Autor:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Erscheinungsdatum:26.10.2016
Quelle:juris Logo
Normen:§ 16 AÜG, § 3 AÜG, § 266a StGB, § 1 AÜG, § 28e SGB 4, § 10 AÜG, § 9 AÜG
Fundstelle:jurisPR-ArbR 43/2016 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Düwell, jurisPR-ArbR 43/2016 Anm. 1 Zitiervorschlag

Die Neuregelung der Sanktionen bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung

I. Die bisherige Sanktionenregelung

Die 1972 durch das AÜG zugelassene Arbeitnehmerüberlassung steht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG unter Erlaubnisvorbehalt. Wird ein Arbeitnehmer ohne Erlaubnis überlassen, wird dies nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld gegenüber dem Verleiher und nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG auch gegenüber dem Entleiher geahndet. Wer unerlaubt überlassen hat, wird auch gewerberechtlich regelmäßig als unzuverlässig gelten, so das ihm nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bei Stellung eines Antrags auf Erteilung der Erlaubnis diese zu versagen ist. Eine von ihrer Wirkung noch abschreckendere Sanktion ist die in § 9 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 AÜG geregelte Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher. Dieser wird die Kundenbeziehung zum Verleiher beenden und sich nur verhalten über den Neuzugang auf seiner Lohnliste freuen. Hinzu kommt die Verantwortung des Entleihers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, sei es in originärer Haftung als Arbeitgeber oder als Gesamtschuldner nach § 28e Abs. 2 Satz 4 SGB IV. Der Entleiher, der kraft Gesetzes Arbeitgeber geworden ist, hinterzieht zwangsläufig Sozialversicherungsbeiträge und macht sich so nach § 266a StGB strafbar, wenn der illegale Verleiher dem Arbeitnehmer weniger Lohn gezahlt hat, als dem Arbeitnehmer als Beschäftigtem im Entleiherbetrieb nach § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG zusteht. Die sozial- und strafrechtlichen Folgen sind für das Management im Entleiherbetrieb furchterregend und abschreckend.1 Deshalb gehen Manager, die Scheinwerkverträge zur Kostensenkung nutzen, ein großes Risiko ein. Dieses Risiko besteht für sie jedoch nur dann, wenn der Verleiher keine Erlaubnis hat. Hat er vorsorglich eine Verleiherlaubnis erworben, die er jedoch nicht offen legt, wirkt diese wie ein Rettungsfallschirm (sog. Vorratserlaubnis). Nach der Rechtsprechung des BAG greift nämlich die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG so lange nicht, wie der Verleiher eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat.2 Dabei kommt es nach dieser Rechtsprechung nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer dem Entleiher entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend oder unter dem Deckmantel eines Scheinwerkvertrags überlassen wurde. Diese Privilegierungen gegenüber dem unerlaubt Überlassenden waren nicht einsichtig und sollten nach dem Koalitionsvertrag vom 13.12.2013 beseitigt werden.

II. Die Regelung im Regierungsentwurf

Wie schon im Referentenentwurf des BMAS (Stand: 14.04.2016)3 enthielt der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze4 die von der Rechtsprechung vermisste Erweiterung der Unwirksamkeitsgründe. In § 9 Nr. 1a und Nr. 1b AÜG wurden erstmalig die nicht nur vorübergehende und die verdeckte Überlassung erfasst. Ohne Auftrag im Koalitionsvertrag kam jedoch als Innovation eine Festhaltenserklärung hinzu, die nach Art eines Widerspruchsrechts sowohl den alten Fiktionstatbestand der unerlaubten Überlassung als auch die die neu geschaffenen Fiktionstatbestände der verdeckten Überlassung mit Überlassungserlaubnis und der Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer „ergänzen“ soll. Danach sollte die Fiktion über den unveränderten § 10 Abs. 1 AÜG nur greifen, wenn nicht rechtzeitig widersprochen wurde:

§ 9 Abs. 1 AÜG i.d.F. des Regierungsentwurfs:

„ […] 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,

1a. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,

1b. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.“

Diese Innovation stieß vor allem wegen der Möglichkeit, sich vor der Beitragshaftung und Strafbarkeit durch Verleiher und Entleiher initiierte „Widersprüche“ gegen die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und vor der Verantwortung für die Abführung von Sozialabgaben zu schützen, auf heftige Kritik.5 Abweichend vom Referentenentwurf wurde jetzt die Gefahr von Blankounterschriften sowie vorformulierten und vordatierten Festhaltenserklärungen erkannt und zu diesem Zweck ein Abs. 2 eingefügt:

„(2) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Erklärung ist unwirksam.“

III. Die Beschlossene Regelung nach der Sachverständigenanhörung

Am 17.10.2016 fand vor dem Ausschuss für Arbeit und Soziales eine Anhörung der Sachverständigen statt. Sowohl die Vertreterin des DGB Helga Nielebock als auch die als Einzelsachverständige geladenen Professoren Brors, Sell und Düwell hielten die in § 9 Abs. 2 des Regierungsentwurfs gegen Manipulationen vorgesehene Regelung für unzureichend. Sie forderten verstärkte Vorkehrungen. Zusätzlich wiesen sie darauf hin, dass für Verleiher oder Entleiher die Möglichkeit ausgeschlossen werden müsse, sich durch die Festhaltenserklärung des Arbeitnehmers sozial- und strafrechtliche Vorteile zu verschaffen. Der Ausschuss hat die in der Anhörung vorgebrachten Bedenken aufgegriffen und dem Bundestag folgende Neufassung des § 9 Abs. 2 sowie die Einfügung des Abs. 3 AÜG empfohlen6:

„(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1. der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,

2. die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und

3. die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.“

Diese Neufassung ist am 21.10.2016 vom Deutschen Bundestag und zweiter und dritter Lesung beschlossen worden. Sie tritt am 01.04.2017 in Kraft, wenn der Gesetzesbeschluss nach erneuter Befassung durch den Bundesrat ausgefertigt und bekannt gemacht wird.

IV. Auswirkungen für die Praxis

Mit der beschlossenen Regelung des § 9 AÜG n.F. wird die vom Neunten Senat des BAG aufgezeigte Regelungslücke geschlossen. Zugleich wird dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit eröffnet, trotz der bei der Überlassung aufgetretenen Illegalität in einem Arbeitsverhältnis zum Verleiher zu bleiben, wenn die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher unvorteilhaft wäre, weil dieser z.B. kurz nach der Überlassung in Vermögensverfall gerät. Zum Schutz vor Missbrauch ist die Festhaltenserklärung nur wirksam, wenn der Leiharbeitnehmer diese persönlich bei der für die Durchführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zuständigen Bundesagentur für Arbeit vorlegt. Die Tätigkeit der Agentur für Arbeit beschränkt sich nach Art eines Notars auf die Entgegennahme der schriftlichen Festhaltenserklärung, auf der sie das Datum der Vorlage und die Feststellung der Identität der vor Ort anwesenden Leiharbeitskraft vermerkt. Dadurch wird das Risiko der willkürlichen Datierung vorgefertigter Erklärungen ausgeschlossen. Damit die Erklärung nicht auf „Vorrat“ zu Beginn der Überlassung der Agentur für Arbeit vorgelegt wird, ist die Erklärung nur wirksam, wenn sie spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Die Ergänzung in § 9 Abs. 3 AÜG dient verschiedenen Klarstellungen. Erstens wird klargestellt, dass die Festhaltenserklärung eine rechtswidrige Überlassung weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft legalisiert. Sie ermöglicht allein das Festhalten am bisherigen Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher und weist diesem die Aufgabe zu, dem Leiharbeitnehmer eine gesetzeskonforme Beschäftigung anzubieten. Sie ermöglicht nicht das Festhalten an einer rechtswidrigen Einsatzpraxis. Dementsprechend stellt der neue Absatz 3 Satz 2 und 3 klar, dass es bei der Fortführung der rechtswidrigen Überlassung trotz eines erklärten Widerspruchs zur erneuten Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmerin oder Leiharbeitnehmer kommt. In diesen Fällen entsteht daher nach § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Zweitens stellt der ergänzte § 9 Abs. 3 Satz 4 AÜG sicher, dass eine Festhaltenserklärung nach § 9 AÜG sozialversicherungsrechtlich nicht zum Wegfall der gesamtschuldnerischen Haftung von Verleiher und Entleiher für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge führt.


Fußnoten


1)

Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473.

2)

Ständige Rechtsprechung: BAG, Urt. v. 10.12 2013 - 9 AZR 51/13 - BAGE 146, 384; BAG, Urt. v. 12.07.2016 - 9 AZR 352/15 - BB 2016, 1715.

3)

https://www.vbw-bayern.de/Redaktion/Frei-zugaengliche-Medien/Abteilungen-GS/Recht/2016/Downloads/Referentenentwurf-Zeitarbeit-Werkvertr%C3%A4ge-14.04.2016.pdf ; abgerufen am 24.10.2016.

5)

Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473; Brors, NZA 2016, 672; Schüren, jurisPR-ArbR 19/2016 Anm. 1.


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