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Anmerkung zu:OLG Rostock Vergabesenat, Beschluss vom 12.08.2020 - 17 Verg 2/20
Autor:Prof. Wolfgang Trautner, RA und Notar, FA für Vergaberecht, FA für Verwaltungsrecht und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:08.12.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 122 GWB, § 152 GWB, § 25 KonzVgV, § 33 KonzVgV
Fundstelle:jurisPR-VergR 12/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Trautner, jurisPR-VergR 12/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

(Keine) Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien



Leitsätze

1. Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt danach, ob sie im Schwerpunkt die Leistungsfähigkeit und fachliche Eignung des Bieters oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots betreffen.
2. Der Eigenbetrieb von Hubschraubern kann danach ein zulässiges Zuschlagskriterium sein, wenn aufgezeigt wird, dass er das Ausfallrisiko reduziert.
3. Die Gesamtflottenstärke eines Bieters lässt ohne weitere Regelungen einen Bezug zur Ausfallsicherheit nicht erkennen und ist deshalb kein nach § 152 Abs. 3 Nr. 2 GWB zulässiges Zuschlagskriterium.



A.
Problemstellung
Aufgrund einer sofortigen Beschwerde gegen eine umfassend zurückweisende Entscheidung der Vergabekammer hatte das OLG Rostock darüber zu befinden, ob die bessere Beurteilung des Eigenbetriebs von Intensivmedizin-Hubschraubern anstelle des Einsatzes von Subunternehmen eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien darstelle. Auch die bessere Beurteilung des Vorhandenseins einer größeren Hubschrauberflotte außerhalb des Vertragsstandortes war zu prüfen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Das Land Mecklenburg-Vorpommern wollte eine Konzession zur Durchführung von Intensivtransporten im Rettungsdienst mit einem Intensivtransporthubschrauber für die Dauer von vier Jahren erteilen. Im Rahmen eines dazu erstmals durchgeführten Vergabeverfahrens wurde bei den „Eignungs- und Zuschlagskriterien“ in den „Verfahrensbedingungen“ unter anderem unter der Rubrik „4. Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ nur 30 Punkte vergeben werden sollten. Entsprechendes galt für den Ersatzhubschrauber. Auch die „Anzahl der Hubschrauber, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, führte zu einer Punktestaffelung der erzielbaren Punkte. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten waren zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte.
Der Antragsteller, der aktuell schon Luftintensivtransporte durchführt, bemühte sich um diese Konzession. Er wandte sich gegen diese Kriterien für die Punktevergabe. Seiner Meinung nach liegt eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor. Die Gestaltung des Punktesystems wirke diskriminierend.
Da den Rügen des Antragstellers nicht abgeholfen wurde, stellte das Unternehmen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern mit dem Ziel, dem Antragsgegner die Benachteiligung von Bietern zu untersagen, die den Primärhubschrauber und den Ersatzhubschrauber nicht im eigenen Unternehmen haben, sondern über einen Unterauftragnehmer betreiben. Auch sollten im Rahmen der Wertung diejenigen Bieter nicht bevorzugt werden, die auch an anderen Standorten über weitere Hubschrauber im Intensivtransport verfügen.
Mit Beschl. v. 21.02.2020 wurde der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Dem Antragsgegner sei es sehr wohl rechtlich möglich gewesen, für den Einsatz von Unterauftragnehmern eine geringere Punktezahl in der Wertungsmatrix vorzusehen und für eine möglichst große Anzahl an Hubschraubern an anderen Standorten eine höhere Punktezahl zu vergeben. Bei beiden Kriterien handele es sich um zulässige Zuschlagskriterien. Eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege nicht vor.
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. Die von der Vergabekammer herangezogenen Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien fänden in der vergaberechtlichen Rechtsprechung keine Stütze. Außerdem würden weder der Ausschluss eines Subunternehmereinsatzes noch eine möglichst große Gesamtflotte die Ausfallsicherheit erhöhen. Man sehe ja am Zustand beispielsweise der Helikopterflotte der Bundeswehr, dass große Flotten von der Tendenz her auch mit größeren Ausfallproblemen verbunden seien.
II. Die insgesamt zulässige Beschwerde hatte in der Sache nur teilweise Erfolg. Immerhin gab das OLG Rostock dem Antragsteller Recht, soweit er sich gegen das Bewertungskriterium der Gesamtflottenstärke wendete. Nicht durchdringen konnte er mit seinen Einwänden gegen die Punktevergabe in Abhängigkeit vom (Nicht-)Einsatz von Subunternehmern.
1. Der Antragsgegner kann mit den Bewertungskriterien nicht in zulässiger Weise an die Gesamtflottenstärke anknüpfen, ohne dass es insoweit darauf ankäme, ob eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagsebene gegeben ist. Denn ohne weitere Spezifizierung ist das Kriterium der Gesamtflottenstärke nicht mit § 152 Abs. 3 Satz 2 GWB vereinbar, wonach im Konzessionsvergabeverfahren die Zuschlagskriterien mit dem Gegenstand in Verbindung stehen müssen und dem Konzessionsgeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen dürfen.
Denn der Antragsgegner wollte – so die Vergabeunterlagen – eine möglichst große Flottenstärke ohne weiteres besser bewerten. Das lässt eine konkrete und objektiv nachvollziehbare Verbindung zum Leistungsgegenstand am vertraglichen Standort und der Qualität der Leistungserbringung im Hinblick auf die Ausfallsicherheit nicht erkennen. Denn nach dem Ausschreibungsinhalt wird nicht berücksichtigt, ob die Bieter die Einbeziehung der anderenorts stationierten Hubschrauber verbindlich zusichern – zumal die Hubschrauber an den anderen Standorten ggf. auch vertraglich gebunden sein könnten. Damit würde der Antragsgegner Bieter auch dann bevorzugen, wenn aus rechtlichen bzw. tatsächlichen Gründen nur eine völlig ungesicherte abstrakte Chance oder Hoffnung besteht, dass sich die Gesamtflottenstärke zugunsten des ausgeschriebenen Standorts auswirkt.
2. Der Erfolg blieb der Beschwerde versagt, soweit es um die (Nicht-)Berücksichtigung des Einsatzes von Subunternehmern geht. Die vom Antragsteller behauptete Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterium bzw. die verkappte erneute (Mehr-)Eignungsprüfung auf der Zuschlagsebene bei der Punktevergabe in Abhängigkeit vom Nicht-Einsatz von Subunternehmern wollte der Senat nicht als gegeben ansehen. Denn selbst bei Zugrundelegung eines tradierten strengen Maßstabs liegt nach Auffassung des Vergabesenats keine „vermischende“ Kriteriengestaltung vor.
Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien richtet sich nach wohl einhelliger Auffassung in der vergaberechtlichen Rechtsprechung nach dem jeweiligen Schwerpunkt. Entscheidend ist, ob die betreffenden Kriterien schwerpunktmäßig mit der Beurteilung der Leistungsfähigkeit und der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags (§§ 122 Abs. 1, 152 Abs. 2 GWB) oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zusammenhängen. Die Prüfung der Eignung soll diejenigen Bieter ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde und Leistungsfähigkeit generell in Betracht kommen. Unzureichend qualifizierte Bieter sind auszusondern. Qualitative Unterschiede zwischen den Bietern werden nicht ermittelt.
Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die Unternehmen, sondern auf ihre Angebote. Wenn für die Bewertung der Leistung Maßstäbe aufgestellt werden, die nur zum Ausdruck bringen, wie sich die Eignung des Bieters auf dessen Leistungen auswirkt, handelt es sich nicht um Zuschlags-, sondern um Eignungskriterien. Wenn sie schwerpunktmäßig ein Mehr oder Weniger an persönlicher Eignung des Bieters auf dessen Leistungen beziehen, sind sie unzulässig. Denn nach herkömmlichem Verständnis ist dies nicht mit einem System der Wertungsvorschriften zu vereinbaren, bei dem unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigt werden.
Andererseits wird die persönliche Qualifikation – also die „Eignung“ – eines Bieters regelmäßig auch Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen haben. Auch ein „geeigneter“ Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete Leistungen anbieten. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann.
Auf der Grundlage dieser Maßstäbe habe die Vergabekammer richtig entschieden, dass es sich bei dem Kriterium Eigenbetrieb um ein zulässiges Zuschlagskriterium handele. Denn die Prognose des Auftraggebers, dass der Eigenbetrieb der Hubschrauber das Ausfallrisiko reduziere, betrifft jedenfalls im Schwerpunkt die Qualität der Leistung. Damit ist das beanstandete Kriterium schwerpunktmäßig auf den Auftrag und nicht auf den Bieter bezogen. Es mag zwar eine gewisse inhaltliche Nähe zur Eignungsebene bestehen. Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege aber nicht vor. Denn hier wurde neben der primär auftragsbezogenen konkreten Ausstattungssituation nicht auch noch die abstrakte Eignung des Bieters zum Bewertungskriterium auf der Zuschlagsebene erhoben.
Auch inhaltlich konnte die Kritik an diesem Zuschlagskriterium des Eigenbetriebs nicht durchschlagen. Für den Vergabesenat lag es auf der Hand, dass ein Eigenbetrieb die unmittelbaren Zugriffs- und Einflussmöglichkeiten des Bieters auf die konkreten Betriebsabläufe im Allgemeinen erhöht.
Diese Sichtweise widerspricht auch nicht den spezifisch konzessionsvergaberechtlichen Bestimmungen zum Subunternehmereinsatz. Aus den einschlägigen Vorschriften (§§ 25 Abs. 3 Satz 1, 33 Abs. 1 Satz 1 KonzVgV) folgt lediglich, dass Bieter im Allgemeinen auf Subunternehmer zugreifen können. Dazu steht die lediglich wertende Berücksichtigung von Unterschieden zwischen selbstausführendem und unterbeauftragendem Bieter nicht im Widerspruch.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Hintergrund der in dieser Form erstmaligen Konzessionsvergabe ist eine zum 01.05.2019 in Kraft getretene Novelle des Rettungsdienstgesetzes für Mecklenburg-Vorpommern (RDG M-V). Seit dem 01.05.2019 ist der Intensivtransport, der gemäß den §§ 17 ff., 26 RDG M-V einer behördlichen Genehmigung bedarf, gesetzlich als neuer Leistungsbereich geregelt. Gegenstand des Intensivtransportes ist die arztbegleitete Verlegung von Patientinnen oder Patienten unter intensivmedizinischen Bedingungen und von Hochrisikopatientinnen oder -patienten in eine andere Behandlungseinrichtung (§ 2 Abs. 4 RDG M-V).
II. Zu dem Thema der Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien verweist das Oberlandesgericht darauf, dass die Bevorzugung eines Bieters wegen einer Mehreignung auf der Zuschlagsebene auf eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien hinausläuft und vor diesem Hintergrund mit dem abgestuften System der jeweiligen Wertungsvorschriften unvereinbar ist. Dies entspricht bzw. entsprach jedenfalls bis in die jüngere Vergangenheit gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (EuGH, Urt. v. 12.11.2009 - C-199/07 Rn. 50 ff. - ZfBR 2010, 98; BGH, Urt. v. 15.04.2008 - X ZR 129/06 Rn. 11 - VergabeR 2008, 641; Horn in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, Stand: 27.06.2019, EU VOB/A § 2 Rn. 42 m.w.N.). In jüngster Zeit lassen sich vereinzelt Tendenzen in der Rechtsprechung ausmachen, diese herkömmliche strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien aufzuweichen (vgl. EuGH, Urt. v. 26.03.2015 - C-601/13, Rn. 22 ff. - VergabeR 2015, 540; Mutschler-Siebert/Kern in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 20 ff. m.w.N.). Hier kam es aber – wie oben ausgeführt – nicht darauf an, welche Sichtweise zugrunde zu legen war.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des OLG Rostock leistet einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des Nebeneinanders von Kriterien für Eignung und Wirtschaftlichkeit. Dies gilt umso mehr, als sich die herkömmliche strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nach neueren Tendenzen in der Rechtsprechung immer mehr aufzuweichen scheint. Gerade in den Vergabeverfahren, in denen die persönliche Qualität und Qualifizierung der Person des Leistungserbringers in der Regel eine große Rolle spielt, wird man diese Ausführungen des OLG Rostock heranziehen müssen.




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