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Anmerkung zu:LG Wiesbaden 12. Zivilkammer, Urteil vom 09.12.2020 - 12 O 2003/20
Autoren:Dr. Heiko Hofmann, RA,
Dr. Lena Güldenstein, RA’in
Erscheinungsdatum:09.03.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 19 GWB, § 47 EnWG 2005, § 818 BGB, § 3 KAV, § 46 EnWG 2005, § 48 EnWG 2005
Fundstelle:jurisPR-VergR 3/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Hofmann/Güldenstein, jurisPR-VergR 3/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen an die Transparenz der Auswahlkriterien nach Maßgabe des § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG und Anforderungen an den Antrag auf Auswahlkriterien gemäß § 47 Abs. 3 EnWG



Leitsatz

Gebot der Transparenz einer Auswahlverfahrens im Rahmen der Vergabe einer Konzession für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes.



A.
Problemstellung
Der Schwerpunkt des vorliegenden Urteils des LG Wiesbaden liegt auf den Transparenzanforderungen, die im Rahmen der Konzessionsvergabe gemäß § 46 EnWG von der konzessionierenden Gemeinde einzuhalten sind. Im Einzelnen war die Frage betroffen, welcher Grad der Konkretisierung hinsichtlich der maßgeblichen Auswahlkriterien von der konzessionierenden Stadt zu verlangen war. Im Rahmen eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes hält das Gericht mehrfach fest, dass es insoweit genüge, wenn die Stadt unter Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe abstrakt umschreibt, auf welche Aspekte die Bieter in ihren Angeboten eingehen sollen und auf welche Auswahlkriterien es der Stadt bei der Entscheidung ankommt. Es könne jedoch nicht von der Stadt erwartet werden, dass sie quasi ein „Idealangebot“ erstellt bzw. eine „Lösungsskizze“ oder eine „Checkliste“ vorlegt, an denen sich die Bieter orientieren könnten. An diesem Maßstab überprüft das Gericht die vorliegende konkrete Darstellung der von der konzessionierenden Stadt gewählten Auswahlkriterien.
Im Hinblick auf den Aspekt des effektiven Rechtsschutzes des unterlegenen Bieters lässt das Urteil Rückschlüsse auf die Anforderungen an einen Antrag auf Akteneinsicht gemäß § 47 Abs. 3 EnWG zu. Des Weiteren vertritt die Kammer bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung der Auswahlkriterien die Auffassung, dass eine bieterseitige Zusage, die über den gesetzlichen Anspruch auf Fortzahlung der Konzessionsabgabe auch nach Ablauf des alten Konzessionsvertrages gemäß § 48 Abs. 4 EnWG – etwa im Wege einer unbedingten Zusage der Fortzahlung der Konzessionsabgabe – hinausgeht, bei der Konzessionsvergabe nicht positiv bewertet werden dürfe. Schließlich macht die Kammer Ausführungen zur Verletzung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs im Rahmen der Konzessionsvergabe für den Fall, dass versehentlich ein Nichtabhilfeschreiben unter anderem auch an einen anderen Bewerber um die betroffene Konzession versandt wird.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Verfügungsbeklagte ist eine Stadt in Hessen. Im Bundesanzeiger vom 04.02.2020 machte sie das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrags in einem Teil des Stadtgebiets mit Ablauf des 31.12.2021 bekannt und forderte qualifizierte Unternehmen auf, ihr Interesse am Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages i.S.v. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu bekunden. Die Verfügungsklägerin, die gegenwärtige Netzbetreiberin, bekundete fristgemäß ihr Interesse am Abschluss eines Stromkonzessionsvertrages.
Mit Schreiben vom 07.09.2020 übersandte der von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte die Verfahrensunterlagen an die Verfügungsklägerin. Die Verfügungsklägerin erhob mit Schreiben vom 21.09.2020 zahlreiche Rügen, welche die Beklagte mit Nichtabhilfeschreiben vom 30.09.2020 zurückwies. Das Nichtabhilfeschreiben übersandte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten per E-Mail unter anderem auch an einen anderen Bewerber um die Stromkonzession. Daraufhin rügte die Verfügungsklägerin einen Verstoß gegen § 19 GWB und forderte die Verfügungsbeklagte auf, das laufende Konzessionsverfahren zu beenden und zu wiederholen. Per E-Mail vom 06.10.2020 erweiterte die Verfügungsklägerin ihre Rügen um den Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbes. Mit Schreiben vom 07.10.2020 wies die Verfügungsbeklagte auch diese Rüge zurück.
Vor der Kammer begehrt die Verfügungsklägerin nunmehr den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Hauptantrag, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, das Verfahren auf der Grundlage der am 07.09.2020 versandten Wettbewerbsunterlagen fortzusetzen. Hilfsweise beantragt sie, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, das Verfahren auf der Grundlage dieser Wettbewerbsunterlagen fortzusetzen, sofern den von ihr erhobenen Rügen nicht abgeholfen wird. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Anträge abzuweisen.
Mit der vorliegenden Entscheidung bejaht die Kammer die Zulässigkeit des Antrags. Den Hauptantrag lehnt die Kammer als unbegründet ab, den Hilfsantrag hält sie im Hinblick auf die Rüge des Auswahlkriteriums „Zahlung der Konzessionsabgabe bis zur Netzübernahme“ für begründet.
Die Kammer meint, der Hauptantrag sei nicht begründet, weil die Übersendung des Nichtabhilfeschreibens an den Wettbewerber der Verfügungsklägerin die Regeln des Geheimwettbewerbs nicht verletze. Der Wettbewerber wisse nunmehr zwar, dass die Verfügungsklägerin vorhat, sich an dem Konzessionierungsverfahren zu beteiligen. Die Kammer unterscheidet diesen Sachverhalt aber insbesondere von dem Sachverhalt, welcher der von der Verfügungsklägerin angeführten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 13.04.2011 - Verg 4/11) zugrunde lag. In diesem Verfahren hatten verbundene Unternehmen an der Ausschreibung teilgenommen, sodass nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die verschiedenen Bieter um die Konditionen der anderen Bieter wussten. Im vorliegend betroffenen Verfahren hingegen ließen die Antworten der Verfügungsbeklagten auf die Rügen der Verfügungsklägerin im Nichtabhilfeschreiben keine Rückschlüsse auf Inhalte eines möglichen Angebotes der Verfügungsklägerin zu. Denn ihre Rügen hätten sich auf allgemein gehaltene Ausführungen sowie auf Rechtsausführungen beschränkt. Sie habe das komplette Verfahren angegriffen und hinsichtlich des Verfahrensablaufs als solchen, hinsichtlich Bewertungsmethode und Bewertungsmaßstab, hinsichtlich der Einschränkung der Akteneinsicht sowie hinsichtlich sämtlicher Wertungskriterien Rügen erhoben.
Hinsichtlich des Hilfsantrags der Verfügungsklägerin weist die Kammer die vorprozessual erhobenen Rügen als unbegründet ab. Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte in dem von ihr gewählten nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb kein Bietergespräch vorsieht, halte sich im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums bei der Verfahrensgestaltung. Es liege auch kein Verstoß gegen das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot darin, dass die Verfügungsbeklagte hinsichtlich der Übermittlung der Bieterfragen und -antworten eine Regelung vorgesehen hat, wonach eine Frage und die entsprechende Antwort nicht allen Bietern zur Verfügung gestellt wird, wenn der betroffene Bieter sein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung hinsichtlich einer bestimmten Frage dargelegt hat. Auf der Grundlage dieser Regelung würden vielmehr grundsätzlich alle Fragen und Antworten allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung gestellt. Die ausnahmsweise Berücksichtigung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses entspreche den Regeln des Geheimwettbewerbes. Auch sei die Anforderung, das abzugebende Angebot nach den Wertungskriterien der von der Verfügungsbeklagten im Verfahrensbrief aufgestellten Wertungskriterien zu strukturieren, wobei relevante Angebotsbestandteile in unterschiedlichen Kategorien berücksichtigt werden können, unter Berücksichtigung des Nichtabhilfeschreibens hinreichend transparent.
Die gewählte Bewertungsmethode und der gewählte Bewertungsmaßstab seien ebenfalls hinreichend transparent dargestellt und nicht diskriminierend. Die Verfügungsbeklagte habe mit dem sog. Schulnotensystem nach Auffassung der Kammer insbesondere unter Berücksichtigung der von der Verfügungsklägerin angeführten Entscheidung des LG Dortmund vom 15.02.2018 (16 O 90/16) ein Verfahren gewählt, das eine diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung im Wettbewerb nach sachlichen Kriterien gewährleistet. Insbesondere soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, die Verfügungsbeklagte habe nicht festgelegt, wann sie eine „sehr gute“ Erfüllung eines Kriteriums annehme, sieht die Kammer insofern keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot. Die Kammer meint, die Verfügungsbeklagte habe die einzelnen Schulnotenstufen hinreichend umschrieben, so dass deutlich werde, auf welche Aspekte die Angebote eingehen sollten und auf welche Kriterien es der Verfügungsbeklagten bei der Auswahlentscheidung mit welchem Gewicht ankomme. Es könne insbesondere nicht von der Verfügungsbeklagten verlangt werden, gleichsam ein konkretes Idealangebot zu erstellen, an dem sich die Bieter orientieren müssten. Sowohl bei der Wahl eines Schulnotensystems als auch bei der Wahl eines relativen Bewertungssystems sei die konzessionierende Stadt nämlich auf die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe angewiesen, um die Bewertungsstufen abstrakt zu umschreiben. Die Wahl eines Konzeptwettbewerbs sei insbesondere auch hinsichtlich des Kriteriums „kommunale Belange“ zulässig. Weder habe die Verfügungsklägerin einen Anspruch auf die Wahl einer relativen Bewertungsmethode noch seien die Binnendifferenzen innerhalb der einzelnen Schulnoten zu beanstanden. Auch insoweit müsse sich die Verfügungsbeklagte nicht abschließend auf Erfüllungsmaßstäbe hinsichtlich der einzelnen Kategorien festlegen.
Die Rügen der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Transparenz der quantifizierbaren Kriterien weist die Kammer als nicht i.S.v. § 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG hinreichend begründet ab. Eine Diskriminierung durch eine zu kurze Angebotsfrist sei nicht erfolgt. Zum einen seien von einer zu kurzen Angebotsfrist in jedem Fall alle Bieter gleichermaßen betroffen. Zum anderen habe die Verfügungsklägerin nicht dargelegt, warum sie innerhalb der gesetzten Angebotsfrist kein fundiertes Angebot abgeben kann. Insbesondere genüge insoweit nicht der pauschale Hinweis auf die Covid-19-Pandemie. Auch die Ausgestaltung des Präsentationstermins sei weder intransparent noch unzulässig gewesen. Die Verfügungsbeklagte habe sich innerhalb des ihr bei der Verfahrensgestaltung offenstehenden weiten Ermessensspielraums gehalten. Unter Verweis auf Entscheidungen des OLG Frankfurt vom 23.06.2016 (11 Verg 4/16) und des OLG Düsseldorf vom 19.06.2013 (VII-Verg 8/13) führt die Kammer aus, dass dieser Spielraum nach den Grundsätzen des allgemeinen Vergaberechts erst dann überschritten sei, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wird. Vorliegend hingegen ergebe sich aus dem Verfahrensbrief und dem Nichtabhilfeschreiben hinreichend transparent, dass der Präsentationstermin dem Kennenlernen der Bieter sowie der etwaigen Aufklärung von Angebotsangaben diene, nicht aber der Nachbesserung der verbindlichen Angebote.
Der Verfügungsbeklagten sei auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot dahin vorzuwerfen, dass sie das Informations- und Akteneinsichtsrecht des unterlegenen Bieters verkürzt habe. Zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Mitbewerber könne das Akteneinsichtsrecht beschränkt werden. Dies habe die Stadt im konkreten Fall abzuwägen, wobei sie insbesondere nicht an die Mitteilung der Mitbewerber gebunden sei, welche ihrer Angebotsbestandteile als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen sind. § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG sei aber nicht dahin zu verstehen, dass der unterlegene Bieter zur Begründung des Akteneinsichtsrechts über seinen Antrag hinaus die Rüge einer Rechtsverletzung erheben müsse.
Auch der Hinweis der Verfügungsbeklagten im Verfahrensbrief, dass jeder Bieter grundsätzlich die Verantwortung trägt, dass seine Angebote nicht das Nebenleistungsverbot verletzen, ist nach Auffassung der Kammer insbesondere unter Berücksichtigung des Nichtabhilfeschreibens hinreichend transparent. Denn daraus ergebe sich, dass die Verfügungsbeklagte nur gesetzeskonforme Angebote erhalten will und dass die Unsicherheit eines Bieters über eine Einordnung eines Angebotsbestandteils als unzulässiges Nebenangebot im Rahmen des Präsentationstermins aufgeklärt werden kann.
Schließlich sei die einseitige Einräumung eines Sonderkündigungsrechts zugunsten der Verfügungsbeklagten zum 31.12.2029 nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf die vorgesehene Vertragslaufzeit von 20 Jahren und die mögliche Zusammenlegung der beiden Konzessionsgebiete im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten liege ein sachlicher Grund für die Einräumung eines ordentlichen Kündigungsrechts zum 31.12.2029 vor.
Die Rügen der Intransparenz bzw. der Diskriminierung hinsichtlich der einzelnen Auswahlkriterien hält die Kammer bis auf die Rüge hinsichtlich des Kriteriums der „Zahlung der Konzessionsabgabe bis zur Netzübernahme“ für unbegründet. Hinsichtlich der übrigen Kriterien sieht die Kammer – teilweise unter Verweis auf das Nichtabhilfeschreiben der Verfügungsbeklagten – keine Verstöße gegen das Transparenz- bzw. das Nichtdiskriminierungsgebot. Insbesondere habe die Verfügungsbeklagte keine (echten) Unter-Unterkriterien gebildet und deren Bedeutung und Bewertung nicht transparent gemacht. Auch die teilweise vorgesehene Abfrage von Praxisbeispielen sei weder intransparent noch diskriminierend. Sie diene der Plausibilitätsprüfung der Angebote, die bei fehlenden Praxisbeispielen auch im Präsentationstermin abgefragt werden könne. Darüber hinaus könne von der Verfügungsbeklagten auch insoweit nicht verlangt werden, ihre Vorgaben zu den einzelnen Kriterien soweit zu konkretisieren, dass sie Checklisten bzw. Idealfälle für die Angebote vorzugeben habe.
Lediglich hinsichtlich des Kriteriums „Zahlung von Konzessionsabgabe bis Netzübernahme“ sieht die Kammer die Rüge als begründet an. Mit diesem Kriterium möchte die Verfügungsbeklagte neben dem gesetzlichen Anspruch aus § 48 Abs. 4 EnWG einen vertraglichen Anspruch auf fortgesetzte Zahlung der Konzessionsabgaben auch nach Ablauf des Wegenutzungsvertrags bis zur Netzübernahme durch den neuen Konzessionsnehmer erhalten. Zudem will sie Zusagen positiv bewerten, die über den gesetzlichen Anspruch hinausgehen und etwa eine unbedingte Fortzahlung vorsehen. Die Kammer sieht insofern einen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot gemäß § 3 KAV und einen Verstoß gegen die Laufzeitbegrenzung gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG gegeben. Die Verfügungsklägerin könne diese Verstöße auch gemäß § 47 Abs. 1 EnWG zum Gegenstand einer Rüge machen. Es sei nicht erforderlich, dass die verletzte Rechtsnorm zumindest auch bieterschützend ist. Vielmehr meint die Kammer unter Verweis auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 28.08.2019 (6 U 109/18 Kart), es sei ausreichend, wenn der gerügte Rechtsverstoß das Auswahlverfahren betrifft und die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen des Bieters auf die Konzession beeinflussen kann. Dies sei vorliegend der Fall im Hinblick darauf, dass die Verfügungsbeklagte in den Erläuterungen zu den Wertungskriterien ausführt, dass sie von den Bewerbern erwarte, dass der gesetzliche Anspruch gemäß § 48 Abs. 4 EnWG auf eine vertragliche Basis gestellt werde.


C.
Kontext der Entscheidung
In § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG ist auch für Konzessionsvergabeverfahren der der diskriminierungsfreien Konzessionsvergabe dienende Transparenzgrundsatz festgelegt. Die Regelung sieht vor, dass die Gemeinde jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 Satz 1 oder 3 EnWG gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen hat. Der erforderliche Grad an Konkretisierung bei der Darstellung von Auswahlkriterien und deren Gewichtung ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung mithin nicht unmittelbar. Insoweit ist auch die dieser Regelung zugrunde liegende Entscheidung des BGH in der Rechtssache „Stromnetz Berkenthin“ (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12) nicht ergiebig. Der BGH führte in diesem Urteil (lediglich) aus, dass aus dem Transparenzgebot folgt, dass das Auswahlverfahren so gestaltet werden muss, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Kommune bei der Auswahlentscheidung ankommt. Vor diesem Hintergrund gibt die vorliegende Entscheidung Anhaltspunkte dafür, wie konkret die konzessionsvergebenden Kommunen die Auswahlkriterien und deren Gewichtung umschreiben müssen. Soweit die Kammer diesbezüglich ausführt, von der Stadt dürfe nicht verlangt werden, quasi ein „Idealangebot“ zu erstellen, an dem sich die Bieter orientieren, findet dieser Ansatz eine Parallele in der anerkannten vergaberechtlichen Rechtsprechung, wonach das Transparenzgebot nicht erfordere, dass die ausschreibende Auftraggeberin im Einzelnen vorgeben muss, welcher Erfüllungsgrad zu welcher Bewertung führt (vgl. zur sog. vergaberechtlichen „Schulnotenrechtsprechung“ BGH, Beschl. v. 04.04.2017 - X ZB 3/17; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.03.2017 - Verg 39/16). Insbesondere hatte der BGH insgesamt zu Recht festgestellt, dass eine Forderung nach Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkten mit konkretisierenden Informationen zu den von der Auftraggeberin mit der Erfüllung der jeweiligen Kriterien verbundenen Erwartungen darauf hinauslaufe, ihr die Durchführung eines partiell anderen Vergabeverfahrens aufzuerlegen, als es ihren eigentlichen Intentionen entspricht, und den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben. Damit würde die Auftraggeberin gezwungen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte. Mithin spiegelt der Ansatz der Kammer zu den Transparenzanforderungen im Verfahren der Vergabe von energierechtlichen Wegekonzessionen die – angesichts der vergleichsweise geringen Regelungsdichte dieses Rechtsbereichs grundsätzlich begrüßenswerte – Annährung der Rechtsprechung zu Konzessionierungsverfahren gemäß § 46 EnWG an die Grundsätze des allgemeinen Vergaberechts und deren Konkretisierung in der vergaberechtlichen Rechtsprechung.
Die vorliegende Entscheidung betrifft schließlich das Akteneinsichtsrecht des unterlegenen Bieters gemäß § 47 Abs. 3 EnWG. Die Kammer befasst sich zwar nicht mit der in der Rechtsprechung nach wie vor umstrittenen Frage des (materiellen) Umfangs dieses Rechts. Jedoch lassen sich aus der vorliegenden Entscheidung Rückschlüsse hinsichtlich der formalen Anforderungen an einen Antrag auf Akteneinsicht ziehen, soweit die Kammer meint, dass zur Begründung des Akteneinsichtsrechts über den Antrag auf Akteneinsicht hinaus keine Rechtsverletzung gerügt werden müsse. Das Akteneinsichtsrecht diene vielmehr der Vorbereitung einer Rüge. Ähnlich hatte bereits das OLG Düsseldorf (Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3/20) geurteilt. Auch das KG meinte in diesem Zusammenhang ausdrücklich, der unterlegene Bieter dürfe Akteneinsicht auch zu dem Zweck nehmen, von Verstößen gegen die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens erstmals zu erfahren (KG, Urt. v. 24.09.2020 - 2 U 93/19 EnWG). Er dürfe mithin durchaus „Ausforschung“ betreiben, weil es nicht darauf ankomme, ob schon vorher genügende Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung vorgelegen hätten. Ähnlich deutlich wurde bereits das LG Mannheim (Urt. v. 04.03.2020 - 14 O 166/19 Kart), das ausdrücklich feststellte, dass das Akteneinsichtsrecht des unterlegenen Bieters nicht davon abhängig gemacht werden könne, dass er bereits zuvor Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung darzulegen vermag. Vielmehr stehe ihm ein „voraussetzungsloses Informations- und Akteneinsichtsrecht“ betreffend die Gründe der Auswahlentscheidung zu. Eine Pflicht zur substantiierten Darlegung treffe in diesem Zusammenhang vielmehr die Kommune. Diese müsse hinreichend konkret darlegen, ob die Voraussetzungen für ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis des Zuschlagsaspiranten erfüllt sind, welches der Akteneinsicht entgegenstehen kann. Dieser zutreffende Ansatz der weiten Auslegung des Akteneinsichtsrechts stärkt die Rechtsschutzposition des unterlegenen Bieters, dessen Antrag auf Akteneinsicht mithin nicht mit der Begründung der mangelnden Substantiierung des Vortrags der Rechtsverletzungen abgelehnt werden kann.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Für die konzessionierenden Kommunen ergibt sich aus der vorliegenden Entscheidung einerseits eine Erleichterung im Hinblick auf den Grad an Konkretisierung, den sie bei der Darstellung von Auswahlkriterien und deren Gewichtung einzuhalten haben, um dem Transparenzgrundsatz nach Maßgabe des § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG zu genügen. Als Kehrseite dieser Erleichterung verdeutlicht die Entscheidung andererseits, dass die sich um die jeweilige Konzession bewerbenden Energieversorgungsunternehmen bei den einzureichenden Angeboten im Hinblick auf die Erfüllung von Qualitätskriterien bei den von ihnen zu entwickelnden Konzepten ein vergleichsweise hohes Maß an Eigeninitiative und Innovationsgeist zeigen und umsetzen müssen, um ein wettbewerbsfähiges Angebot abgegeben zu können. Dieser Ansatz eines Ideenwettbewerbs aufgrund der qualitativen Auswahlkriterien ist grundsätzlich zu begrüßen, denn er fördert den Wettbewerb insgesamt und die Entwicklung innovativer Ansätze im Rahmen der Konzessionierungsverfahren i.S.d. § 46 EnWG.
Andererseits verdeutlicht die Entscheidung auch die Grenzen für die konzessionierenden Kommunen, die sich aus der Bedeutung des Wettbewerbsprinzips bei der Vergabe von Energiekonzessionen ergeben, soweit das Gericht – jedenfalls im Ergebnis zutreffend – meint, dass die Stadt keine Zusagen positiv bewerten darf, die über den gesetzlichen Anspruch auf fortgesetzte Zahlung von Konzessionsabgaben gemäß § 48 Abs. 4 EnWG hinausgehen (vgl. dazu sogleich).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Nach Auffassung der Kammer verstößt die positive Bewertung von Zusagen, die über den gesetzlichen Anspruch auf fortgesetzte Zahlung der Konzessionsabgaben gemäß § 48 Abs. 4 EnWG hinausgehen, gegen das Nebenleistungsverbot gemäß § 3 KAV und gegen die Laufzeitbegrenzung gemäß § 46 Abs. 2 EnWG. Soweit sich der Kammer dabei auf § 48 Abs. 4 Satz 2 EnWG und die Gesetzesbegründung beruft, nach der eine Gemeinde nicht schützenswert ist, wenn sie es unterlassen hat, ein Verfahren nach § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG zu initiieren und zügig voranzutreiben (BT-Drs. 18/8184, S. 17), erscheint die Argumentation eines Verstoßes gegen § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG überzeugend. Denn Zweck der Regelung des § 48 Abs. 4 Satz 2 EnWG ist es sicherzustellen, dass die Gemeinde der gesetzlichen Verpflichtung nachkommt, spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrages ein neues Konzessionsverfahren durchzuführen. Wenn sich aber die Gemeinde unabhängig von einem Verstoß gegen diese Verpflichtung im Wege des Konzessionierungsverfahrens einen vertraglichen, künftigen Anspruch auf fortgesetzte Zahlung der Konzessionsabgabe sichern könnte, entfiele der finanzielle Anreiz zur Durchführung eines neuen Konzessionierungsverfahrens. Die Gemeinde könnte vielmehr das Vertragsverhältnis mit dem Altkonzessionär auch über die Laufzeitbegrenzung des § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG hinaus faktisch fortführen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Gemeinde unabhängig von § 48 Abs. 4 Satz 2 EnWG einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Altkonzessionär haben kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2016 - VI-2 U (Kart) 1/15). Denn der gemäß § 818 Abs. 2 BGB für die rechtsgrundlose Wegenutzung zu leistende Wertersatz ist in diesen Fällen mangels einer vertraglich gesicherten langfristigen Position zu mindern (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.2001 - KZR 10/00). Die weitere Argumentation der Kammer, dass ein vertraglicher Zahlungsanspruch als unerlaubte Nebenleistung i.S.d. § 3 KAV einzuordnen sei, erscheint hingegen weniger überzeugend. Sofern gemäß § 48 Abs. 4 Satz 2 EnWG (lediglich) die gesetzliche Fortzahlungspflicht für den Fall entfällt, dass die Gemeinde es unterlasen hat, ein Verfahren nach § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG durchzuführen, steht dies der Einordnung der daneben vertraglich vereinbarten Zahlungsverpflichtung als Konzessionsabgabe im Sinne der § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG und § 1 Abs. 2 KAV nicht entgegen.




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