1. Der verfahrenseinleitende Nachprüfungsantrag ist ein bestimmender Schriftsatz. Die Schriftform des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 30.06.2026 geltenden Fassung wahrt nur, wer eigenhändig unterschreibt, einen die Form wahrenden Übertragungsweg nutzt oder ein anerkanntes Surrogat einsetzt. Eine einfache E-Mail ohne qualifizierte elektronische Signatur genügt nicht. Ein Telefax genügt ebenso wenig, wenn seine Vorlage nur den maschinenschriftlich wiedergegebenen Namen des Verfahrensbevollmächtigten trägt.
2. Die nachgeholte Unterschrift wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Antragseinreichung zurück. Sie kann den Formmangel nur bis zum Ablauf der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beheben.
3. Der bestehende Formmangel wird weder durch die Erstprüfung gemäß § 163 Abs. 2 GWB noch durch die Unterrichtung des Auftraggebers geheilt, wobei beide Maßnahmen zudem kein schutzwürdiges Vertrauen in die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags zu begründen vermögen.
4. Die Versäumung der gesetzlichen Schriftform ist nicht auf eine der Vergabekammer zuzurechnende Verletzung prozessualer Fürsorgepflichten zurückzuführen. Eine allgemeine Verpflichtung der Vergabekammer, einen innerhalb laufender Frist eingehenden Antrag so rechtzeitig auf sämtliche denkbaren Formmängel hin zu überprüfen, dass dem Antragsteller eine fristwahrende Nachholung ermöglicht wird, existiert im Rechtssinne nicht.
- A.
Problemstellung
Der Vergabesenat des OLG Brandenburg hatte sich im Wesentlichen mit der Frage zu befassen, aus welchen Gründen ein an sich heilbarer Formmangel – das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum 30.06.2026 geltenden Fassung – zum vollständigen Verlust des Primärrechtsschutzes führen kann.
Der Beschluss erging acht Tage vor dem Inkrafttreten der Neufassung des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB, die die einfache elektronische Einreichung zulässt. Nach § 187 Abs. 2 GWB in der seit dem 01.07.2026 geltenden Fassung bleibt die alte Rechtslage für alle vor dem Stichtag begonnenen oder zu diesem Zeitpunkt anhängigen Verfahren maßgeblich.
- B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Antragsgegnerin schrieb am 05.05.2025 Planungs- und Bauleistungen für die Ausbaustufe 1 eines Betriebshofkonzepts im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Die spätere Antragstellerin hatte für dieselbe Ausbaustufe zuvor bereits die Leistungsphasen 1 bis 4 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) bearbeitet und die funktionale Leistungsbeschreibung erstellt.
Nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.01.2026 zu einer möglichen wettbewerbsverzerrenden Vorbefassung angehört und diese hierzu am 22.01.2026 Stellung genommen hatte, schloss die Antragsgegnerin sie mit Schreiben vom 27.01.2026 vom weiteren Verfahren aus und wies die anschließende anwaltliche Rüge vom 30.01.2026 mit Schreiben vom 03.02.2026 zurück.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin übermittelten den Nachprüfungsantrag am 06.02.2026 um 13.35 Uhr per einfache E-Mail an die Vergabekammer des Landes Brandenburg. Die E-Mail stammte vom Account eines der bevollmächtigten Rechtsanwälte. Ihr war der Antrag als PDF-Dokument beigefügt, das keine Unterschrift trug, sondern in der Unterschriftenzeile lediglich die maschinenschriftlich wiedergegebenen Namen und Funktionsbezeichnungen der Rechtsanwälte aufwies. Die Vorsitzende der Vergabekammer wies telefonisch darauf hin, dass die Übermittlung per E-Mail den Anforderungen des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht genüge und der Antrag per Telefax oder Briefpost einzureichen sei. Der Kammer stand ein besonderes elektronisches Behördenpostfach unstreitig nicht zur Verfügung. Um 14.04 Uhr ging der Antrag nochmals per Telefax und wiederum ohne Unterschrift ein. Die Vergabekammer übermittelte ihn noch am selben Tag an die Antragsgegnerin.
Am 23.02.2026 wies die Vorsitzende fernmündlich darauf hin, dass beide Antragsschreiben nicht unterschrieben seien. Die Antragstellerin nahm hierzu mit Schriftsatz vom 26.02.2026 Stellung und vertrat die Auffassung, eine Unterschrift sei nicht erforderlich. Dieser Schriftsatz war der erste, der eine Unterschrift trug. Am 31.03.2026 folgte ein schriftlicher Hinweis der Kammer. Die Vergabekammer verwarf den Antrag mit Beschluss vom 21.05.2026 (VK 4/26) als unzulässig. Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 27.05.2026 zugestellt. Diese legte am 10.06.2026 sofortige Beschwerde ein und beantragte zugleich, die aufschiebende Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern.
Der Senat weist den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurück. Der Antrag bildet den alleinigen Gegenstand der Entscheidung. Zugleich gibt der Senat der Antragstellerin auf, sich bis zum 07.07.2026 zu erklären, ob sie die sofortige Beschwerde aufrechterhält.
Die sofortige Beschwerde ist nach Auffassung des Senats zwar zulässig, hat in der Sache jedoch keine Aussicht auf Erfolg, weil der Nachprüfungsantrag die nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. erforderliche Schriftform nicht wahrt.
Der Senat qualifiziert den verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrag als bestimmenden Schriftsatz. Ein solcher verlange grundsätzlich die eigenhändige Unterzeichnung. Auf die zwischen den Beteiligten erörterte Frage, ob „schriftlich“ die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB meint oder ob ergänzend Vorschriften der Zivilprozessordnung oder der Verwaltungsverfahrensgesetze heranzuziehen sind, kommt es nach Ansicht des Senats nicht an. Auch der eigenständige und technischen Entwicklungen gegenüber offenere verfahrensrechtliche Schriftlichkeitsbegriff setze voraus, dass dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig zu entnehmen sind. Zudem müsse das Schriftstück der zuständigen Stelle mit Wissen und Wollen des Berechtigten zugeleitet worden sein. Diese Anforderungen erfülle entweder die eigenhändige Unterschrift, ein die Schriftform wahrender Übertragungsweg oder ein anerkanntes Surrogat.
An sämtlichen dieser Voraussetzungen fehlt es nach Auffassung des Senats. Die Übersendung durch einfache E-Mail genügt von vornherein nicht. Eine Wahrung der Schriftform in entsprechender Anwendung des § 130a Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 ZPO scheitert daran, dass der Kammer kein besonderes elektronisches Behördenpostfach zur Verfügung steht und die E-Mail überdies nicht qualifiziert elektronisch signiert war. Der Senat lässt offen, ob der Ausdruck des angehängten PDF-Dokuments die Form hätte wahren können. Ein solcher Weg setze jedenfalls voraus, dass das eingescannte Originaldokument eine eigenhändige Unterschrift trage. Auch das Telefax wahrt die Form nicht, weil die Faxvorlage weder eigenhändig unterzeichnet noch mit einem eingescannten Namenszug versehen war.
Das Fehlen der Unterschrift ist nach Ansicht des Senats auch nicht ausnahmsweise unschädlich. Die anerkannten Ausnahmen setzen voraus, dass dem nicht unterzeichneten Schriftsatz ein eigenhändig unterschriebenes Begleitschreiben fest verbunden beigefügt ist oder die Abschriften einen handschriftlich vollzogenen Beglaubigungsvermerk tragen. Daran fehlt es hier. Weder die fernmündliche Eingangsbestätigung noch die Weiterleitung an die Antragsgegnerin ersetzen die Form, da § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB von vornherein nicht den Interessen des Antragstellers dient, sondern dem Ziel, Vergabeverfahren nicht durch offensichtlich erfolglose Anträge zu behindern.
Auf die Frage der Nachholung kommt es nach Auffassung des Senats nicht entscheidend an. Seit der Einführung der Antragsfrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 könne die Unterschrift im Falle der Rügezurückweisung durch den Auftraggeber nur bis zum Ablauf dieser Frist wirksam nachgeholt werden. Ein Nachholungsakt wirke nach den allgemeinen Regeln nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung zurück, sofern das Gesetz eine Rückwirkung nicht anordne, wie es etwa § 142 Abs. 1 BGB tue. Die Frist sei am 26.02.2026 bereits abgelaufen gewesen. Selbst wenn man den spätestmöglichen Zugang der Nichtabhilfemitteilung am 06.02.2026 unterstelle, habe sie am 21.02.2026 geendet.
Unionsrechtliche Bedenken bestehen nach Ansicht des Senats nicht, da § 161 GWB auf keine unionsrechtliche Formvorschrift zurückgeht, die Ausgestaltung des Verfahrens nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG den Mitgliedstaaten obliegt und mit dem unterzeichneten Telefax ein zumutbarer formwahrender Weg offengestanden hat.
Der Senat verneint eine Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht durch die Kammer, da die Wahrung der gesetzlichen Ausschlussfrist allein der anwaltlich vertretenen Antragstellerin oblag und eine allgemeine Pflicht der Vergabekammer nicht besteht, einen eingehenden Antrag so rechtzeitig auf sämtliche denkbaren Formmängel zu prüfen, dass eine fristwahrende Nachholung möglich bleibt.
Die Neuregelung des § 161 Abs. 1 GWB zum 01.07.2026 rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine abweichende Beurteilung, da sie auf den am 06.02.2026 gestellten Antrag zeitlich nicht anwendbar ist. Deren Motive bestätigten die zugrunde gelegte Rechtslage im Übrigen, weil der Gesetzgeber die einfache elektronische Einreichung nicht zur Behebung einer erkannten Systemwidrigkeit, sondern ausschließlich zur Förderung des Beschleunigungsgrundsatzes erstmals zugelassen habe.
- C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des OLG Brandenburg ist keinesfalls als „rechtshistorisch“ abzutun, sondern ist bis auf Weiteres aktuell: Nach § 187 Abs. 2 GWB gilt für alle vor dem 01.07.2026 begonnenen Vergabeverfahren einschließlich der anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie für alle am 01.07.2026 anhängigen Nachprüfungsverfahren das alte Recht. Die Schriftform des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. gilt dort fort.
Die Form lässt sich bei Altfällen nach der im Grundsatz richtigen Auffassung des Senats auf drei Wegen wahren: Erstens genügt das eigenhändig unterzeichnete Telefax, sofern die Faxvorlage eine eigenhändige Unterschrift trägt. Beim Computerfax reicht der eingescannte handschriftliche Namenszug aus. Die bloße maschinenschriftliche Wiedergabe des Namens genügt hingegen nicht. Zweitens wahrt die Einreichung eines signierten elektronischen Dokuments über den sicheren Übertragungsweg vom besonderen elektronischen Anwaltspostfach an ein besonderes elektronisches Behördenpostfach der Vergabekammer die Form entsprechend § 130a Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 ZPO (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.06.2023 - Verg 48/22; BayObLG, Beschl. v. 11.09.2024 - Verg 1/24 e - NZBau 2026, 359).
Daraus folgt eine Vorbereitungshandlung, die vor jeder Antragstellung im Altfall zu erledigen ist. Zu klären ist, ob die zuständige Vergabekammer ein besonderes elektronisches Behördenpostfach unterhält. Verfügt sie darüber, ist der elektronische Weg sicher. Verfügt sie nicht darüber, bleiben nur das unterzeichnete Telefax oder der Postweg. Dass der Rechtsschutz von der technischen Ausstattung der angerufenen Stelle abhängt, ist gleichwohl das am wenigsten hinnehmbare Ergebnis dieser Entscheidung. In der Sache VK München (Beschl. v. 28.09.2020 - 3194.Z3-3_01-20-11) lag exakt derselbe Formmangel vor. Er blieb folgenlos, weil die dortige Kammer ein Behördenpostfach unterhielt. Dieselbe Kammer hat ausgesprochen, es erscheine „abwegig“, dass das Nachprüfungsverfahren formstrenger ausgestaltet werden sollte als alle gerichtlichen Verfahren (Rn. 35).
Als praktisch folgenreichste Erkenntnis ist festzuhalten, dass das Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB nicht mit dem Eingang des Antrags entsteht, sondern erst mit der Unterrichtung des Auftraggebers durch die Vergabekammer über einen formgerechten Antrag. Wer formunwirksam einreicht, ist deshalb nicht nur unzulässig, sondern zugleich ungeschützt (vgl. Fett in: BeckOK Vergaberecht, § 161 GWB Rn. 2). Da die Vorabinformationsfrist des § 134 Abs. 2 GWB in der Regel nur zehn Tage schützt und eine Rücknahme mit formgerechter Neueinreichung nicht hilft, weil die Antragsfrist dann bereits abgelaufen sein kann, bezeichnet Fett § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB folgerichtig als „verkappte Antragsfrist“.
- D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Sicherung der Präklusionsposition für öffentliche Auftraggeber erfolgt zweckmäßigerweise unter Berücksichtigung der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB: Die Frist ist unter zwei Aspekten zu betrachten, von denen der erste in der Praxis immer noch ab und an unbeachtet bleibt: Der erste Schritt betrifft nämlich die Frage, ob die Frist überhaupt angelaufen ist. Dafür ist die europaweite Bekanntmachung heranzuziehen und das Feld zu nutzen, das die Rechtsbehelfsfristen aufnimmt. Im alten Standardformular ist das Ziffer VI.4.3, unter eForms das Feld BT-99. In das entsprechende Feld ist der vollständige Hinweis auf die Rechtsfolge des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB einzutragen. Wird hingegen nur ein Verweis auf § 160 Abs. 3 GWB oder gar nichts in die Bekanntmachung aufgenommen, kann es schlimmstenfalls dazu kommen, dass die Frist nach Auffassung eines etwa angerufenen Nachprüfungsorgans nicht angelaufen ist.
Auch die Nichtabhilfemitteilung sollte einen ausdrücklichen Hinweis auf die Fünfzehn-Tage-Frist enthalten, wobei deren Zugang aufgrund der den Auftraggeber treffenden Beweislast in nachweisbarer Weise zu gestalten ist.
Streitig ist allerdings, ob dies heilende Wirkung haben kann, wenn der Hinweis hier erstmals erteilt wird (vgl. Jaeger in: MünchKomm Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB Rn. 89).
Der zweite Schritt betrifft das Ende der Frist. Der Fristbeginn richtet sich nach § 187 Abs. 1 BGB und knüpft an den Zugang der Nichtabhilfemitteilung an. Für diesen Zugang trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast. Fällt der letzte Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, verschiebt sich das Ende nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag. Bei jeder Fristberechnung ist deshalb der Wochentag des Fristendes zu notieren.
Zwei Warnungen sind anzubringen. Die Verlängerung nach § 193 BGB wirkt sich ausschließlich auf die Antragsfrist aus. Die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB läuft davon unberührt weiter (Jaeger in: MünchKomm Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 160 GWB Rn. 92). Der Zuschlag kann deshalb vor Ablauf der verlängerten Antragsfrist rechtlich zulässig erteilt werden. Die Verlängerung darf aus Bietersicht allerdings bestenfalls eine Verteidigungslinie sein, aber keine Planungsgrundlage. Wer sich darauf verlässt, geht ein Risiko ein, das sich durch rechtzeitige Einreichung vollständig vermeiden lässt.
Die einfachste praktische Lehre aus der Entscheidung für die bieterbegleitende Rechtsberatung ist zugleich die grundlegendste: Eine Unterschrift kostet nichts und sichert das gesamte Verfahren. Ein zur Versendung bestimmtes PDF-Dokument ist deshalb bereits vor der Digitalisierung zu unterzeichnen.
Die zweite Lehre betrifft den Umgang der Antragstellerseite mit Hinweisen der Kammer. Wer einen behördlichen Hinweis auf einen Formmangel erhält, prüft nicht nur den benannten Mangel, sondern das gesamte Schriftstück. Ein einen Formmangel benennender Anruf der Kammer ist zudem als Aktenvermerk unter Angabe von Uhrzeit, Gesprächspartner und Wortlaut festzuhalten, da dieser Vermerk im Streitfall darüber entscheiden kann, ob sich ein Fürsorgepflichtverstoß belegen lässt. Um dies zu sichern, sollte der Vermerk zudem dem Gesprächspartner bei der Kammer zur Kenntnis übermittelt werden. Die dritte Lehre betrifft die Fristausnutzung. Fristen dürfen nach Roth (in: Stein/Roth, ZPO, 24. Aufl. 2024, Vor § 214 Rn. 16, 17) ohne Nachteil voll ausgeschöpft werden. Das ist rechtlich zwar zutreffend, aber praktisch unklug, falls der Antrag zugleich das Zuschlagsverbot auslösen soll (was natürlich stets der Fall ist). Aus diesen Erwägungen folgt für die Praxis auf der Bieterseite zudem die Obliegenheit, nach jeder Antragseinreichung noch am selben Tag die Eingangs- und Formbestätigung der Kammer einzuholen sowie zu dokumentieren.
