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Anmerkung zu:BGH Kartellsenat, Urteil vom 28.01.2020 - EnZR 116/18
Autoren:Dr. Heiko Hofmann, RA,
Lena Güldenstein, RA‘in
Erscheinungsdatum:12.05.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 19 GWB, § 1 EnWG 2005, § 4 EnWG 2005, § 142 ZPO, § 13 EnWG 2005, § 133 BGB, § 157 BGB, § 106 GWB, § 160 GWB, Art 14 GG, Art 19 GG, § 46 EnWG 2005, § 47 EnWG 2005, EURL 23/2014
Fundstelle:jurisPR-VergR 5/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Hofmann/Güldenstein, jurisPR-VergR 5/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Einwand des wegen Transparenzverstößen und Bewertungsfehlern rechtswidrigen Wegenutzungsvertrags durch den Altkonzessionär gegen den Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs („Stromnetz Steinbach“)



Leitsätze

1. Wendet der am Stromnetz der Gemeinde bisher Nutzungsberechtigte gegen den Übereignungsanspruch des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags ein, trägt er für die Voraussetzungen dieser Einwendung die Darlegungs- und Beweislast.
2. Zur Schlüssigkeit dieser Einwendung genügt es nicht, einen Fehler bei der Ausschreibung oder bei der Bewertung der Angebote aufzuzeigen. Vielmehr ist auch darzulegen, dass es nach den gesamten Umständen des Falles zumindest möglich ist, dass die Konzessionsvergabe auf der fehlerhaften Ausschreibung oder der fehlerhaften Angebotsbewertung beruht.
3. Der Konzessionsvertrag ist nicht nichtig, wenn der in seinen Rechten verletzte Beteiligte ausreichend Gelegenheit hatte, vor Abschluss des Vertrages sein Recht auf eine Auswahlentscheidung zu wahren, die ihn nicht diskriminiert oder unbillig behindert, diese Möglichkeit aber nicht genutzt hat. Dies gilt uneingeschränkt auch für den Altkonzessionär.
4. Schon vor Inkrafttreten des § 47 Abs. 2 EnWG bestand für einen im Konzessionsverfahren diskriminierten Bewerber erst dann ausreichende Gelegenheit, seine Rechte zu wahren, wenn die in Rede stehende Rechtsverletzung für ihn erkennbar war. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn die fehlerhafte Bewertung eines Angebots aus der Information über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung des Angebots nicht hervorgeht.



A.
Problemstellung
Der Kartellsenat des BGH befasst sich schwerpunktmäßig mit dem Anspruch des Neukonzessionärs gegen den Altkonzessionär auf Übereignung und Herausgabe der Stromverteilungsanlagen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und mit den möglichen Einwendungen des Altkonzessionärs in diesem Zusammenhang.
Der Senat prüft im Rahmen des Übereignungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG inzident, ob die Kommune mit dem neuen Netzverteiler einen wirksamen Konzessionsvertrag abgeschlossen hat. Bei dieser Prüfung widmet sich der Senat insbesondere den Anforderungen an die Transparenz des Auswahlverfahrens und möglichen Bewertungsfehlern bei der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG sowie den Anforderungen der Darlegungs- und Beweislast des Altkonzessionärs hinsichtlich der Einwendung der Nichtigkeit des neuen Konzessionsvertrags. Zudem geht der Senat auf die Frage ein, ob und unter welchen Voraussetzungen der Altkonzessionär mit diesen Einwendungen auch vor Inkrafttreten des § 47 Abs. 2 EnWG präkludiert sein kann und verwirft dabei die Ansicht insbesondere des OLG Karlsruhe (Urt. v. 26.03.2014 - 6 U 68/13 (Kart)) hinsichtlich der Privilegierung des Altkonzessionärs im Hinblick auf die Präklusion.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Beklagte ist Eigentümerin des örtlichen Stromverteilernetzes der betroffenen Gemeinde, das sie an ihre Tochtergesellschaft, die S-GmbH, verpachtet hat. Der Konzessionsvertrag zwischen der Beklagten und der Kommune wurde zum 01.06.2012 beendet.
Die Beklagte und die Klägerin waren Bewerberinnen im Verfahren um die Neuvergabe der Stromkonzession. Mit Schreiben vom 30.05.2012 versandte die Gemeinde eine erste Bewerberinformation, der verschiedenen Anlagen, unter anderem eine Anlage „Bewertungsmatrix“ beigefügt waren. Daraus ergab sich in wertungstechnischer Hinsicht ein sog. „Schulnotensystem“, unter anderem für das Bewertungskriterium der Versorgungssicherheit bzw. der „mittleren störungsbedingten Nichtverfügbarkeit“, ausgedrückt im sog. SAIDI-Wert (System Average Interruption Duration Index). Mit einer zweiten Bewerberinformation erhielten die Bewerber am 12.03.2013 überarbeitete Vergabeunterlagen, darunter auch eine veränderte und neu gefasste Bewerbermatrix, bei der unter anderem der Kriterienkatalog des Oberkriteriums „Netzbetriebskonzept“ ergänzt worden war. Dieses Kriterium wurde mit insgesamt 1.500 zu vergebenden Punkten den anderen Oberkriterien „Gegenleistung“ (700 Punkte) und „Vertragskonditionen“ (300 Punkte) gegenübergestellt. Das Oberkriterium „Netzbetriebskonzept“ unterteilte sich in neun Unterkriterien, für welche die jeweils zu vergebende Punktzahl zwischen 25 Punkten und 300 Punkten differierte.
Am 07.03.2014 beschloss die Gemeinde, den neuen Konzessionsvertrag mit der Klägerin abzuschließen. In der Bekanntmachung dieser Vergabeentscheidung heißt es:
„Die der Berechnungsmatrix zugrunde gelegten maßgeblichen energiewirtschaftlichen Zuschlagskriterien gemäß § 1 Abs. 1 EnWG haben ergeben, dass der bezuschlagte Bieter insbesondere über die Anforderung Preisgünstigkeit, hier durch die Höhe des Nutzungsentgeltes und über die Anforderung an die Versorgungssicherheit, hier ausgedrückt durch die sogenannten SAIDI-Werte, das günstigste Angebot abgegeben hat.“
Mit Schreiben vom 21.03.2014 äußerte die S-GmbH Bedenken, ob die Netzsicherheit und die Umweltverträglichkeit bei der Bewertung ausreichend berücksichtigt wurden und machte Bedenken dahingeltend, ob der Konzessionsvertrag mit der Klägerin wirksam sei. Mit Schreiben vom 27.05.2014 teilte die Gemeinde der S-GmbH mit, sie habe vor, den Konzessionsvertrag mit der Klägerin in der 24. Kalenderwoche 2014 abzuschließen. Die Gründe für die Nichtberücksichtigung der S-GmbH ergäben sich aus der Bekanntmachung. Der S-GmbH wurde keine Bewertungsmatrix mit der Auswertung ihres Angebots übersandt. Die Beklagte hat keine Akteneinsicht in die Dokumentation des Auswahlverfahrens genommen.
Am 31.07.2014 schloss die Kommune mit der Klägerin den Konzessionsvertrag ab. Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 14.08.2018 an die Landeskartellbehörde. Gerichtlich verlangt die Klägerin von der Beklagten die Herausgabe und Übereignung sämtlicher Stromverteilungsanlagen im Gebiet der Gemeinde Zug-um-Zug gegen Zahlung eines ihrer Ansicht nach angemessenen Betrags i.H.v. 1,1 Mio. Euro.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In dem Gerichtsverfahren hat die Gemeinde dargelegt, wie sie die Angebote bewertet hat. Ihr sei es insbesondere nicht um die Qualität der Maßnahmen gegangen, die zu den Unterkriterien des Oberkriteriums „Netzbetriebskonzept“ dargestellt worden seien, sondern allein darum, ob die Fragen in der Anlage „Netzbetriebskonzept“ vollständig und nachvollziehbar beantwortet worden seien. Dies gelte auch für die Unterkriterien Investitionsplan, besondere Maßnahmen für die Versorgungssicherheit, Schadensreaktionszeit, Betriebsstätten und Arbeitskriterien sowie für drei auf den Umweltschutz bezogene Kriterien. Die Berufung vor dem Oberlandesgericht ist erfolglos geblieben.
Der Kartellsenat des BGH hat das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Oberlandesgerichts ergebe sich nicht, dass es an einem wirksamen Konzessionsvertrag fehle, der Voraussetzung für den Übereignungsanspruch gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sei.
Zunächst führt der Senat grundlegend zum Verfahren der Konzessionsvergabe für den Betrieb von Energieversorgungsnetzen aus, dass die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet seien, den Konzessionär in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl müsse zudem in einem transparenten Verfahren erfolgen und sich vorrangig an Kriterien ausrichten, welche die Ziele des § 1 EnWG konkretisieren. Andernfalls liege eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. Daraus ergäben sich verfahrensbezogene und materielle Anforderungen an die Auswahl des Konzessionärs. Das Transparenzgebot verlange, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. In materieller Hinsicht verlange das Diskriminierungsverbot, dass sich die Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien richte, die vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten seien sowie an den Kriterien, welche die Gemeinde den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen mitgeteilt hat. Diese Kriterien seien so auszulegen und zu handhaben, wie sie von den an der Konzession interessierten Unternehmen verstanden werden müssen.
Anders als das Berufungsgericht meint der Senat, das streitgegenständliche Verfahren leide nicht an einem Mangel an Transparenz. Auf der Grundlage der Anlange „Netzbetriebskonzept“ und der Anlage „Bewertungsmatrix“ zum zweiten Verfahrensbrief vom 12.03.2013 sei aus objektiver Sicht eines verständigen Bieters eine qualitative Bewertung zu erwarten gewesen, nach der unterschiedliche Punktzahlen vergeben und Angebote als besser oder schlechter beurteilt werden konnten. Es sei insbesondere unerheblich, dass die Gemeinde im Rechtsstreit vorgetragen hat, sie habe nur die Erfüllung oder Nichterfüllung des jeweiligen Kriteriums im Sinne einer Vollständigkeit der Angaben prüfen wollen. Dass eine solche unzulässige Angebotsbewertung erfolgen sollte, habe ein objektiver Bieter den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen können.
Nach Ansicht des Senats ist der Konzessionsvertrag auch nicht aus anderen Gründen nichtig. Die Konzessionsvergabe leide zwar an einem Bewertungsfehler, da sich die Gemeinde bei der Angebotsbewertung nicht an die von ihr selbst in den Verfahrensbriefen festgelegten, eine qualitative Bewertung erfordernden Kriterien gehalten habe. Hinsichtlich der auf eine qualitative Bewertung ausgerichteten Kriterien Investitionsplan, besondere Maßnahmen für die Versorgungssicherheit, Schadensreaktionszeit, Betriebsstätten und Arbeitskriterien sowie der drei auf den Umweltschutz bezogenen Kriterien seien jedenfalls 350 von insgesamt 2.500 Punkten von dem Bewertungsmangel betroffen gewesen. Allerdings ergebe sich aus einem solchen Bewertungsfehler nur dann die Diskriminierung eines Mitbewerbers, wenn die Konzessionsvergabe auf dem Bewertungsfehler beruht oder dies zumindest möglich ist. Kann sich der Bewertungsfehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben, weil der erfolgreiche Bewerber die Konzession auch ohne den Bewertungsfehler erhalten hätte, wie es etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog in Betracht komme, scheide eine Diskriminierung aus.
Der Senat hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass die Darlegungs- und Beweislast für diese Möglichkeit der Auswirkung des Fehlers auf das Ergebnis dem Altkonzessionär obliegt. In dieser Hinsicht genüge die Feststellung des Berufungsgerichts gerade nicht, dass eine fehlende Auswirkung der Verfahrensmängel des Auswahlverfahrens nicht festgestellt werden könne, weil die Angebotsauswertung von der Klägerin nicht vorgelegt worden und damit nicht erkennbar sei, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten bei der Bewertung einen Vorsprung von mehr als 350 Punkten gehabt habe. Hinsichtlich eines Transparenzmangels bezüglich wesentlicher Bewertungskriterien sei zwar regelmäßig nicht auszuschließen, dass die Konzessionsvergabe hierauf beruht. In diesen Fällen sei es möglich, dass ein Bewerber ein anderes Angebot abgegeben hätte, wenn ihm die Anforderungen ordnungsgemäß bekannt gegeben worden wären. Hinsichtlich eines – hier allein vorliegenden – Bewertungsmangels käme es aber nicht auf mögliche andere Angebote an, sondern nur darauf, inwiefern sich der Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotsbewertung und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter ausgewirkt habe. Der unterlegene Bieter habe darzulegen und zu beweisen, dass dies zumindest möglich sei.
Der Senat meint, dass sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweise. Insbesondere sei die Beklagte mit der Rüge ausgeschlossen, dass die Gemeinde beim Bewertungskriterium der Versorgungssicherheit fehlerhaft auf die SAIDI-Werte der Bieter abgestellt habe, ohne strukturelle Unterschiede in deren Versorgungsgebieten zu berücksichtigen. Im Interesse der Rechtssicherheit sei hinzunehmen, durch einen fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag behindert zu werden, wenn alle behinderten oder diskriminierten Bewerber ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten. Diese Präklusion gelte unterschiedslos auch für den Altkonzessionär. Nachfolgend setzt sich der Senat in diesem Zusammenhang mit dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 26.03.2014 (6 U 68/13 (Kart)) auseinander. Das OLG Karlsruhe war der Ansicht, dass die Verpflichtung zur Übereignung der Netzverteilungsanlagen einen so erheblichen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG darstelle, dass eine Rechtfertigung nur in Betracht komme, wenn die Neukonzessionierung rechtmäßig durchgeführt worden sei. Der Senat hält dem entgegen, eine Privilegierung der Altkonzessionäre stelle eine Diskriminierung der anderen Bieter hinsichtlich der Rechtschutzmöglichkeiten dar. Die Durchsetzung eines effektiven Wettbewerbs um Netze setze Planungs- und Rechtssicherheit voraus. Diese könne nicht gesichert werden, wenn der Altkonzessionär berechtigt wäre, während der gesamten zwanzigjährigen Laufzeit und auch noch nach einer erfolgten Übereignung des Netzes die Unwirksamkeit des neuen Konzessionsvertrags geltend zu machen und ggf. eine Rückübertragung zu verlangen. Soweit ihn bei der Einlegung vorläufigen Rechtsschutzes Unwägbarkeiten träfen, gelte dies unterschiedslos für alle unterlegenen Bieter. Auch das Eigentumsrecht des Altkonzessionärs könne seine Privilegierung nicht rechtfertigen. Die Pflicht zur Netzübereignung sei eine Inhalt- und Schrankenbestimmung, die zur Ermöglichung eines effektiven Wettbewerbs um das Wegerecht im Interesse der Verbesserung der Versorgungsbedingungen geeignet und erforderlich sei und nicht gegen das Übermaßverbot verstoße. Die Interessen des Altkonzessionärs seien durch die ihm zustehende angemessene Vergütung gewahrt. Sein Recht, das Netz behalten zu dürfen, habe keinen höheren Rang als das Recht des Neukonzessionärs, das Netz übernehmen zu dürfen, denn beide Rechte setzen voraus, dass Alt- bzw. Neukonzessionär wirksam die für den Netzbetrieb erforderliche Wegerechtskonzession erworben haben. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass das Eigentum an Strom- und Gasverteilungsanlagen in öffentlichen Wegen gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EnWG aufgrund der auf 20 Jahre begrenzten Höchstlaufzeit nur eine zeitlich beschränkte Rechtsposition vermittelt. Der auf den Streitfall nicht anwendbare neue § 47 EnWG unterscheide ebenfalls nicht zwischen Alt- und Neukonzessionär.
Im Folgenden stellt der Senat dar, dass sich auch aus der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung „Stromnetz Berkenthin“ (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12 - NVwZ 2014, 807), kein abweichendes Verständnis der Rügeobliegenheiten des Altkonzessionärs ergebe. Die Beklagte sei damit hinsichtlich der Rüge der SAIDI-Werte präkludiert. Über die S-GmbH habe sie hinreichend Gelegenheit gehabt, ihre Rechte zu wahren, diese Rechte aber nicht genutzt. Obwohl die Beklagte bereits mit Schreiben vom 21.05. und 09.07.2013 die ihr nach der Zusendung der zweiten Bewerberinformation vom 12.03.2013 bekannten Verwendung des bundeseinheitlichen SAIDI-Werts beanstandet hatte, habe sie keinen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen.
Abschließend stellt der Senat klar, dass das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung zu berücksichtigen habe, dass sich aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ein Anspruch des Neukonzessionärs unmittelbar auf Übereignung der für den Netzbetrieb notwendigen Verteilungsanlagen ergebe. Er sei nicht darauf verwiesen, einen Antrag auf Feststellung der Übereignungspflicht zu stellen. Hinsichtlich der Überprüfung, ob die Auswahlentscheidung fehlerhaft war, weist der Senat darauf hin, dass das Oberlandesgericht ggf. der Gemeinde nach § 142 Abs. 1 ZPO aufzugeben habe, den Vergabevermerk oder sonstige zur Bewertung der Angebote und zur Begründung der Auswahlentscheidung erstellte Unterlagen vorzulegen. Sollte die Konzessionsvergabe auf einer zulasten der Beklagten fehlerhaften Angebotsbewertung beruhen, meint der Senat unter Verweis auf die Regelung des § 47 Abs. 2 EnWG, sei die Beklagte jedenfalls mit dieser Einwendung nicht präkludiert. Sie habe keine ausreichende Gelegenheit gehabt, ihre Rechte anderweitig zu wahren, weil sie nicht hinreichend klar habe erkennen können, worauf es der Kommune bei der Konzessionsvergabe ankam und warum sie einem anderen Bieter den Vorzug gegeben hat. Vorliegend habe die Beklagte auch kein Recht auf Akteneinsicht nutzen können, da dieses gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG erst seit dem 03.02.2017 besteht.


C.
Kontext der Entscheidung
Entscheidungen des BGH zur Konzessionsvergabe nach den §§ 46 ff. EnWG sind angesichts der Fülle der instanzgerichtlichen Entscheidungen in diesem Bereich vergleichsweise rar gesät. Im vorliegenden Kontext sind insbesondere zwei BGH-Grundsatzentscheidungen aus dem Jahr 2013 in Verfahren zur Netzherausgabe zu beachten (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12 - NVwZ 2014, 807 „Stromnetz Berkenthin“; BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 65/12 - NVwZ 2014, 817 „Stromnetz Heiligenhafen“). In diesen Entscheidungen lag der Schwerpunkt auf den abstrakten Anforderungen an die Konzessionsvergabe, und es wurden die zulässigen Auswahlkriterien herausgearbeitet. In der vorliegenden Entscheidung standen das konkrete Verfahren und die konkrete Bewertung bei der Auswahlentscheidung im Vordergrund. Zwar erging auch die vorliegende Entscheidung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Rüge- und Rechtsmittelregimes gemäß § 47 EnWG am 03.02.2017. Ungeachtet dessen ist die Entscheidung aber sowohl für Konstellationen, in denen § 47 EnWG noch nicht anwendbar ist, als auch mittelbar für die Auslegung des § 47 EnWG von Bedeutung.
Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist die bei der Konzessionsvergabe nach dem EnWG besondere Konstellation, dass der im Konzessionswettbewerb siegreiche Neukonzessionär von Gesetzes wegen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Herausgabe und Übereignung von Stromverteilungsanlagen vom Altkonzessionär verlangen kann. Hintergrund dieses Anspruchs ist der Umstand, dass insbesondere im Boden liegende Leitungen nicht notwendig im Eigentum des jeweiligen Grundstückseigentümers stehen, sondern sog. Scheinbestandteile und regelmäßig gesondertes Eigentum des jeweiligen Netzbetreibers sind. Vor diesem Hintergrund soll der Übereignungsanspruch ausweislich der Gesetzesbegründung verhindern, dass der Altkonzessionär durch seine fortbestehenden Verfügungsrechte die Umsetzung der wettbewerblichen Vergabeentscheidung der Gemeinde verhindert und es zu wirtschaftlich nicht tragbaren Doppelinvestitionen kommt (vgl. zur Vorgängerregelung des § 13 EnWG, BT-Drs. 13/7274, S. 30 re. Spalte und S. 36 li. Spalte). Diese Effekte behindern – so die Gesetzesbegründung – mittelbar den effektiven Wettbewerb um die Netze.
Zwar unterliegt die Strom- und Gasversorgung nach überwiegender Ansicht nicht mehr dem Wettbewerbsrecht nach dem GWB (vgl. BNetzA/BKartA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Aufl. 2015, Rn. 14; Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 2014/23/EU; so auch Blumenberg/Schelhaas in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 14. Ed., Stand: 31.07.2019, § 105 GWB Rn. 27 und Burgi in: Burgi, Vergaberecht, 2. Aufl. 2018, § 24 Rn. 5 ff.; a.A. etwa Mohr in: MünchKomm Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, § 105 GWB Rn. 103 ff.). Allerdings besteht nach ständiger Rechtsprechung die Verpflichtung der Gemeinden zum diskriminierungsfreien Abschluss von Verträgen über den Betrieb des gesamten Netzes der örtlichen Versorgung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG. Mitunter wird konstatiert, dass sich die Verfahrensregularien für Wegekonzessionen immer mehr dem klassischen Vergaberecht annäherten (etwa Huber in: Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 46 Rn. 68).
Wie der BGH in der vorliegenden Entscheidung zutreffend annimmt, ist beiden Vergaberegimen die Bindung an das Diskriminierungsverbot und an das Transparenzgebot gemeinsam. In der vorliegenden Entscheidung hebt der BGH hervor, dass das Transparenzgebot „nur“ die verfahrensbezogene Anforderung an die Auswahlentscheidung insofern darstellt, ob sich aus den Unterlagen nach Sicht eines verständigen Dritten i.S.d. §§ 133, 157 BGB hinreichend klar, präzise und eindeutig die Bedingungen der Vergabe ergeben, wie sie ein verständiger Dritter verstehen konnte. Der Umstand, dass die Gemeinde eine Auswahlentscheidung anhand anderer Kriterien, hier nach der Vollständigkeit der Angaben der Bieter, getroffen hat, stellt dagegen nach Auffassung des BGH einen Verstoß gegen die materiellen Anforderungen an die Auswahlentscheidung als Bewertungsfehler dar. Diese Unterscheidung kann sich hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen die Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG in prozessualer Hinsicht auswirken.
Denn in prozessualer Hinsicht verdeutlicht die Entscheidung die Unterschiede des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens und der zivilgerichtlichen Entscheidung über einen Übereignungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz, in einem zivilgerichtlichen Prozess über den Anspruch des Neukonzessionärs gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gilt der Beibringungsgrundsatz. Grundsätzlich hat der Altkonzessionär nach Ansicht des Senats damit darzulegen und zu beweisen, dass es zumindest möglich ist, dass sich ein Fehler im Verfahren der Konzessionsvergabe auf das Ergebnis der Vergabeentscheidung ausgewirkt hat. Hinsichtlich eines Verstoßes gegen den Transparenzgrundsatz scheint der Senat dabei relativ geringe Anforderungen an die Darlegung dieser Möglichkeit zu stellen, soweit er meint, dass bei einem Transparenzverstoß hinsichtlich wesentlicher Kriterien regelmäßig nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Konzessionsvergabe hierauf beruht. Hinsichtlich eines Bewertungsfehlers dagegen rügt er im vorliegenden Fall zutreffend, dass sich das Berufungsgericht nur darauf berufen habe, dass der Neukonzessionär nicht die Angebotsbewertung vorgelegt habe. Die Darlegung zumindest der Möglichkeit einer fehlerhaften Angebotsbewertung obliegt im Zivilprozess aber demjenigen, der sich darauf beruft, mithin hier dem Altkonzessionär, der sie versäumt hat.
In materieller Hinsicht gilt im Vergaberecht gemäß § 106 Abs. 3 GWB die Präklusion im Nachprüfungsverfahren für Einwände, die der Bieter nicht rechtzeitig im Vergabeverfahren vorgebracht hat. Nach jüngst explizit zum Ausdruck gebrachter Auffassung des BGH präkludiert ein solches Versäumnis den Bieter bei der Einreichung eines Nachprüfungsantrags, nicht aber im ggf. nachfolgenden Schadensersatzprozess (BGH, Urt. v. 18.06.2019 - X ZR 86/17 - NZBau 2019, 661; BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124/18 - NZBau 2019, 798). Hinsichtlich der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG dagegen geht der Senat jenseits der Anwendbarkeit des § 47 EnWG von einer Präklusion auch hinsichtlich der Abwehr des Übereignungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aus. Dem Übereignungsanspruch des Neukonzessionärs könne die Nichtigkeit seines Konzessionsvertrages wegen eines Fehlers im Vergabeverfahren und seine fehlende Aktivlegitimation nicht vom Altkonzessionär entgegengehalten werden, wenn dieser den Fehler im Vergabeverfahren nicht rechtzeitig gerügt habe. Die unterlassene Rüge hindert nach Auffassung des Senats damit auch die zivilgerichtliche Abwehr des Übertragungsanspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dieser Unterschied zum Vergabeverfahren ist gesetzessystematisch konsequent. Die Rügepräklusion in § 160 Abs. 3 GWB bezieht sich ausdrücklich nur auf das Nachprüfungsverfahren als Mittel des Primärrechtsschutzes, nicht auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch. Auch die ggf. präkludierte Abwehr des Netzübertragungsanspruchs gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der „nur“ gleichsam Rechtsreflex einer wirksamen Konzessionsvergabe ist, ist eher der Ebene des Primärrechtsschutzes zuzuordnen und nicht der Ebene des auf Schadensersatz ausgerichteten Sekundärrechtsschutzes.
Soweit der BGH diese Wirkung unterschiedslos auch für den Altkonzessionär annimmt, weicht er damit von der Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urt. v. 26.03.2014 - 6 U 68/13 (Kart)) ab. Jedenfalls im Ergebnis ist dem BGH zuzustimmen, dass sich die Präklusion grundsätzlich auch auf den Altkonzessionär erstrecken muss. Der damit verbundene Eingriff in das Eigentum des Altkonzessionärs nach Art. 14 Abs. 1 GG ist grundsätzlich gerechtfertigt. Den Ausführungen des BGH ist insbesondere insofern zuzustimmen, als er das Eigentumsrecht des Altkonzessionärs als nicht höherrangig bewertet als den Anspruch des Neukonzessionärs. Zwar sind auch zivilrechtliche Ansprüche bzw. Forderungen von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt, dies aber nur, soweit die Rechtsordnung die jeweilige Rechtsposition dem Anspruchsinhaber in der Weise zuordnet, dass dieser die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 18.01.2006 - 2 BvR 2194/99 - NJW 2006, 1191). Soweit der BGH eine Präklusion annimmt, lässt sich argumentieren, dass trotz möglicher Nichtigkeit des Konzessionsvertrags die Rechtsordnung den Übereignungsanspruch dem Neukonzessionär ab Eintritt der Präklusionswirkung im Sinne dieser verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung uneingeschränkt zuordnet.
Der BGH setzt sich in der vorliegenden Entscheidung nicht mit dem ggf. auch betroffenen Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auseinander. Dieses Recht ist aber nur anwendbar, soweit zumindest der substantielle Vortrag einer Verletzung eines subjektiven Rechts, hier des Eigentumsrechts, im Einzelfall erfolgt. Ein solcher Vortrag der Verletzung des Eigentums aus Art. 14 Abs. 1 GG kann in den Konstellationen des Übereignungsanspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG trotz der grundsätzlichen Rechtfertigung insbesondere dann in Betracht kommen, wenn im konkreten Einzelfall die gewährte Vergütung nicht mehr angemessen ist. Sollte ein solcher Vortrag erfolgen, kommt eine Prüfung der Präklusion am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Betracht. Auch das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf kann aber verhältnismäßigen Eingriffen unterworfen werden, insbesondere soweit sich eine Präklusionsvorschrift nicht auf schwere und offenkundige Fehler bezieht, welche die verfahrensabschließenden Entscheidung nichtig machen (vgl. zur Nichtigkeit einer atomrechtlichen Genehmigung BVerwG, Urt. v. 17.07.1980 - 7 C 109/78 - NJW 1981, 363). Vorliegend wurde vom Altkonzessionär jedenfalls keine unangemessene Vergütung der Netzübereignung vorgetragen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Nachdem das OLG Karlsruhe mit Verweis auf die – insoweit zumindest missverständliche – Entscheidung des BGH in der Rechtssache „Stromnetz Berkenthin“ (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12 - NVwZ 2014, 807, 817) die Präklusion des Altkonzessionärs abgelehnt hatte, klärt die vorliegende Entscheidung insoweit die Rechtslage zulasten des Altkonzessionärs jedenfalls jenseits der Anwendbarkeit des § 47 EnWG. Über die Bezugnahme auf § 47 EnWG, aus dem sich – jedenfalls nach Ansicht des Senats – keine andere Bewertung ergebe, lässt sich anlässlich der vorliegenden Entscheidung auch vermuten, dass der BGH auch die Rügepräklusion des § 47 EnWG unterschiedslos auf den Altkonzessionär anwenden und auch diese Präklusionswirkung auf den Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG erstrecken wird.
Ein Freibrief für Gemeinden zu einer nachlässigen Verfahrensführung bei der Konzessionsvergabe nach dem EnWG ergibt sich daraus aber nicht. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich anlässlich der vorliegenden Entscheidung das Bewusstsein für die Erforderlichkeit der rechtzeitigen Rüge auch im Verfahren der Konzessionsvergabe nach § 46 Abs. 2 EnWG bei den bewerbenden Unternehmen nochmals schärfen wird. Dieser „Rügedruck“ auf die Unternehmen sollte dazu führen, dass spiegelbildlich die Gemeinden (noch) größere Sorgfalt im Verfahren der Konzessionsvergabe walten lassen werden. Diese tatsächlichen Auswirkungen würde die Entwicklung der Regelungen der Konzessionsvergabe nach dem EnWG in Richtung eines speziellen, vergabeähnlichen Verfahrensrechts bestätigen, das nach Ansicht des Gesetzgebers der Sicherstellung eines hohen Qualitätsstandards dient, welcher wiederum für einen zuverlässigen Netzbetrieb erforderlich ist (vgl. dazu BT-Drs. 18/8184, S. 8).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Abschließend verdeutlicht die vorliegende Entscheidung, dass eine rechtzeitige Geltendmachung eines Fehlers im Verfahren der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG vor Geltung des § 47 EnWG nur in Betracht kommen kann, wenn der Altkonzessionär im Anschluss an die Rüge gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen hat. Allerdings hat die Rügeobliegenheit nur insoweit gegolten, als der Altkonzessionär die mögliche Rechtsverletzung hat erkennen können.
Anzumerken ist in diesem Kontext, dass es für den Senat vorliegend nicht darauf ankam, ob sich der Altkonzessionär mit einem Antrag auf Akteneinsicht weitere Informationen hätte beschaffen können, auf welche er die Rüge eines ansonsten nicht erkennbaren Fehlers hätte stützen können. Dem ist auch mit Geltung des Akteneinsichtsrechts gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG zuzustimmen. Denn eine andere Lesart würde das Akteneinsichtsrecht parallel zur Rüge unzulässigerweise entgegen der Gesetzessystematik in eine Obliegenheit umdeuten.




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