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Autor:Prof. Dr. Mark von Wietersheim
Erscheinungsdatum:14.09.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 12 LkSG, § 13 LkSG, § 14 LkSG, § 19 LkSG, § 21 LkSG, § 22 LkSG, § 313 BGB, § 125 GWB, § 8 WRegG, § 123 GWB, EURL 2019/1161, EGRL 33/2009
Fundstelle:jurisPR-VergR 9/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:von Wietersheim, jurisPR-VergR 9/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Legal update: Weitere Entwicklungen im Vergaberecht

I. Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge in Kraft getreten

Bereits im Juni hatten Bundestag und Bundesrat dem „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1161 vom 20.06.2019 zur Änderung der Richtlinie 2009/33/EG über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge sowie zur Änderung vergaberechtlicher Vorschriften“ zugestimmt. Das Gesetz enthält in seinem Art. 1 das „Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge (Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz – SaubFahrzeugBeschG)“ und in weiteren Artikeln notwendige Folge-Änderungen in der Vergabeverordnung sowie der Sektorenverordnung. Kern des SaubFahrzeugBeschG ist die Vorgabe verbindlicher Mindestquoten für die Beschaffung dort näher definierter sauberer Fahrzeuge.

Das Gesetz ist verkündet1 und bereits zum 15.06.2021 in Kraft getreten. Die Änderungen der Vergabeverordnung sowie der Sektorenverordnung sind am 02.08.2021 in Kraft getreten.

II. Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz in Kraft getreten

Auch das „Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten“ wurde in der Fassung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales am 11.06.2021 in zweiter und dritter Lesung vom Bundestag angenommen. Das dort enthaltene „Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – LkSG)“ wurde im Juli im Bundesgesetzblatt verkündet.2

Es tritt in seinen überwiegenden Teilen (einschließlich der vorgesehenen geringfügigen Änderungen im GWB) erst am 01.01.2023 in Kraft. Nur wenige Regelungen sind bereits am Tag nach der Veröffentlichung in Kraft getreten. Dies sind neben § 13 Abs. 3 LkSG mit der Ermächtigungsverordnung für die Vorbereitung der Berichtspflichten der §§ 12, 13 Abs. 1, 2 LkSG auch § 14 Abs. 2 LkSG mit der Ermächtigungsverordnung für die Vorbereitung des Verfahrens der risikobasierten Kontrolle sowie die §§ 19 bis 21 LkSG mit Festlegung der zuständigen Behörde (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle), der Regelung zu Handreichungen und zum Rechenschaftsbericht.

Gegenüber dem ursprünglichen Entwurf wurde auf Vorschlag des Ausschusses für Arbeit und Soziales empfohlen, § 22 Abs. 1 Satz 2 LkSG, der den vergaberechtlich relevanten Ausschluss von Angeboten bei Verstößen gegen Verpflichtungen aus dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz regelt, gegenüber dem Entwurf geändert.3 Die Änderung soll der Klarstellung dienen, wonach ein Ausschluss nur formal als Ausschluss aus einem einzelnen Verfahren verfügt werden kann und nicht pauschal für einen Zeitraum. Innerhalb des jeweils angemessenen Zeitraums soll aber ein Ausschluss, vorbehaltlich der Selbstreinigung gemäß § 125 GWB, beliebig oft erfolgen können.

III. Wettbewerbsregisterverordnung in Kraft getreten

Wie berichtet, hatte das Bundeskabinett der Wettbewerbsregisterverordnung bereits am 24.03.2021 zugestimmt. Die erneute Befassung war notwendig geworden, weil der Bundesrat die Verordnung nur mit einer Änderung gegenüber der ursprünglich vom Kabinett beschlossenen Fassung beschlossen hatte. Inzwischen ist die WRegV vom 16.04.2021 verkündet worden4 und am 23.04.2021 in Kraft getreten.

Noch sind aber die in der WRegV vorgesehenen Mitteilungs- und Abfragepflichten nicht anwendbar. Das BMWi wird den Zeitpunkt, zu dem die Mitteilungspflicht für mitteilende Behörden und eine Abfragemöglichkeit für öffentliche Auftraggeber anwendbar sein wird, im Bundesanzeiger veröffentlichen. Erst sechs Monate danach wird die Abfrage für öffentliche Auftraggeber verbindlich.

IV. Referentenentwurf zur Änderung der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen

Im Mai 2021 hat das BMWi einen Referentenentwurf für eine Ministerverordnung zur Änderung der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vorgelegt. Der Entwurf ist das Ergebnis einer nahezu zehnjährigen Diskussion zur Bewertung und Anpassung der in ihrem Kern aus dem Jahr 1953 stammenden Rechtsverordnung.

Die Verordnung dient dem Schutz der öffentlichen Hand vor überhöhten Preisen bei öffentlichen Aufträgen. Falls eine Preisprüfung ergibt, dass der öffentliche Auftraggeber einen zu hohen Preis vereinbart hat, hat er die Differenz zu dem zulässigen Preis vom Auftragnehmer zurückzufordern. Ein wichtiges Wesensmerkmal der Verordnung ist dabei, dass die darin vorgesehene Preisprüfung bei öffentlichen Aufträgen durch neutrale, hoheitliche Preisprüfer erfolgt, die sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer unabhängig sind. Die Zuständigkeit für die Preisprüfung liegt bei den Preisbehörden der Bundesländer.

Da die Regelungen der Verordnung seit ihrem Erlass im Jahr 1953 materiell weitestgehend unverändert blieben, zwischenzeitlich aber etliche Änderungen in angrenzenden Rechtsgebieten, darunter vor allem im Vergabe-, Handels- und Steuerrecht erfolgt sind, hielt das BMWi eine Überprüfung der Verordnung für notwendig.

Der nun vorgelegte Referentenentwurf knüpft vor allem an die Ergebnisse einer 2019 vom BMWi eingesetzten Arbeitsgruppe zur Modernisierung der Verordnung an, an der Vertreter der wesentlichen betroffenen Kreise beteiligt waren. Dazu zählten vor allem Vertreter der Preisbehörden der Länder sowie ferner Vertreter großer öffentlicher Auftraggeber des Bundes, der anbietenden Privatwirtschaft, der öffentlichen Unternehmen und der Wissenschaft.

Mit dem Referentenentwurf stellt das BMWi mögliche aus seiner Sicht erforderliche Änderungen zu Diskussion. Diese möglichen Änderungen betreffen auch den Kern der Preisverordnung, den Marktpreisvorrang, sowie die in Anlage zur Verordnung enthaltenen Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP). Der Entwurf befindet sich soweit bekannt noch in der Ressortabstimmung, so dass noch mit Änderungen zu rechnen ist.

Der Entwurf sieht insbesondere eine Klarstellung vor, dass sich ein Marktpreis im Sinne der Verordnung sowohl auf dem allgemeinen Markt als auch auf einem besonderen Markt (z.B. der ausschließlich in einem konkreten Vergabeverfahren geschaffen wird) herausbilden kann. Weiter ist eine Definition der „Verkehrsüblichkeit“ eines Preises, insbesondere auf dem besonderen Markt, vorgesehen. Eine weitere Klarstellung ist vorgesehen dahingehend, dass der Marktpreis auf dem allgemeinen Markt Vorrang vor dem Marktpreis auf dem besonderen Markt haben soll. Vorgesehen ist auch eine Regelung, wonach die Entscheidung der Preisbehörde, eine Preisprüfung durchzuführen oder nicht, eine Ermessensentscheidung aufgrund des Opportunitätsprinzips darstellt.

V. BMI-Erlass zu Lieferengpässen und Stoffpreisänderungen diverser Baustoffe

Das BMI hat aus Anlass teils drastisch steigender Preise und Lieferengpässe für verschiedene Baustoffe wie Holz, Kunststoffe und Stahl für seinen Zuständigkeitsbereich den Erlass „Lieferengpässe und Stoffpreisänderungen diverser Baustoffe“ herausgegeben.5 Darin weist das BMI darauf hin, dass im Vergabehandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB) mit der Stoffpreisgleitklausel ein Instrument zur Verfügung gestellt wird, mit dem auf volatile Preissteigerungen reagiert werden kann. Das entsprechende Formblatt 225 ist in der Vergangenheit vor allem im Hinblick auf schwankende Stahlpreise verwendet worden, kann aber auch bezogen auf andere Stoffe vereinbart werden. Entscheidende Voraussetzung für die Anwendung der Klausel ist, dass im Güterverzeichnis des Statistischen Bundesamtes ein passender Index veröffentlicht wird.

Ziel der Stoffpreisgleitklausel ist es, das Risiko für Stoffpreisänderungen auf beide Vertragspartner angemessen zu verteilen.

Weil es sich um eine rein vertragliche Regelung handelt, muss vor Einleitung eines Vergabeverfahrens geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln vorliegen. Existiert ein vom Statistischen Bundesamt erfasster Index für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Fachserie 17, Reihe 2) und kommt es zu Sprüngen von mehreren Indexpunkten pro Monat, spricht dies nach dem BMI dafür, dass mit festen Preisen ein besonders hohes Wagnis der Bieter bestehen würde und deswegen die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln naheliegt.

Kommt es im Vergabeverfahren zu Bieteranfragen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel, müssen diese geprüft und, soweit sie mit den Vorgaben des VHB vereinbar sind, auch umgesetzt werden. Ablehnende Entscheidungen sind im Vergabevermerk zu begründen.

Auch eine nachträgliche Einbeziehung von Stoffpreisgleitklauseln ist grundsätzlich möglich.

Das BMI weist darauf hin, dass bereits bestehende Verträge einzuhalten sind und eine Anpassung nur in besonders begründeten Ausnahmefällen des Haushaltsrechts in Betracht kommt. Nur in seltenen Einzelfällen kann nach dem BMI der Auftragnehmer aufgrund der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) die Änderung oder Aufhebung des Vertrages beanspruchen.

VI. BMWi-Rundschreiben Vergaberecht und Bewältigung der Hochwasser-Notlage

Das BMWi hat aus Anlass der Hochwassernotlagen in einem Rundschreiben vom 17.08.2021 (AZ IB6-20602-011) die vorhandenen Möglichkeiten des Vergaberechts dargestellt, schnell und effizient Leistungen zur kurzfristigen Bereitstellung humanitärer Hilfe und für Notfallmaßnahmen im Bereich der Infrastruktur, der IT-Ausstattung und bei sonstigen krisenrelevanten Dienstleistungen zu beschaffen.

Dargestellt werden neben den Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb auch die jeweiligen Anforderungen an den Verfahrensablauf. Das Rundschreiben weist darauf hin, dass diese Verfahren für Leistungen angewandt werden können, die der kurzfristigen Bewältigung der schlimmsten und akuten Auswirkungen der Flut dienen.

Auf weitere Möglichkeiten zur flexiblen Bedarfsdeckung, etwa durch Vertragserweiterungen, weist das Rundschreiben ebenfalls hin.

VII. Bundeskartellamt: Konsultation zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister nach Selbstreinigung

Die Einführung des Wettbewerbsregisters wird vom Bundeskartellamt vorangetrieben. Derzeit sind öffentliche Auftraggeber aufgerufen, sich zu registrieren und so die zukünftige Nutzung vorzubereiten.

Zukünftig wird es möglich sein, beim Bundeskartellamt die Löschung von Einträgen aus dem Wettbewerbsregister zu beantragen, wenn eine Selbstreinigung i.S.d. § 125 GWB durchgeführt wurde, § 8 WRegG. Für diese vorzeitige Löschung muss ein Unternehmen die Voraussetzungen der Selbstreinigung nach § 123 Abs. 4 Satz 2 GWB bzw. § 125 GWB erfüllen und dies gegenüber dem Bundeskartellamt darlegen und nachweisen. Hält das Bundeskartellamt die Selbstreinigung für erfolgreich, kann es dies mit für alle öffentlichen Auftraggeber bindender Wirkung feststellen.

Das Bundeskartellamt hat am 08.06.2021 Entwürfe für „Leitlinien zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung“ und „Praktische Hinweise für einen Antrag auf vorzeitige Löschung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung“ auf seiner Homepage veröffentlicht. Interessierte Kreise waren eingeladen, im Rahmen einer öffentlichen Konsultation bis zum 20.07.2021 Stellung zu nehmen. Die eingegangenen Stellungnahmen hat das Bundeskartellamt ebenfalls veröffentlicht.

VIII. International Procurement Instrument im Europäischen Parlament

Das auf europäischer Ebene seit langem diskutierte International Public Procurement Instrument (auch IPI) soll bei bestimmten Wettbewerbsverstößen, insbesondere unzulässigen staatlichen Unterstützungen, Sanktionen gegen Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten in konkreten Vergabeverfahren ermöglichen. Anfang Juli 2021 zeichneten sich nähere Einzelheiten des Legislativverfahrens hierzu ab.

Es wird seitdem im Europäischen Parlament beraten. Angestrebt wird eine Einigung mit dem Rat der EU im Wege des Trilogs, d.h. eines beschleunigten Verfahrens unter Beteiligung der (nur moderierenden) EU-Kommission, des Parlaments und des Rates noch während der ersten Lesung des EP.

Der Rat der EU hatte bereits am 02.06.2021 ein Mandat für Verhandlungen im Trilog auf der Basis eines von der portugiesischen Ratspräsidentschaft erarbeiteten Kompromissvorschlags verabschiedet. Dieser Vorschlag weist in vielen Punkten Änderungen gegenüber dem Vorschlag der Kommission von 2016 auf, der über Jahre hinweg nicht die nötige Akzeptanz im Rat erreicht hatte und dessen Text nun durch den Kompromissvorschlag der portugiesischen Ratspräsidentschaft erheblich überarbeitet und fortentwickelt worden ist.

Zuständig für die Befassung mit dem IPI im Europäischen Parlament ist grundsätzlich der EP-Ausschuss für internationalen Handel (INTA). Der INTA-Ausschuss hatte bereits in einem früheren Stadium des Legislativverfahrens einen Bericht vorbereitet und entschied sich nun, angesichts der eingetretenen weiteren Entwicklung einen neuen Berichtsentwurf vorzulegen.

Wie viel Zeit die weitere Beratung des Dossiers im Europäischen Parlament bzw. der Trilog beanspruchen werden, lässt sich noch nicht abschätzen. Vielfach wird erwartet, dass eine abschließende Einigung über die IPI-Verordnung noch nicht während der soeben begonnenen slowenischen Ratspräsidentschaft, sondern erst unter der nachfolgenden französischen Ratspräsidentschaft in der ersten Jahreshälfte 2022 erreicht wird.


Fußnoten


1)

BGBl I, 1691 v. 14.06.2021.

2)

BGBl I, 2959 v. 22.07.2021.

3)

BT-Drs. 19/30505 v. 09.06.2021.

4)

BGBl I, 809 v. 22.04.2021.

5)

Vgl. BW I 7-70437/9#3 v. 21.05.2021.



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