Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin, eine WEG, machte gegen den Bauträger aus einem Prozessvergleich Abgeltungszahllungen für Baumängel geltend. Der Vergleich enthielt eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn. Eine solche bezweckt die verbindliche Feststellung von Tatsachen. Die Parteien hatten vereinbart, dass sie sich darüber einig sind, dass für etwaige Mängel an den Nachbesserungsarbeiten bzw. nicht nachgebesserte Mängel, die vom Sachverständigen B. bei der Abnahme festgestellt und von diesem bewertet werden, der Betrag, den der Sachverständige feststellt, von der Beklagten an die Klägerin als Abgeltung bezahlt wird. Beide Parteien unterwarfen sich den Feststellungen des Sachverständigen B.
Der in dem Prozessvergleich vorgesehene Sachverständige wurde einvernehmlich durch den Streithelfer ersetzt.
Das Berufungsgericht hat, nachdem eine Einigung der Parteien auf einen neuen Schiedsgutachter als Ersatz für den nicht mehr zur Verfügung stehenden Streithelfer nicht zustande gekommen ist, den Sachverständigen S. zum „Sachverständigen gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs“ bestimmt. Nach dessen mit Gutachten vom 13.10.2022 erfolgter Schätzung belaufen sich die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten auf 206.594,27 Euro. Daraufhin hat das Berufungsgericht unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 206.594,27 Euro nebst Zinsen zu zahlen.
Die dagegen gerichtete Revision der Beklagten hatte Erfolg, sie führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der im Berufungsurteil tenorierte Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht gerechtfertigt werden.
Allerdings hat das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch im Ausgangspunkt zu Recht auf Ziffer IV des zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleichs gestützt.
Bei dieser Regelung handelt es sich, wie der Senat bereits im ersten Revisionsurteil eingehend begründet hat, um eine Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinn. Danach haben die Parteien eine verbindliche Feststellung und betragsmäßige Bewertung der nach den Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß Ziffer I des Prozessvergleichs etwaig verbleibenden Mängel durch den Streithelfer als Schiedsgutachter im engeren Sinn vereinbart. Angesichts der weitreichenden Folgen einer Schiedsgutachtenvereinbarung für die Parteien hat der Senat auch die seinerzeit vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Ziffer IV des Prozessvergleichs bestätigt, wonach der Streithelfer insoweit die wesentlichen Feststellungen selbst treffen sollte. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im ersten Revisionsurteil (Rn. 27 des Besprechungsurteils: BGH, Urt. 11.03.2021 - VII ZR 196/18 Rn. 21 ff., 29 - NZBau 2021, 316) wird Bezug genommen.
In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die tatrichterliche Auslegung eines Prozessvergleichs im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden kann, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind oder ob, weil es sich (auch) um eine Prozesshandlung handelt, die Auslegung eines Prozessvergleichs auch hinsichtlich seines materiell-rechtlichen Teils unbeschränkt überprüft und damit selbstständig vorgenommen werden kann. (Rn. 29 des Besprechungsurteils).
Weder aus dem Wortlaut des Prozessvergleichs noch aus dessen Sinn und Zweck ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellung und betragsmäßige Bewertung der Mängel durch den Schiedsgutachter auf unwesentliche, der Abnahme nicht entgegenstehende Mängel begrenzt sein sollte. Vielmehr sollten etwa nicht beseitigte Mängel betragsmäßig bewertet und ein Abgeltungsbetrag gezahlt werden (Rn. 30 des Besprechungsurteils).
Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch insoweit als rechtsfehlerhaft, als es zur Bestimmung des Abgeltungsbetrags gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs den Sachverständigen S. als Ersatz für den Streithelfer zum Schiedsgutachter bestimmt und dessen Feststellungen und betragsmäßige Bewertung der nach Mangelbeseitigung verbliebenen Mängel nur auf Unbilligkeit überprüft hat.
Der Streithelfer steht nicht mehr als Schiedsgutachter zur Verfügung. Auch haben die Parteien weder im Prozessvergleich eine Regelung für diesen Fall getroffen noch sich nachträglich auf einen neuen Schiedsgutachter verständigt. Die in Ziffer IV des Prozessvergleichs vereinbarte Bestimmung des Abgeltungsbetrags durch den von den Parteien vorgesehenen Schiedsgutachter ist daher nicht möglich.
In einem solchen Fall ist § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist die einem Dritten übertragene Bestimmung der geschuldeten Leistung durch gerichtliches Urteil vorzunehmen, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will, oder wenn er sie verzögert.
Das Gericht tritt danach gleichsam an die Stelle des Schiedsgutachters und hat entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB selbst – ggf. mithilfe eines Sachverständigen – die Leistung durch Urteil zu bestimmen. Soweit sich das Gericht hierfür sachverständiger Hilfe bedient, ist zu beachten, dass die Leistungsbestimmung nicht Aufgabe des Sachverständigen ist. Der Sachverständige hat lediglich die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts- oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich eine eigene Überzeugung zu bilden und etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen. Daraus folgt, dass das Gericht seine Aufgabe entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erfüllt, wenn es lediglich einen neuen Schiedsgutachter bestimmt und sodann dessen Feststellungen im Urteil übernimmt.
Nach diesen Maßstäben ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft. Denn das Berufungsgericht hat erkennbar keine eigene Leistungsbestimmung in diesem Sinne getroffen. Dem Berufungsurteil ist nicht ansatzweise eine eigene Überzeugungsbildung auf der Grundlage einer Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Sachverständigen S. und den hiergegen vorgebrachten Einwänden der Beklagten zu entnehmen. Es hat sich vielmehr darauf beschränkt, den Sachverständigen S. als neuen Schiedsgutachter gemäß Ziffer IV des Prozessvergleichs zu benennen und dessen betragsmäßige Bewertung der nach Mangelbeseitigung verbliebenen Mängel in Höhe der voraussichtlichen Nachbesserungskosten im Urteil zu übernehmen. Es hat dabei zu Unrecht gemeint, die Feststellungen und Bewertungen des Sachverständigen S. im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich auf Anhaltspunkte für eine „Unbilligkeit“ überprüfen zu müssen.
Soweit das Berufungsgericht die Entscheidung hilfsweise darauf stützt, dass die Benennung des Sachverständigen S. als neuen Schiedsgutachter aufgrund einer ergänzenden Auslegung des Prozessvergleichs gemäß den §§ 133, 157 BGB gerechtfertigt sei, ist dies ebenfalls rechtsfehlerhaft.
Allerdings weist der Prozessvergleich eine Lücke auf, weil die von den Parteien in erster Linie gewünschte Leistungsbestimmung durch den Streithelfer undurchführbar geworden ist und die Parteien keine anderweitige Regelung für diesen Fall getroffen haben.
Diese Lücke kann indes nicht angemessen dadurch geschlossen werden, dass der Sachverständige S. ersatzweise zum Schiedsgutachter bestimmt wird. Da die Parteien die von dem Schiedsgutachter zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich anerkennen, kommt der Person des Schiedsgutachters eine große Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben gerade auf den Sachverständigen S. als neuen Schiedsgutachter geeinigt hätten, wenn sie seinerzeit bei Abschluss des Prozessvergleichs bedacht hätten, dass eine Leistungsbestimmung durch den Streithelfer undurchführbar wird. Dies gilt umso mehr, als mit der entsprechenden Anwendung des § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB eine beiderseits interessengerechte Schließung der im Prozessvergleich entstandenen Lücke in der Weise möglich ist, dass das Gericht in die Funktion des Schiedsgutachters tritt und eine Leistungsbestimmung vornimmt (Rn. 42 des Besprechungsurteils).
Kontext der Entscheidung
Der VII. Zivilsenat des BGH bestätigt den Grundsatz, der im Leitsatz 1 formuliert ist (Rn. 34, 35 des Besprechungsurteils); er zitiert für die Aussage drei Entscheidungen, mit denen er mit dem Besprechungsurteil seine bisherige Rechtsprechung fortführt (BGH, Urt. v. 11.03.2021 - VII ZR 196/18 - NZBau 2021, 316 m. Anm. Vogel, jurisPR-PrivBauR 9/2021 Anm. 2; Anm. Lotz, NJW 2021, 1597; Anm. Baumann, EWiR 2021, 605; BGH, Urt. v. 04.07.2013 - III ZR 52/12 - MDR 2013, 1019; Anm. Lotz, NJW 2021, 1593; BGH, Urt. v. 14.07.1971 - V ZR 54/70 - NJW 1971, 1838).
Ebenfalls bestätigt er den Grundsatz, den er im Leitsatz 2 formuliert hat; für diesen Grundsatz zitiert er das Urteil vom 14.07.1971 (V ZR 54/70 - NJW 1971, 1838; Rn. 35 des Besprechungsurteils; er führt aus, dass das Besprechungsurteil im Anschluss an diese Entscheidung ergangen ist).
Die Frage, ob die tatrichterliche Auslegung eines Prozessvergleichs im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden kann, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind oder ob, weil es sich (auch) um eine Prozesshandlung handelt, die Auslegung eines Prozessvergleichs auch hinsichtlich seines materiell-rechtlichen Teils unbeschränkt überprüft und damit selbstständig vorgenommen werden kann, hat der BGH offengelassen (so auch BGH, Urt. v. 11.03.2021 - VII ZR 196/18 Rn. 22 - NZBau 2021, 316 m.w.N; Rn. 29 f. des Besprechungsurteils).
