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Anmerkung zu:BGH 13. Zivilsenat, Beschluss vom 14.07.2020 - XIII ZB 135/19
Autor:Tatyana W. Peshteryanu, Richterin
Erscheinungsdatum:10.11.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 172 GWB, § 179 GWB, § 171 GWB, § 167 GWB, § 240 ZPO, § 169 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 11/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Peshteryanu, jurisPR-VergR 11/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts bei Verstoß gegen die Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. 1 GWB („Fahrscheindrucker“)



Leitsatz

Entscheidet die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Abs. 1 GWB, gilt der Antrag nur dann nach § 171 Abs. 2 GWB als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB sofortige Beschwerde einlegt.



A.
Problemstellung
Gegenstand der Entscheidung ist eine Divergenzvorlage des OLG Karlsruhe an den BGH betreffend den Prüfungsumfang eines Beschwerdegerichts bei einer außerhalb der Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. 1 GWB ergangenen Entscheidung der Vergabekammer.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Antragstellerin legte am 30.12.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer mit dem Ziel der Feststellung der Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrages über die Anmietung von Bordrechnern und Fahrscheindruckern für Fahrzeuge des öffentlichen Personennahverkehrs ein. Nach zunächst vorangegangener Aufhebung eines früheren Termins fand die mündliche Verhandlung schließlich am 19.02.2019 statt. Mit dem Beschluss vom 25.02.2019 stellte die Vergabekammer die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages fest.
Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12.03.2019 beabsichtigte das angerufene OLG Karlsruhe, den erstinstanzlichen Beschluss mittels Prozessbeschluss ohne sachliche Prüfung aufzuheben. Der Beschluss habe wegen der Überschreitung der gesetzlichen Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB und mangels einer wirksamen Verlängerung derselben durch den Ausgangsspruchkörper nicht ergehen dürfen mit der Folge, dass der Nachprüfungsantrag als abgelehnt gelte. Der Vergabesenat sah sich an der beabsichtigten Entscheidung durch divergierende Beschlüsse des OLG Rostock (Beschl. v. 17.10.2001- 17 W 18/00) und des KG (Beschl. v. 07.11.2001 - KartVerg 8/01) gehindert und legte die Sache mit Beschluss vom 20.11.2019 (15 Verg 4/19) im Wege der Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB dem BGH zur Entscheidung vor.
Der BGH entschied die Vorlagefrage abschlägig und verwies die Sache nach § 179 Abs. 2 Satz 3 GWB zur (Sach-)Entscheidung an den vorlegenden Senat zurück.
Nach der Lesart des BGH ließe der Wortlaut des § 171 Abs. 2 Halbsatz 2 GWB das Verständnis zu, dass die sofortige Beschwerde gleichermaßen im Falle einer fehlenden oder einer verspäteten, d.h. außerhalb der Fünf-Wochen-Frist erfolgten Entscheidung der Vergabekammer, statthaft sei. Hierfür spreche auch die systematische Verortung der Regelung im Abschnitt über die sofortige Beschwerde. Gestützt würde dieses Ergebnis auch von der Gesetzgebungsgeschichte, wo es in der amtlichen Begründung zu § 171 Abs. 2 GWB heißt, dass der gerichtliche Rechtsschutz nicht durch Untätigkeit oder Langsamkeit der Vergabekammer verzögert werden könne, so dass die sofortige Beschwerde auch dann gewährt werden müsse, wenn die Vergabekammer nicht oder nicht fristgerecht entscheide. Die sofortige Beschwerde diene dem Rechtsschutzsuchenden insoweit quasi als „Untätigkeitsbeschwerde“, indem sie zwecks Verfahrensbeschleunigung die Sachentscheidungszuständigkeit auf den Vergabesenat überträgt und (ausschließlich) hierzu eine ablehnende Entscheidung fingiert. Schließlich sei eine Regelung, nach der ein Nachprüfungsantrag, mit dem ein Verstoß gegen Unionsvergaberecht gerügt wird, allein aufgrund des Ablaufs einer Entscheidungsfrist der Vergabekammer als abgelehnt gilt, nicht als wirksame Nachprüfung einer Vergabeentscheidung im Sinne der Rechtsmittelrichtlinie anzusehen.


C.
Kontext der Entscheidung
Der BGH positioniert sich mit seinem Spruch gegen die bisher im Schrifttum (etwa Jaeger in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 171 GWB Rn. 24; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 171 GWB Rn. 18; Vavra in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, 3. Aufl., § 171 GWB Rn. 31 f.) und Jurisprudenz (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.01.2001 - Verg 24/00; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2001 - Verg 18/01; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.03.2003 - Verg 49/02; OLG Celle, Beschl. v. 20.04.2001 - 13 Verg 7/01; OLG Dresden, Beschl. v. 17.06.2005 - WVerg 8/05; OLG München, Beschl. v. 04.04.2008 - Verg 4/08) wohl herrschend vertretene Auffassung, wonach die Fünf-Wochen-Frist des § 167 GWB eine absolute zeitliche Grenze für eine Sachentscheidung der Vergabekammer darstellt und eine dennoch ergangene Entscheidung ohne Sachprüfung zu kassieren ist. Der Gerichtshof misst der „verspätet“ ergangenen Entscheidung volle Rechtswirkung zu. Sie ist weder bloßer Rechtschein noch Makulatur.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Für die Praxis ergeben sich im Einzelnen folgende Szenarien:
Ergeht innerhalb der Fünf-Wochen-Frist keine Entscheidung und gilt der Nachprüfungsantrag damit als abgelehnt, kann der belastete Antragsteller mittels sog. „Untätigkeitsbeschwerde“ hiergegen vorgehen, um eine (erstmalige) Sachentscheidung durch den Vergabesenat zu erwirken.
Ergeht außerhalb der Fünf-Wochen-Frist eine Entscheidung, so kann die jeweils dadurch belastete Partei ohne Rücksicht auf die Fiktion des § 171 Abs. 2 GWB hiergegen mittels sofortiger Beschwerde vorgehen, um eine volle sachliche Überprüfung der Entscheidung zu erreichen.
Ergeht die Entscheidung der Vergabekammer zu einem Zeitpunkt, zu dem bereits wegen Ablauf der Fünf-Wochen-Frist eine „Untätigkeitsbeschwerde“ des Antragstellers beim Vergabesenat eingegangen war, bleibt es wegen des mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde bereits vollzogenen Devolutiveffekts bei der (fiktiv) abgelehnten Entscheidung, die der vollen sachlichen Prüfung durch den Vergabesenat unterliegt. Die so überholte erstinstanzliche Entscheidung ist wegen des damit verbundenen Rechtsscheins aufzuheben.
Zunehmende Bedeutung bekommt damit auch die Möglichkeit der Verlängerung der Entscheidungsfrist gemäß § 167 Abs. 1 Sätze 2-4 GWB.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Ein weiterer, zumal krisenrelevanter Schwerpunkt der Entscheidung des BGH ist die Frage der Heranziehung des § 240 ZPO (Unterbrechung durch Insolvenzverfahren betreffend das Vermögen einer Partei) im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren.
Im konkreten Fall war die Antragstellerin nach Einleitung des Beschwerdeverfahrens beim Vergabesenat in Insolvenz gefallen. Nach Ansicht des BGH fehlte es an den Voraussetzungen für eine Unterbrechung: Die prozessuale Wirkung des § 240 ZPO erfordere, dass die Insolvenzmasse zumindest mittelbar betroffen sein müsse, wofür ein bloß wirtschaftlicher Bezug des Verfahrensgegenstands zur Insolvenzmasse (hier: abstrakte Chance auf Auftragserteilung ungeachtet der Belastung mit Prozesskosten) nicht ausreiche. Daran ändere auch die für die Antragstellerin erstinstanzlich festgestellte Unwirksamkeit der bisherigen Vergabeentscheidung nichts, da diese im Bestandsfall nur eine erneute Ausschreibung (mit ungewissem Ausgang für die Antragstellerin) bedinge.
Zu bedauern ist, dass der XIII. Zivilsenat damit die Gelegenheit ungenutzt lässt, eine grundsätzliche Klärung zur Heranziehung des § 240 ZPO im Nachprüfungsverfahren herbeizuführen.
Gute Argumente sprechen dagegen: So widerspräche eine Verfahrensunterbrechung dem zentralen Beschleunigungsgrundsatz des Vergabenachprüfungsverfahrens (in diesem Sinne LSG Neustrelitz, Beschl. v. 24.08.2009 - L 6 B 186/09, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17/16; für den Fall einer insolventen Vergabestelle die Anwendbarkeit des § 240 ZPO im Vergabenachprüfungsverfahren bejahend: OLG Naumburg, Beschl. v. 22.04.2010 - 1 Verg 11/09 Rn. 30). Die Deckung des öffentlichen Beschaffungsbedarfs lässt im Regelfall kein längeres Zuwarten zu. Sie dient der Sicherstellung der Wahrnehmung staatlicher Interessen und der Daseinsvorsorge. Unter Abwägung dieser staatlichen Belange mit den privaten Interessen der Wettbewerber räumt das Gesetz nur einen überschaubaren Zeitraum für die Herbeiführung einer Abänderung der bevorstehenden Vergabeentscheidung mittels Rechtsschutz ein. Dies macht auch § 169 Abs. 1 GWB deutlich, wonach der Nachprüfungsantrag bei Ablauf der Fünf-Wochen-Frist als abgelehnt gilt. Eine zeitlich unbestimmte Ausdehnung des Nachprüfungsverfahrens durch die Anordnung seines Ruhens stünde dazu in Widerspruch. Die faktische Disposition über den Abschluss/Fortgang des Verfahrens darf nicht auf den Insolvenzverwalter übergehen. Die Masse ist durch Verweis auf sekundäre Ansprüche ausreichend geschützt. Unabhängig davon wird in vielen Fällen der Insolvenzverfall zugleich aber auch zu einer Beseitigung der Antragsbefugnis des Antragstellers führen, da der Auftraggeber gehalten sein wird, erneut in die Eignungsprüfung einzusteigen (vgl. zu den prozessualen Anforderungen an die Neudarlegung der Antragsbefugnis OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17/16; Scharf, jurisPR-VergR 10/2020 Anm. 3).
Raum für Diskussionen lässt der zurückhaltende Spruch des BGH zudem für diejenigen Fälle, in denen die antragstellende Partei nicht nur – wie hier – eine Unwirksamkeitsfeststellung der erfolgten Vergabe, sondern eine konkrete Zuschlagserteilung an sich erwirken kann, mithin ein konkreter Zuschlagsanspruch vorläge.




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