Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die angegriffene Verordnung trat am 02.11.2020 in Kraft; ihre Geltungsdauer wurde mehrfach verlängert. Mit Ablauf des 30.05.2021 trat sie außer Kraft. § 10 Abs. 1b der Verordnung hatte in der Fassung der Änderungsverordnung folgenden Wortlaut:
„§ 10 Betriebsverbote sowie Betriebs- und Dienstleistungsbeschränkungen
[...]
(1 b) Für den Kundenverkehr und Besuche sind alle Verkaufsstellen des Einzelhandels, einschließlich der Outlet-Center und der Verkaufsstellen in Einkaufscentern, geschlossen, ausgenommen die Verkaufsstellen für die Versorgung mit Lebensmitteln oder mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs in den Betrieben und Einrichtungen
[…]
Zulässig sind auch Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, das auch regelmäßig Waren umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 1 Nrn. 1 bis 9 und 16 bis 19 genannten Verkaufsstellen entsprechen, wenn die Waren den Schwerpunkt des Sortiments bilden; bilden die betreffenden Waren nicht den Schwerpunkt des Sortiments, so ist der Verkauf nur dieser Waren zulässig. Zulässig ist auch die Auslieferung jeglicher Waren auf Bestellung sowie deren Verkauf im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 2 Abs. 2 Satz 1. Die Ausweitung der regelmäßigen Randsortimente durch die Betriebe und Einrichtungen nach Satz 1 Nrn. 1 bis 23 ist unzulässig.
[...]“
In dieser Fassung war die Vorschrift vom 13.02.2021 bis zum Ablauf des 07.03.2021 in Kraft.
Ihren Normenkontrollantrag hatte die Antragstellerin am 25.02. gestellt; nach dem Außerkrafttreten der Verordnung hatte sie beantragt festzustellen, dass die angegriffene Regelung unwirksam war. Das OVG Lüneburg hat den Normenkontrollantrag zurückgewiesen.
II. Die Revision der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben. Das BVerwG kam zum Ergebnis, dass die angegriffene Rechtsvorschrift in § 32 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG vom 20.07.2000 (BGBl I 2000, 1045) eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hatte und die Voraussetzungen für den Erlass erfüllt waren (2.). Die angegriffene Regelung sei auf der Grundlage der im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen verhältnismäßig (3.) und mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar gewesen (4.).
1. Der gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthafte Normenkontrollantrag der Antragstellerin war zulässig (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen im Fall einer während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getretenen Norm: BVerwG, Urt. v. 16.05.2023 - 3 CN 6/22 Rn. 9 f. - BVerwGE 178, 322 m.w.N.).
2. Die Annahme des OVG, die in der angegriffenen Regelung angeordnete Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels habe auf § 32 Sätze 1 und 2 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG gestützt werden können, hat das BVerwG nicht beanstandet.
§ 32 Satz 1 IfSG ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen (u.a.) nach § 28 IfSG und § 28a IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 32 Satz 2 IfSG können die Landesregierungen die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen; hiervon hatte die niedersächsische Landesregierung Gebrauch gemacht.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere (u.a.) die in § 28a Abs. 1 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Notwendige Schutzmaßnahmen i.S.d. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein (§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG). Entscheidungen über Schutzmaßnahmen (u.a.) nach § 28a Abs. 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG sind insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten (§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (§ 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG). Die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen nach diesen Vorschriften Ge- oder Verbote zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) erlassen werden konnten, lagen nach den vom OVG getroffenen Feststellungen zum Zeitpunkt des Erlasses der Änderungsverordnung vom 12.02.2021 vor.
3. Die Regelung über die Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels in § 10 Abs. 1b Satz 1 NdsCoronaVO war ausgehend von deren Auslegung durch das OVG und auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen verhältnismäßig und damit eine notwendige Schutzmaßnahme i.S.v. § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, § 28a Abs. 1 IfSG.
a) Die vom Verordnungsgeber mit den Betriebsschließungen nach § 10 Abs. 1b Satz 1 NdsCoronaVO verfolgten Ziele, zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung die Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) zu verhindern sowie eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden standen mit dem Zweck der Verordnungsermächtigung im Einklang.
b) Die Annahme des Verordnungsgebers, dass diese Ziele ohne die vorgesehenen Betriebsschließungen gefährdet waren und die Gefahr wegen einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems und angesichts neuer Virusvarianten dringlich war, hatte eine tragfähige tatsächliche Grundlage (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. Rn. 177 - BVerfGE 159, 223; BVerwG, Urt. v. 22.11.2022 - 3 CN 1/21 Rn. 52 - BVerwGE 177, 60).
c) Nicht zu beanstanden war die Annahme des OVG, der Verordnungsgeber habe die in § 10 Abs. 1b Satz 1 NdsCoronaVO angeordneten Schließungen von Verkaufsstellen des Einzelhandels als geeignet zur Erreichung der verfolgten Ziele ansehen dürfen. Hierfür genügt, wenn die Verordnungsregelung den verfolgten Zweck fördern kann (st.Rspr., vgl. u.a. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. Rn. 185 - BVerfGE 159, 223; BVerwG, Urt. v. 22.11.2022 - 3 CN 1/21 Rn. 59 - BVerwGE 177, 60).
Nach den bindenden Feststellungen des OVG bestanden im Februar 2021 angesichts des dynamischen Pandemieverlaufs und des Auftretens mehrerer Virusvarianten weiterhin beträchtliche Ungewissheiten; auch über die konkrete Wirksamkeit von Infektionsschutzmaßnahmen hätten noch keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorgelegen. Ausgehend davon hatte das OVG rechtsfehlerfrei einen Spielraum des Verordnungsgebers für die Beurteilung der Eignung der in Rede stehenden Betriebsschließungen zur Zielerreichung bejaht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. Rn. 185, 189 - BVerfGE 159, 223; BVerwG, Urt. v. 22.11.2022 - 3 CN 1/21 Rn. 59 - BVerwGE 177, 60). Überschritten sind die Grenzen dieses Spielraums, wenn die Eignungsprognose des Verordnungsgebers nach der maßgeblichen ex.ante-Sicht nicht auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruht oder wenn das Prognoseergebnis nicht plausibel ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2022 - 3 CN 1/21 Rn. 59 - BVerwGE 177, 60). Ausgehend davon habe das OVG annehmen dürfen, die verordneten Schließungen von Verkaufsstellen des Einzelhandels seien geeignet gewesen, die Verbreitung von Covid-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden.
d) Ebenfalls ohne Bundesrechtsverstoß hatte das OVG bejaht, dass die verordneten Schließungen des Einzelhandels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Ziele auch erforderlich waren.
aa) Die Erforderlichkeit fehlt, wenn dem Verordnungsgeber eine andere, gleich wirksame Regelung zur Erreichung des verfolgten Zwecks zur Verfügung steht, die weniger in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Regelung zur Zweckerreichung muss in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (BVerwG, Urt. v. 22.11.2022 - 3 CN 2/21 Rn. 15 - BVerwGE 177, 92 und BVerwG, Urt. v. 21.06.2023 - 3 CN 1/22 Rn. 37 - BVerwGE 179, 168).
Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit hatte der Verordnungsgeber angesichts der nach den Feststellungen des OVG auch im maßgeblichen Zeitraum bestehenden Ungewissheiten über die Eigenschaften des SARS-CoV-2-Virus bzw. seiner Varianten und die Wirkungen von einzelnen Schutzmaßnahmen einen tatsächlichen Einschätzungsspielraum, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dieser Spielraum hat jedoch Grenzen. Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen. Das Ergebnis der Prognose muss einleuchtend begründet und damit plausibel sein. Maßgebend ist – wie bei der Eignungsprognose – die Erkenntnislage bei Erlass der Verordnung (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2022 - 3 CN 2/21 Rn. 17 - BVerwGE 177, 92).
bb) Die Wirkungsprognose des Verordnungsgebers beruhte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen und war plausibel. Als mildere Maßnahmen stellten sich hier Verhaltensregeln, Hygieneschutzmaßnahmen sowie Betriebsbeschränkungen dar (Abstandsgebot; Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung; Testung der Kundinnen und Kunden vor dem Betreten der Verkaufsstellen; Anwenden eines verbesserten betrieblichen Hygienekonzepts; Maßnahmen zur Kontaktnachverfolgung; technische Maßnahmen zum Austausch oder zur Reinigung der Raumluft; Begrenzung der Kundenzahl in den Verkaufsstellen).
Der Verordnungsgeber habe davon ausgehen dürfen, dass weiter gehende Öffnungen von Verkaufsstellen des Einzelhandels mit Verhaltensregeln, Hygieneschutzmaßnahmen und Betriebsbeschränkungen nicht ebenso effektiv gewesen wären wie die angeordneten Betriebsschließungen. Nach den Feststellungen des OVG wären bei Öffnung weiterer Einzelhandelsgeschäfte für den Kundenverkehr mehr Menschen in die Innenstädte, Einkaufszentren, Einkaufsstraßen und Geschäfte geströmt, mit der Folge, dass sich die physischen Kontakte, auch auf den Wegen von und zu den Geschäften, und damit die Infektionsgefahren erhöht hätten. Durch Impfung war im hier maßgeblichen Zeitraum kein gleich wirksamer Schutz vor der Ausbreitung von Covid-19 zu erwarten. Der Anteil zweifach geimpfter Personen lag bei Erlass der angegriffenen Regelung bei 1,5 Prozent. Der Verordnungsgeber konnte nicht mit einer raschen Erhöhung der Impfquote rechnen (BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. Rn. 206 - BVerfGE 159, 223). Dass der Verordnungsgeber – und ihm folgend das OVG – Hygieneschutzmaßnahmen für Kontakte im öffentlichen Raum nicht als gleich wirksame Maßnahmen wie die angeordneten Betriebsschließungen angesehen hat, hielt das BVerwG für plausibel. Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen durfte der Verordnungsgeber zugrunde legen, dass auch FFP2-Masken das virale Material nicht vollständig, sondern nur zu ca. 80 Prozent filtern konnten. Testungen auf eine Infektion mit dem Virus SARS-CoV-2 mittels (PoC-)Antigen-Schnell- und Selbsttests durfte er gleichfalls als nicht gleich wirksame Maßnahme betrachten. Danach durfte der Verordnungsgeber auch annehmen, dass erweiterte betriebliche Hygienekonzepte, technische Maßnahmen zum Austausch bzw. zur Reinigung der Raumluft sowie Begrenzungen der Kundenzahl nicht ebenso wirksam gewesen wären, auch auf den Wegen von und zu den Geschäften, wie Betriebsschließungen. Die gegen die tatgerichtliche Würdigung der Wirkungsprognose des Verordnungsgebers vorgebrachten Revisionsgründe der Antragstellerin griffen – wie das BVerwG in seiner Entscheidung im Einzelnen ausführt – nicht durch.
e) Auch in der Annahme des OVG, die in § 10 Abs. 1b Satz 1 NdsCoronaVO angeordneten Betriebsschließungen seien verhältnismäßig im engeren Sinne gewesen, sah das BVerwG keinen Bundesrechtsverstoß. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen (st.Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. Rn. 216 - BVerfGE 159, 223). In einer Abwägung sind Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Maßnahme für die Zweckerreichung andererseits gegenüberzustellen. Angemessen ist eine Maßnahme, wenn bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Eingriffsgewicht der Maßnahme und dem verfolgten Ziel sowie der zu erwartenden Zielerreichung herzustellen. Die Annahme des OVG, der mit den Betriebsschließungen verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung stünden nicht außer Verhältnis zur Schwere der durch sie bewirkten Grundrechtseingriffe, war revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Grundrechtsträger (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) hatten Gewicht. Die vom Öffnungsverbot erfassten Verkaufsstellen des stationären Einzelhandels waren mehr als drei Wochen lang für den Kundenverkehr geschlossen zu halten. Das Gewicht der Grundrechtseingriffe wurde dadurch erhöht, dass der von den Schließungen betroffene Einzelhandel bereits im Frühjahr 2020 und erneut seit dem 16.12.2020 geschlossen war. Die Geltungsdauer (vgl. § 28a Abs. 5 IfSG) der am 16.12.2020 in Kraft getretenen Regelung war dann stufenweise bis zum 14.02.2021 weiter verlängert worden. Damit waren die Schließungen auch in die Zeit des Weihnachtsgeschäfts gefallen. Eingriffsverstärkend wirkte außerdem, dass die Schließungen erfolgten, nachdem die Verkaufsstellenbetreiber in Hygieneschutzmaßnahmen investiert hatten. Gemildert wurde das Gewicht der Grundrechtseingriffe durch die Möglichkeit der Auslieferung jeglicher Waren auf Bestellung sowie des Verkaufs im Fernabsatz zur Abholung bei kontaktloser Übergabe außerhalb der Geschäftsräume (§ 10 Abs. 1b Satz 3 CoronaVO). Das Eingriffsgewicht wurde außerdem durch staatliche Hilfsprogramme gemildert, die für die von den Schließungen betroffenen Unternehmen vorgesehen waren (BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.03.2022 - 1 BvR 1295/21 Rn. 28 - NVwZ 2022, 974; BVerwG, Urt. v. 16.05.2023 - 3 CN 6/22 Rn. 69 - BVerwGE 178, 322).
bb) Den gewichtigen Grundrechtseingriffen standen Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber. Der Verordnungsgeber durfte nach den vom OVG getroffenen tatsächlichen Feststellungen bei Erlass der Regelung davon ausgehen, dass ein dringlicher Handlungsbedarf bestand.
Die Annahme des OVG, der Verordnungsgeber habe mit der angegriffenen Regelung einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Gewicht der Grundrechtseingriffe und den mit ihnen verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen gefunden, war nicht zu beanstanden. Die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Grundrechtsträger wogen schwer. Jedoch sorgten die angegriffene Vorschrift und die staatlichen Hilfsprogramme für einen hinreichenden Ausgleich (vgl. zur Schließung gastronomischer Betriebe: BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.03.2022 - 1 BvR 1295/21 Rn. 24 ff. - NVwZ 2022, 974; zur Schließung von Gastronomiebetrieben und Sporteinrichtungen durch die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung v. 30.10.2020: BVerwG, Urt. v. 16.05.2023 - 3 CN 6/22 Rn. 72 - BVerwGE 178, 322).
Aus der Entscheidung des BVerfG vom 29.09.2022 (1 BvR 2380/21 u.a. - BVerfGE 163, 107) ergab sich nichts Abweichendes. Das Abwägungsergebnis des Verordnungsgebers war auch insoweit nicht zu beanstanden. Dessen Annahme, dass der Beitrag der angeordneten Betriebsschließungen zur Zielerreichung mehr als nur geringfügig größer war, als es derjenige der alternativen Schutzmaßnahmen, auch kumulativ, gewesen wäre, war ausgehend von den tatsächlichen Feststellungen des OVG plausibel. Gleiches galt für seine Annahme, dass von einem Verkaufsverbot für nicht zur Grundversorgung zählende Waren auch in Geschäften mit Mischsortiment kein zusätzlicher Beitrag zur Zielerreichung zu erwarten gewesen wäre. Das Verbot hätte Verkaufsstellen, die im Schwerpunkt Waren des täglichen Bedarfs anboten, stärker belastet. Dass Ladengeschäfte mit Mischsortiment und von den Schließungen betroffene Fachhandelsgeschäfte teilweise im Wettbewerb standen (etwa Elektronikfachmärkte und Supermärkte, die Elektronikartikel anboten), führte – wie das BVerwG näher darlegt – nicht zu einer anderen Bewertung.
f) Ob und inwieweit die von den Schließungen betroffenen Gewerbetreibenden in ihrem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum beeinträchtigt sein konnten, bedurfte keiner abschließenden Klärung. Ein etwaiger Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs geht hier jedenfalls nicht weiter als der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.07.2024 - 3 CN 3/22 Rn. 43 - BVerwGE 183, 119).
4. Im Einklang mit Bundesrecht hatte das OVG schließlich angenommen, die hier angeordneten Betriebsschließungen und ihre Ausnahmen seien mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar gewesen.
a) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich- und wesentlich Ungleiches ungleichzubehandeln. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerwG, Urt. v. 25.07.2024 - 3 CN 3/22 Rn. 45 - BVerwGE 183, 119). Dieser Maßstab gilt auch für den Verordnungsgeber, dessen Gestaltungsspielraum aber nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abgesteckten Rahmen besteht. Auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen von Maßnahmen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit können Differenzierungen rechtfertigen (BVerwG, Urt. v. 25.07.2024 - 3 CN 3/22 Rn. 46 - BVerwGE 183, 119).
b) Hinsichtlich der Ausnahmen von den Schließungen für Verkaufsstellen für die Versorgung mit Lebensmitteln oder mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs in den Betrieben und Einrichtungen gemäß § 10 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 2 NdsCoronaVO war der Verordnungsgeber davon ausgegangen, dass diese Verkaufsstellen eine besondere Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung hatten. Die Bewertung des OVG, dieser Sachgrund habe die vom Verordnungsgeber vorgenommene Differenzierung gerechtfertigt, hat das BVerwG gebilligt.
c) Das OVG hatte die Vorschrift zu den Mischsortimenten dahin ausgelegt, dass Verkaufsstellen des Einzelhandels mit einem Schwerpunktsortiment i.S.d. § 10 Abs. 1b Satz 2 Halbsatz 1 NdsCoronaVO öffnen und auch ihre anderen – nicht privilegierten – Sortimentsteile im stationären Handel anbieten durften. Verkaufsstellen mit ausschließlich nicht privilegierten Waren – wie der Elektronikfachmarkt der Antragstellerin – mussten hingegen schließen und durften solche Sortimentsteile nicht im stationären Handel verkaufen (§ 10 Abs. 1b Satz 1 Halbsatz 1 NdsCoronaVO).
Diese Differenzierung war auf der Grundlage der für die Revision verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des OVG mit dem Gleichheitssatz vereinbar. Die Ungleichbehandlung war durch Sachgründe gerechtfertigt, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen waren.
Der Verordnungsgeber war davon ausgegangen, dass das Infektionsrisiko durch die Öffnung von Geschäften mit schwerpunktmäßig privilegierten Waren, die auch andere Sortimentsteile verkaufen durften, nicht wesentlich größer geworden war. Dagegen hätten weiter gehende Öffnungen des Einzelhandels die Infektionsgefahr erheblich erhöht. Das OVG hatte dazu festgestellt, dass diese Einschätzungen auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhten. Hiergegen hatte die Antragstellerin keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht.
Die unterschiedliche Infektionsrelevanz war ein Sachgrund, der dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen war. Nach den Feststellungen des OVG verfolgte der Verordnungsgeber mit der Differenzierung das Ziel, den Erwerb nicht privilegierter Waren nötigenfalls auch im stationären Handel zu ermöglichen, zugleich aber physische Kontakte zwischen Menschen zu reduzieren, um damit die Ausbreitung des Virus zu verhindern sowie eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Der Verordnungsgeber durfte die Gefährdung von Leben und Gesundheit in der damaligen Pandemiesituation als sehr hoch ansehen und von einem dringlichen Handlungsbedarf ausgehen.
Die Ungleichbehandlung hatte Gewicht. Einzelhandelsbetriebe, die nicht von den Ausnahmeregelungen für Verkaufsstellen der Grundversorgung erfasst wurden, mussten (weiterhin) geschlossen bleiben und durften ihre nicht privilegierten Waren nicht verkaufen, während Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, die im Schwerpunkt Waren des täglichen Bedarfs anboten, auch nicht privilegierte Sortimentsteile verkaufen duften. Die infektiologischen Gründe für die Differenzierung rechtfertigten jedoch das Ausmaß der Ungleichbehandlung. Eine gleich wirksame Maßnahme, die eine geringere Ungleichheit bewirkt hätte, stand dem Verordnungsgeber nach den Feststellungen des OVG nicht zur Verfügung. Der Verordnungsgeber hatte – wie bereits dargelegt – für den zu beurteilenden Zeitraum auch einen angemessenen Ausgleich gefunden.
Dass Unternehmen ungleich behandelt wurden, die teilweise im Wettbewerb standen, rechtfertigte auch nach Auffassung des BVerwG keine andere Beurteilung. Nach den Feststellungen im OVG-Urteil hatte der Verordnungsgeber angenommen, die von Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment angebotenen nicht privilegierten Sortimentsteile hätten in der Regel nur Randsortimente gebildet, während Waren der Grundversorgung dort einen deutlichen Schwerpunkt dargestellt hätten. Er hatte außerdem angenommen, die Warensortimente im Fachhandel seien ganz überwiegend hinsichtlich Angebotsumfang und -breite nicht deckungsgleich gewesen mit Randsortimenten von Mischsortimentern und hätten daher einen anderen Kundenkreis angesprochen. Er habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass es sich etwa beim Einkauf von Elektronikgeräten in Supermärkten, wo in der Regel keine besondere fachliche Beratung, individuelle Lieferung und Installation sowie Garantien angeboten würden, eher um „Notfall-Käufe“ zur Ersetzung eines defekten Geräts handeln würde. Ein gezieltes Aufsuchen von Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment allein zum Einkauf nicht privilegierter Waren habe er als Ausnahmefall betrachten dürfen. Seine Einschätzung, es würde durch die getroffene Regelung nicht zu erheblichen Verschiebungen von Marktanteilen zum Nachteil des Fachhandels kommen, sei danach plausibel gewesen. Hiergegen hatte die Antragstellerin keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht.
