juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Das vom Tatgericht ermittelte Verkehrsverständnis, nach dem Aminosäureprodukte in Kapselform in Fertigpackungen nach Gewicht angeboten werden und dies die Pflicht zur Angabe des Grundpreises nach § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV a.F. auslöst, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
2. § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (Bestätigung u.a. von BGH, Urt. v. 21.11.2001 - XII ZR 162/99 Rn. 13 - NJW 2002, 1130; BGH, Urt. v. 02.03.2017 - I ZR 273/14 Rn. 44 „Videospiel-Konsolen III“- GRUR 2017, 541. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann sich die Unstreitigkeit neuer Tatsachen bei Säumnis des Revisionsbeklagten auch daraus ergeben, dass das Vorbringen des Revisionsklägers nach § 555 Abs. 1 Satz 1, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO als zugestanden anzusehen ist.
3. Werden 25 wortlautidentische Abmahnungen wegen Verstößen gegen die aus § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV a.F. folgende Pflicht zur Grundpreisangabe an Mitbewerber versandt, ist dies nicht als eine Angelegenheit i.S.v. § 15 Abs. 2 RVG anzusehen, wenn zwischen den zugrundeliegenden, in ihrer rechtlichen Qualifikation gleichartigen konkreten Wettbewerbshandlungen kein innerer Zusammenhang besteht (Fortführung von BGH, Urt. v. 06.06.2019 - I ZR 150/18 Rn. 24 bis 33 „Der Novembermann“ - GRUR 2019, 1044).
4. Für die Frage, ob ein Gläubiger die Kosten für ein Abschlussschreiben nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder als Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht vom Schuldner verlangen kann, kommt es darauf an, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Entfaltung kostenauslösender Tätigkeiten für die Erstellung des Abschlussschreibens durch den Gläubiger bereits den Entschluss zur Einlegung des Widerspruchs gefasst hat (Bestätigung von BGH, Urt. v. 09.02.2023 - I ZR 61/22 Rn. 18 bis 28 „Kosten für Abschlussschreiben III“).

A.

Problemstellung

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV a.F., § 4 Abs. 1 Satz 1 PAngV n.F. muss der Unternehmer, der Verbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren u.a. in Fertigpackungen nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) angeben. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „nach Gewicht“ ist es ausreichend, dass der Unternehmer verpflichtet ist, seine Ware nach Gewicht (bei Lebensmitteln mit Angabe der Nettofüllmenge) anzubieten (so schon BGH, Urt. v. 28.03.2019 - I ZR 85/18 „Kaffeekapseln“). Bei Lebensmitteln ist die Angabe der Nettofüllmenge aber u.a. nach Art. 23 Abs. 3 i.V.m. Nr. 1 Buchst. c des Anhangs IX der LMIV nicht verpflichtend bei Lebensmitteln, die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen und einfach zu zählen oder anderenfalls in der Kennzeichnung angegeben ist. Reicht dafür aber aus, dass Nahrungsergänzungsmittel in Fertigpackungen mit einer bestimmten Anzahl an Kapseln angeboten werden?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Im Mittelpunkt der an interessanten Rechtsfragen nicht armen Entscheidung des BGH steht die Pflicht zur Grundpreisangabe nach § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV a.F.; § 4 Abs. 1 Satz 1 PAngV n.F. bei Lebensmitteln. Die Beklagte hatte als Betreiberin einer Apotheke in ihrem Online-Shop Nahrungsergänzungsmittel in Kapselform zum Kauf angeboten, ohne den Grundpreis anzugeben. Dazu wäre sie aber nach alter und neuer PAngV verpflichtet gewesen, wenn sich ihr Angebot auf Waren in Fertigpackungen nach Gewicht bezogen hätte. Deshalb stellte sich in dem Rechtsstreit zunächst die Frage, ob die angebotenen Nahrungsergänzungsmittel unter die Tatbestandsvariante „Fertigpackungen nach Gewicht“ fallen.

Wie der BGH bereits mehrfach festgehalten hatte, gilt für den Begriff der Fertigpackung i.S.d. PAngV die Legaldefinition des § 42 Abs. 1 Mess- und Eichgesetz. Danach sind Fertigpackungen Verpackungen beliebiger Art, in die in Abwesenheit des Käufers Erzeugnisse abgepackt und die in Abwesenheit des Käufers verschlossen werden, wobei die Menge des darin enthaltenen Erzeugnisses ohne Öffnen oder merkliche Änderung der Verpackung nicht verändert werden kann. Davon konnte bei den abgepackten Nahrungsergänzungsmitteln im Angebot des Beklagten ohne Weiteres ausgegangen werden.

Ein Angebot „nach Gewicht“ liegt nicht nur vor, wenn tatsächlich ein Gewicht angegeben wird, sondern auch, wenn ein Gewicht angegeben werden muss. Da Nahrungsergänzungsmittel gemäß § 1 Abs. 1 Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) Lebensmittel sind, ist insofern Art. 9 Abs. 1 Buchst. e der LMIV zu beachten, der eine Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge vorsieht. Allerdings kennt die LMIV Ausnahmen von dieser Verpflichtung.

Die Beklagte hatte sich konkret darauf berufen, dass sie nach Art. 23 Abs. 1 und 3 i.V.m. Nr. 1 Buchst. c des Anhangs IX zur LMIV von der Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge befreit sei. Danach ist die Angabe der Nettofüllmenge bei Lebensmitteln nicht erforderlich, die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen und einfach zu zählen oder anderenfalls in der Kennzeichnung angegeben ist.

Der BGH hat bereits entschieden, dass es für die Frage, ob ein Lebensmittel normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht wird, auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers ankommt (BGH, Urt. v. 28.03.2019 - I ZR 85/18 „Kaffeekapseln“). An der Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die Ausnahmevorschrift sich nur auf Lebensmittel beziehe, bei denen aus Sicht des Verbrauchers das Stück die natürliche Mengeneinheit bildet, wie etwa bei Obst, Backwaren etc., während Nahrungsergänzungsmittel aus Sicht des Verbrauchers auch als Pulver oder Flüssigkeit dosiert werden, fand der BGH nichts zu beanstanden. Ebenso wies er den Einwand der Revision zurück, dass der Grundpreis für den Verbraucher bei Nahrungsergänzungsmitteln keine relevante Information sei. Zwar lassen die alte und die neue PAngV Ausnahmen von der Pflicht und von der Art und Weise der Grundpreisangabe zu, die aber nicht das Angebot von Nahrungsergänzungsmitteln beträfen. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts im Rahmen der Relevanzprüfung des § 5a Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.; § 5a Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F., wonach die Angabe des Grundpreises auch bei Nahrungsergänzungsmitteln einen Preisvergleich erleichtere, ließ der BGH ebenfalls passieren.

C.

Kontext der Entscheidung

§ 2 PAngV stand in den letzten Jahren mehrfach im Fokus gerichtlicher Entscheidungen. Über einen längeren Zeitraum bestand Uneinigkeit, ob das Erfordernis, den Grundpreis in unmittelbarer Nähe zum Gesamtpreis zu nennen, von der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse gedeckt ist, der zufolge der Grundpreis unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar angegeben werden muss. Die Diskussion beendete der BGH mit seiner Kaffeekapseln-Entscheidung (BGH, Urt. v. 28.03.2019 - I ZR 85/18 „Kaffeekapseln“) in dem Sinne, dass die Pflicht zur unmissverständlichen, klar erkennbaren und gut lesbaren Angabe der Pflicht zur Angabe in unmittelbarer Nähe entspreche. In der neuen PAngV 2022 hat der Verordnungsgeber vorsorglich den Richtlinientext übernommen, der nach Auffassung des BGH aber wohl wiederum der Angabe in unmittelbarer Nähe zum Gesamtpreis entspricht.

In derselben Entscheidung befasste der BGH sich auch schon mit Art. 23 Abs. 1 und 3 LMIV i.V.m. Nr. 1 Buchst. c des Anhangs IX der LMIV, hielt die Ausnahme von der Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge aber dort ebenfalls nicht für einschlägig, da bei Kaffeekapseln das Lebensmittel das Kaffeepulver und nicht die Kapsel sei und Kaffeepulver aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers nicht in Stückzahlen angeboten werde.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Bei Lebensmitteln besteht nach Art. 9 der LMIV eine Pflicht zur Angabe der Nettofüllmenge. Damit einher geht nach § 4 Abs. 1 PAngV n.F., § 2 Abs. 1 PAngV a.F. die Verpflichtung zur unmissverständlichen, klar erkennbaren und gut lesbaren Angabe des Grundpreises, d.h. der Angabe in unmittelbarer Nähe zum Gesamtpreis. Der Ausnahmetatbestand in Nr. 1 Buchst. c des Anhangs IX zur LMIV bezieht sich nur auf Lebensmittel, die aus Verbrauchersicht normalerweise im Stück angeboten werden. Es reicht nicht aus, dass der Unternehmer das Lebensmittel stückweise konfektioniert oder in Verpackungseinheiten aus mehreren Stücken bündelt.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Rechtsmissbrauch: Der Kläger mahnte den Beklagten und 24 weitere Wettbewerber mit wortlautidentischen Schreiben an ein und demselben Tag ab. Insgesamt hatte er in einem Halbjahr 39 Abmahnungen ausgesprochen. Der Beklagte berief sich deshalb darauf, dass die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu diene, einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen und deshalb nach § 8c Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG rechtsmissbräuchlich sei. Dem BGH reichte die Anzahl der Abmahnungen dafür aber nicht aus. Zu einer umfangreichen Abmahntätigkeit oder einer Vielzahl von Abmahnungen gegen Wettbewerber wegen gleichartiger Verhaltensweisen müssten vielmehr weitere Umstände hinzutreten, damit der Schluss auf ein Überwiegen sachfremder Ziele gerechtfertigt erscheinen könne. Dafür war nichts ersichtlich.

Auch der Umstand, dass der Kläger noch vor Abschluss eines vorausgegangenen Verfügungsverfahrens Klage erhoben hatte, begründete im konkreten Fall keinen Rechtsmissbrauch, weil der Beklagte gegen die einstweilige Verfügung zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung erhoben hatte und das im einstweiligen Verfügungsverfahren zuständige Oberlandesgericht einen Unterlassungsanspruch in einem anderen Verfahren verneint hatte. Der Kläger musste deshalb befürchten, dass er seinen Anspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht durchsetzen könne. Deshalb musste er den Ausgang dieses Verfahrens nicht abwarten.

Konkretes Wettbewerbsverhältnis: Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt voraus, dass der Anspruchsteller seine unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht aufgegeben hat. Ein nur potentielles Wettbewerbsverhältnis reicht nicht aus, da mit der Annahme eines solchen die Gefahr einer uferlosen Ausweitung der in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG geregelten Anspruchsberechtigung des Mitbewerbers einhergeht.

Im konkreten Fall bestand die Besonderheit, dass der Beklagte in der Revisionsinstanz vortrug, dass der Kläger seit dem Erlass des Berufungsurteils seine Tätigkeit, aus der das konkrete Wettbewerbsverhältnis abgeleitet wurde, aufgegeben habe. Da der Kläger sich in der Revisionsinstanz nicht vertreten ließ, legte der BGH diesen neuen Vortrag in der Revisionsinstanz seiner Entscheidung zugrunde. Zwar unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts ersichtlich ist. § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Mit dieser Begründung wurde der Unterlassungsanspruch abgewiesen, da zwischen den Parteien nach dem wegen der Säumnis des Klägers in der Revisionsinstanz nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO als unstreitig geltenden Vortrag des Beklagten kein konkretes Wettbewerbsverhältnis mehr bestand. Die Verurteilung zur Erstattung der Abmahnkosten bestätigte der BGH hingegen, weil es insoweit auf den Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung ankommt, in dem das Wettbewerbsverhältnis noch bestand. Nach Zustellung des Versäumnisurteils hat der Kläger Einspruch eingelegt und den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs für erledigt erklärt, so dass noch eine Kostenentscheidung des BGH aussteht.

Irreführung durch Unterlassen: Der BGH stellt klar, dass ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung nicht unter den Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG zu subsumieren ist, sondern ausschließlich unter § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG a.F., § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG n.F. Er verweist dabei auf seine Knuspermüsli II-Entscheidung, in der er seine anderweitige frühere Rechtsprechung für den Fall der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf die kommerzielle Kommunikation aufgegeben hat (BGH, Urt. v. 07.04.2022 - I ZR 143/19 „Knuspermüsli II“). Preisangaben zählen zu diesen Informationspflichten.

Höhe der Abmahnkosten: Zwar hatte der Kläger an ein und demselben Tag 25 wortgleiche Abmahnungen wegen des Verstoßes gegen die Pflicht zur Grundpreisangabe verschickt. Dabei handelte es sich aber nicht um dieselbe Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 2 RVG. Weisungsgemäß erbrachte anwaltliche Leistungen betreffen zwar in der Regel dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielsetzung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden kann (BGH, Urt. v. 06.06.2019 - I ZR 150/18 „Der Novembermann“). Dieser an einem urheberrechtlichen Sachverhalt entwickelte Grundsatz gelte, so der BGH, auch für Abmahnungen wegen UWG-Verstößen. Zwischen den 25 abgemahnten Verletzungshandlungen bestehe aber kein innerer Zusammenhang und sie gehören bei objektiver Betrachtung auch nicht zusammen. Denn hierfür reicht es nicht aus, dass die Verletzungshandlungen, die Anlass für die Abmahnungen waren, rechtlich gleichgelagert sind.

Kosten des Abschlussschreibens: Am gleichen Tag, an dem der Kläger den Beklagten aufgefordert hatte, die gegen ihn ergangene einstweilige Verfügung als abschließende Regelung anzuerkennen, hat der Beklagte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt. Das Abschlussschreiben widersprach damit dem Willen des Beklagten, so dass der Aufwendungsersatzanspruch nicht auf die Grundsätze einer Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt werden konnte. Allerdings hat der BGH erst jüngst entschieden, dass sich der Aufwendungsersatzanspruch in solchen Fällen ggf. aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ergeben könne (BGH, Urt. v. 09.02.2023 - I ZR 61/22 „Kosten für Abschlussschreiben III“). Voraussetzung ist, dass der Beklagte den Kläger nicht unverzüglich darüber informiert hat, dass er einen Rechtsbehelf oder ein Rechtsmittel gegen eine einstweilige Verfügung einlegen wird und dem Kläger mit dem Abschlussschreiben Kosten entstanden sind, die bei einer rechtzeitigen Information vermieden worden wären. Von dieser Rechtsprechung wusste das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung noch nichts und darf dieser Frage daher in der wieder eröffneten Berufungsinstanz nachgehen.