Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags gab, nahm die Klägerin ihren Nachprüfungsantrag am 05.07.2010 zurück. Nach Fortführung des Vergabeverfahrens erhielt die Klägerin auf der Grundlage der von ihr angebotenen Pauschalpreise und dem unveränderten Vertragsentwurf am 29.09.2010 den Zuschlag für mehrere Lose. Die Klägerin erbrachte daraufhin für die Beklagte Schülerbeförderungsleistungen in den Schuljahren 2010/2011 sowie 2011/2012.
Mit Klage vor dem LG Hildesheim begehrte die Klägerin von der Beklagten zusätzliche Entgelte aus dem Schülerbeförderungsvertrag für die beiden Schuljahre. Das LG Hildesheim (Urt. v. 13.06.2017 - 3 O 157/13) gab der Klage dem Grunde nach statt. Die Regelungen der Ziffer 5 des Vertrags stehen nach Auffassung des LG Hildesheim der Anpassung der Vergütung nicht entgegen, da sie unwirksam seien. Dagegen legte die Beklagte Berufung ein.
Das OLG Celle hat die Klage abgewiesen.
Ansprüche auf zusätzliche Vergütung bestünden bereits dem Grunde nach nicht. Eine Berufung auf die etwaige Unwirksamkeit von vertraglichen Vergütungsanpassungsregelungen sei der Klägerin verwehrt. Das OLG Celle teilt zwar die Auffassung des Landgerichts, dass es sich bei dem von der Beklagten vorgegebenen Vertragsentwurf, insbesondere bei den Bestimmungen der Ziffer 5, um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB unterliegen. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.07.2017 - VII ZR 259/16; Beschl. v. 04.11.2015 - VII ZR 282/14) tendiert das OLG Celle in seiner Urteilsbegründung auch dazu, dass die Regelungen der Ziffer 5 des Vertragsentwurfs einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB wohl nicht standhalten würden. Denn aus den zitierten BGH-Entscheidungen ergebe sich, dass Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 307 BGB unwirksam sind, wenn sie eine Anpassung der Vergütung nicht nur nach § 2 Abs. 3 VOB/B beschränken, sondern auch eine Anpassung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ausschließen.
Im Ergebnis könne es jedoch dahinstehen, ob Regelungen der Ziffer 5 des Vertrags als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren und nach § 307 BGB unwirksam sind. Denn dem Kläger sei eine Berufung darauf verwehrt, weil es sich bei unwirksamen Regelungen in Vertragsentwürfen öffentlicher Aufträge um einen Vergabeverstoß handele. Verstöße gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB seien jedoch zunächst im Wege des Primärrechtsschutzes vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geltend zu machen. Da die Klägerin keine Entscheidung über den Vergabeverstoß in einem Vergabenachprüfungsverfahren herbeigeführt hat, sei es ihm nunmehr verwehrt, wegen des Verstoßes Ansprüche in einem zivilrechtlichen Prozess geltend zu machen.
Der Ausschluss der Geltendmachung von Vergabeverstößen in einem zivilrechtlichen Prozess nach Erhalt des Zuschlags ohne vorherige Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens sei erforderlich, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass allgemeine Grundsätze des Vergaberechts unterlaufen würden. Dazu gehöre, dass alle Bieter dieselbe Ausgangsposition und Chance haben. Einzelnen Bietern soll es nicht durch Vorteile möglich sein, ihr Angebot wirtschaftlich günstiger zu gestalten als andere. Das OLG Celle skizziert zur Argumentation sinngemäß folgendes Szenario:
Ein Bieter habe dann einen unzulässigen Vorteil, wenn es ihm nach Erhalt des Auftrags in einem Zivilprozess unter Berufung auf Vergabeverstöße möglich sei, die Anpassung von vorgegebenen Verträgen zu seinen wirtschaftlichen Gunsten zu erreichen. Ein Bieter, der im Vergabeverfahren erkenne, dass eine wirtschaftlich für Auftragnehmer ungünstige Regelung unwirksam ist, könne dies bewusst hinnehmen und nach Erhalt des Auftrags aus der Unwirksamkeit sekundärrechtliche Ansprüche herleiten. Der Vorteil während des Vergabeverfahrens bestünde darin, dass der Bieter seinen angebotenen Pauschalpreis so kalkulieren kann, als wäre die wirtschaftlich ungünstige Regelung nicht existent. Dies entspreche einem Vorgehen nach dem Prinzip „Dulde und liquidiere“. Der Gesetzgeber habe bereits an anderer Stelle, nämlich § 839 Abs. 3 BGB, geregelt, dass ein solches Vorgehen nicht mit den Grundgedanken des Bürgerlichen Gesetzbuches vereinbar ist.
Das OLG Celle stellt abschließend klar, für die Präklusion der Berufung auf den Vergabeverstoß sei nicht erforderlich, dass der Bieter den Verstoß tatsächlich vor Ablauf der Angebotsfrist erkannt habe. Es sei bereits die hypothetische Möglichkeit eines solchen Vorgehens auszuschließen. Das OLG Celle skizziert zusätzlich eine Sachverhaltsalternative, in der die Klägerin den Nachprüfungsantrag nicht „grundlos“, sondern aufgrund eines rechtlichen Hinweises der Vergabekammer Lüneburg zurückgenommen hätte. Ob der Fall dann anders zu beurteilen wäre, lässt das OLG Celle jedoch dahinstehen, da die Klägerin hierzu nicht vorgetragen habe.
Neben dieser Argumentation stützt das OLG Celle seine Entscheidung hilfsweise darauf, dass die Geltendmachung von Vergabeverstößen in einem Vergabenachprüfungsverfahren eine Obliegenheit der Bieter darstelle. Gegen diese Obliegenheit habe die Klägerin vorliegend derart schwerwiegend verstoßen, dass wegen Mitverschuldens, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB, ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung nicht bestehe. Für die gravierende Obliegenheitsverletzung spreche insbesondere, dass die Klägerin das Erkennen des Vergabeverstoßes durch Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bekundet hatte. Sie hat dennoch ohne nachvollziehbaren Grund den Nachprüfungsantrag zurückgenommen und damit keine Entscheidung der Vergabekammer herbeigeführt.
Gegen das Urteil des OLG Celle sind Rechtsmittel eingelegt worden. Das Verfahren ist derzeit beim BGH unter dem Az. X ZR 21/18 anhängig.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des OLG Celle steht zunächst im Kontext mit der Rechtsprechung des BGH zu den §§ 13 Abs. 3, 20 Abs. 3 VOF 2009 bzw. § 77 Abs. 2 VgV (vgl. BGH, Urt. v. 31.01.2017 - X ZR 93/15; BGH, Urt. v. 19.04.2016 - X ZR 77/14). Nach den §§ 13 Abs. 3, 20 Abs. 3 VOF 2009 (nunmehr § 77 Abs. 2 VgV), hat ein öffentlicher Auftraggeber eine angemessene Vergütung festzusetzen, wenn er über den üblichen Umfang der Ausarbeitung von Bewerbungs- und Angebotsunterlagen weitere Leistungen (Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, etc.) verlangt. Eine Vergleichbarkeit der Entscheidungen des BGH sowie der des OLG Celle besteht nur bedingt. Sie besteht insoweit, als die unangemessene Festsetzung der Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV sowie die unwirksamen vertraglichen Vergütungsregelungen für die Vertragsausführungszeit einen Vergabeverstoß darstellen, der während des Vergabeverfahrens nur in einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden kann. Aufgrund dieser Qualifizierung als potentieller Vergabeverstoß entschied sowohl der BGH als auch das OLG Celle, dass ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung ausgeschlossen sei, wenn der Vergabeverstoß nicht zuvor in einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht wurde. Ein wesentlicher Unterschied der Sachverhalte besteht jedoch darin, dass die festgesetzte Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV für Ausarbeitungen aller Bieter im Vergabeverfahren erfolgt und somit Leistungen aller Bieter während des laufenden Vergabeverfahrens betrifft. Dagegen betrifft die Vergütungsregelung im Schülerbeförderungsvertrag nur die Vergütung des erfolgreichen Bieters (Auftragnehmers) im Rahmen der Vertragsausführung.
Dennoch überzeugt die Argumentation des OLG Celle im Ergebnis, insbesondere soweit sie sich auf die Unzulässigkeit eines „Dulde und liquidiere“ bzw. den grundsätzlichen Vorrang von Primärrechtsschutz vor Sekundärrechtsschutz stützt, der etwa auch in § 839 Abs. 3 BGB normiert ist. Insoweit steht die Entscheidung des OLG Celle auch im Kontext mit der Entscheidung des BVerfG, Urt. v. 15.07.1981 - 1 BvL 77/78, in der das BVerfG die Unzulässigkeit eines Handelns nach dem Prinzip „Dulde und liquidiere“ im Zusammenhang mit Enteignungseingriffen bestätigt hat. Das BVerfG forderte, dass der von einer Enteignung Betroffene die Enteignung vor den sachlich zuständigen Verwaltungsgerichten angreifen müsse, bevor er sekundärrechtlichen Schadensersatz geltend machen kann.
Es sprechen auch keine Gründe dafür, dass dieser Rechtsgedanke im Hinblick auf Vergabeverstöße nicht gelten soll. Im Gegenteil, hier muss ein Vorgehen im Sinne eines „Dulde und liquidiere“ erst recht unzulässig sein. Denn ein solches Verhalten wirkt sich zum Nachteil der Chancen der Wettbewerber aus und beeinträchtigt somit die Vergabegrundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung. „Dulde und liquidiere“ wirkt sich im Vergaberecht wettbewerbsverfälschend aus. Erkennt etwa nur ein Bieter, dass eine kalkulationsrelevante Vorgabe der Ausschreibung unwirksam ist und kalkuliert er sodann unter der Prämisse der Unwirksamkeit der Regelung, sind Ausgangsposition und Chancen aller Bieter nicht dieselben. Die Bieter kalkulieren ihr Angebot aufgrund verschiedener Kalkulationsprämissen. Deshalb muss bereits vorab feststehen, dass ein solches Kalkül nicht aufgehen kann. Daher ist schon die Möglichkeit auszuschließen, eine spätere wirtschaftlich günstige Vertragsanpassung aufgrund von Vergabeverstößen zu erreichen. Deshalb ist es richtig, mit dem OLG Celle einen Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes vor dem zivilgerichtlichen Sekundärrechtsschutz anzunehmen. Denn damit wird erreicht, dass die vergaberechtlichen Grundsäte des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung gewahrt werden. Eine Geltendmachung von Vergabeverstößen bereits im Vergabenachprüfungsverfahren hat zur Folge, dass etwaige Anpassungen der Ausschreibungsbedingungen und der Vertragsentwürfe von allen Bietern bei der Angebotskalkulation zugrunde gelegt werden. Zumindest bei Vergaben nach dem 4. Teil des GWB besteht auch ein effektiver Primärrechtsschutz, so dass ein Verweis auf den Primärrechtsschutz nicht etwa unzumutbar wäre.
Auch das Argument des Mitverschuldens überzeugt, sollte aber – wie das OLG Celle zu Recht ausführt – nur hilfsweise herangezogen werden. Denn in dem entschiedenen Fall war nachgewiesen, dass der Verstoß positiv erkannt wurde und die Klägerin dennoch ohne nachvollziehbaren Grund auf die Herbeiführung einer Entscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren verzichtete. Von dem Nachweis der positiven Kenntnis des Vergabeverstoßes vor Ablauf der Angebotsfrist sollte ein Vorrang des Primärrechtsschutzes jedoch aufgrund der oben dargestellten Gründe nicht abhängig sein. Allein die Möglichkeit, nach dem Prinzip „Dulde und liquidiere“ zu handeln, ist auszuschließen.
Interessant ist im Kontext mit der Entscheidung des OLG Celle auch die aufgeworfene Frage, ob ein hinreichend begründeter rechtlicher Hinweis der Vergabenachprüfungsinstanz etwas an der Beurteilung ändert. Etwa wenn die Vergabekammer darauf hinweist, dass der Nachprüfungsantrag voraussichtlich keine Erfolgsaussichten hat und die Rücknahme empfohlen wird. Immerhin trägt der Antragsteller in diesen Fällen bei Fortführung ein erhebliches Prozesskostenrisiko. Im Falle der Antragsrücknahme entfaltet der rechtliche Hinweis jedoch keine Bindungswirkung nach § 179 Abs. 1 GWB für etwaige nachfolgende zivilrechtliche Prozesse. Letztlich stellt sich die Frage, ob und wie weitgehend die Möglichkeiten des Primärrechtschutzes auszuschöpfen sind. Das wirft zugleich die Frage auf, ob für die Zulässigkeit der Geltendmachung von Ansprüchen in zivilgerichtlichen Prozessen wegen Vergabeverstößen auch zu fordern ist, dass gegen einen Beschluss der Vergabekammer ggf. sofortige Beschwerde einzulegen ist. Zumindest Letzteres dürfte den grundsätzlichen Vorrang des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht überstrapazieren.
Für die Situation, dass sich ein im Vergabeverfahren unterlegener Bieter ohne vorherige Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens vor den Zivilgerichten auf Schadensersatzansprüche (etwa wegen den Kosten der Angebotserstellung oder entgangenem Gewinn) beruft, ist die obergerichtliche Rechtsprechung nicht einheitlich. Das OLG Düsseldorf (Urt. v. 15.12.2008 - I-27 U 1/07 Rn. 116) äußerte sich nahezu apodiktisch, jedoch ohne nähere Begründung dazu, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unterlegener Bieter weder von einer vorherigen Rüge und erst recht nicht von der Durchführung eines Nachprüfungsantrags abhängig sei. Das OLG Naumburg (Urt. v. 23.12.2014 - 2 U 74/14 Rn. 33) tendiert dazu, dass einem Bieter zumindest ein Mitverschulden vorzuhalten sei, wenn er es schuldhaft unterlassen hätte, trotz Kenntnis eines Vergabeverstoßes einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Die Situation eines unterlegenen Bieters ist gewiss nicht 1:1 vergleichbar mit der eines erfolgreichen Bieters, der nach der Duldung eines Vergabeverstoßes Ansprüche in einem Zivilprozess geltend macht. Es kommt letztlich auch auf den konkreten Vergabeverstoß an. Erfolgt etwa ein unzulässiger Angebotsausschluss oder entspricht die wirtschaftliche Wertung der Angebote nicht den vergaberechtlichen Anforderungen, erlangt der Bieter durch das Dulden und mögliche Schadensersatzansprüche keine Wettbewerbsvorteile, wie dies für den erfolgreichen Bieter der Fall ist. In diesen Konstellationen tritt jedoch ein Argument in den Vordergrund, dass unabhängig von den vergaberechtlichen Besonderheiten gegen die Zulässigkeit eines Vorgehens nach dem Prinzip „Dulde und liquidiere“ spricht: der Mitverschuldensgedanke. Ist es einem Unternehmen möglich, die Entstehung eines Schadens zu verhindern, so ist es grundsätzlich unzulässig, die Rechtsverletzung und den finanziellen Schaden zu dulden, um sodann Schadensersatz zu verlangen. Auch im Interesse der Rechtsklarheit sollte daher für beide Konstellationen ein grundsätzlicher Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes vor dem zivilrechtlichen Sekundärrechtsschutz bestehen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des OLG Celle schafft zunächst mehr Klarheit im Hinblick auf die Frage, ob ein Anspruch des Auftragnehmers auf Vertragsanpassung ausgeschlossen ist, wenn sich der Anspruch auf einen Vergabeverstoß stützt und es der Auftragnehmer unterlassen hat, diesen Vergabeverstoß in einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend zu machen. Ein solcher Anspruch ist nach der im Ergebnis überzeugenden Entscheidung des OLG Celle ausgeschlossen. Das gilt auch für Fälle, in denen – anders als im entschiedenen Fall – die Kenntnis vom Vergabeverstoß vor Angebotsabgabe nicht durch Einleitung und Rücknahme eines Nachprüfungsantrags feststeht. Denn dieser Aspekt ist nur für die hilfsweise Urteilsbegründung des OLG Celle relevant. Auch ohne diese hilfsweise Begründung tragen die rechtlichen Erwägungen des OLG Celle die Entscheidung.
Es bleibt allerdings abzuwarten, ob sich der BGH nach dem eingelegten Rechtsmittel unter dem Az. X ZR 21/18 mit dieser Rechtsfrage beschäftigt und die Auffassung des OLG Celle bestätigt.
Eine hinreichend klare Entscheidung des BGH wäre auch vor dem Hintergrund der oben unter C. dargestellten Entscheidung des OLG Düsseldorf wünschenswert. Danach sollen unterlegene Bieter nach der Vergabe des Auftrags Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens oder Ersatz des entgangenen Gewinns wegen Vergabeverstößen geltend machen können, ohne dass zuvor ein Vergabenachprüfungsverfahren durchgeführt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2008 - I-27 U 1/07 Rn. 116). Für die Praxis ist daher auch zu klären, ob für beide Konstellationen (zivilrechtliche Klagen von unterlegenen oder erfolgreichen Bietern) ein grundsätzlicher Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes gilt oder aber, ob die Konstellationen derart grundlegende Unterschiede aufweisen, dass der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes nur für erfolgreiche Bieter (Auftragnehmer) gilt.



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