Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der Soldat war vor dem zuständigen Truppendienstgericht angeschuldigt worden, an zwei Tagen von seinem Dienst unerlaubt ferngeblieben zu sein. Ferner habe er seinen Vorgesetzten bewusst wahrheitswidrig gemeldet, seine damalige Lebensgefährtin liege mit Wehen im Krankenhaus und werde dort stationär behandelt, und dadurch zwei Dienstbefreiungen erlangt. Schließlich wurden ihm eine Befehlsverweigerung und die Begehung eines Trennungsgeldbetrugs vorgeworfen. Das Verfahren vor dem Truppendienstgericht war wegen zweier von der Wehrdisziplinaranwaltschaft angekündigter Nachtragsanschuldigungen bis zu deren Eingang ausgesetzt worden.
In seinem Urteil hat das Truppendienstgericht den früheren Soldaten zum Feldwebel degradiert und die Wiederbeförderungssperre auf zwei Jahre festgesetzt. Die Vorwürfe beider Nachtragsanschuldigungsschriften hat es aus dem gerichtlichen Disziplinarverfahren ausgeklammert, da sie für die Art und Höhe der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht ins Gewicht fielen. Die verbleibenden Anschuldigungen seien erwiesen und wegen diverser Dienstpflichtverletzungen als Dienstvergehen zu bewerten. Bei der Maßnahmebemessung sei an sich eine Degradierung des früheren Soldaten bis zum Unteroffizier angemessen. Erheblich mildernd sei indessen die um 58 Monate überlange Dauer des Verfahrens ab Beginn der Vorermittlungen zu berücksichtigen. Dieser Umstand rechtfertige es, die aufgrund der Schwere des Dienstvergehens gebotene Dienstgradherabsetzung um zwei Dienstgrade zu reduzieren und zusätzlich die Wiederbeförderungssperre auf zwei Jahre zu verkürzen. Wegen der Milderung aufgrund der überlangen Verfahrensdauer komme es im Ergebnis nicht darauf an, dass § 62 Abs. 2 Satz 1 WDO bei Berufssoldaten im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels maximal eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels erlaube. Dass das Gesetz eine weiter gehende Degradierung ausschließe, sei kein in den Bemessungskriterien des § 38 WDO liegender mildernder Umstand. Die Vorschrift komme deshalb nicht zur Anwendung, wenn eine weiter gehende Dienstgradherabsetzung bereits aus anderen Gründen unterbleibe.
Mit seiner auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung begehrte der frühere Soldat in erster Linie eine Einstellung des Verfahrens unter Feststellung eines Dienstvergehens, hilfsweise eine mildere Disziplinarmaßnahme als eine Dienstgradherabsetzung. Dabei verwies er unter anderem auf die seiner Ansicht nach außergewöhnlich lange und rechtsstaatlich kaum zu rechtfertigende Verfahrensdauer.
II. 1. Der Senat hatte sich zunächst mit der Frage zu befassen, ob die von dem Soldaten monierte Überlänge des gerichtlichen Verfahrens schon zu dessen Einstellung und damit zum Erfolg des Hauptantrags führt. In der Senatsrechtsprechung wird die extreme Überlänge eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens als Verfahrenshindernis i.S.d. des § 127 Satz 3 WDO i.V.m. § 110 Abs. 3 Satz 1 WDO anerkannt, wenn unter Berücksichtigung des bisherigen und des noch zu erwartenden Verfahrensverlaufs, des noch im Raum stehenden Vorwurfs und ggf. besonderer persönlicher Umstände des Beschuldigten dessen weitere Belastung mit dem Verfahren selbst unter der Voraussetzung, dass sich die Tatvorwürfe später bestätigen, nicht mehr verhältnismäßig wäre (BVerwG, Beschl. v. 01.09.2017 - 2 WDB 4/17 Rn. 11). Verlangt werden hierfür aber ein außergewöhnlich großes Ausmaß an Verfahrensverzögerung und damit verbundene besonders schwere Belastungen des Soldaten (BVerwG, Urt. v. 06.09.2012 - 2 WD 26/11 Rn. 40 m.w.N.). Diese Voraussetzungen verneinte der Senat im Fall des früheren Soldaten. Eine Überlänge von etwa sechs Jahren, wie sie hier anzunehmen war, begründe noch kein extremes Ausmaß an Verzögerung. Unzumutbare Belastungen hätte der Soldat zudem nicht erfahren. Die Beförderungssperre sei keine außergewöhnliche Belastung, weil sie regelmäßig mit einem Disziplinarverfahren einhergehe. Andere erschwerende Umstände seien weder ersichtlich noch von dem früheren Soldaten vorgetragen.
2. Mit seinem Hilfsantrag hatte der frühere Soldat hingegen Erfolg. Da die Berufung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden war, hatte der Senat lediglich über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu entscheiden; Anlass, die für ihn bestehende grundsätzliche Bindung an die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts (vgl. § 94 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO) infrage zu stellen, bestand für den Senat nicht.
a) Dogmatischer Ausgangspunkt für die Bemessung sind die Regelungen in § 38 Abs. 1 WDO i.V.m. § 60 Abs. 7 WDO. Danach sind bei Art und Maß der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme nach Eigenart und Schwere des Dienstvergehens seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung sowie die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Bislang legte der Senat insoweit nur ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:
- Auf einer ersten Stufe ist zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die betreffende Fallgruppe ein Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu bestimmen.
- Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Disziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, einen Spielraum eröffnet.
b) Diesem Schema ist der Senat zwar auch im vorliegenden Fall gefolgt. Dabei hat er es aber nicht belassen.
Als für die Bestimmung des Ausgangspunkts der Zumessungserwägungen (erste Stufe) maßgebliche Pflichtverletzung zog er den vorgeworfenen und strafrechtlich relevanten Trennungsgeldbetrug als Schwerpunkt des gemäß § 18 Abs. 2 WDO einheitlich zu betrachtenden Dienstvergehens heran. Bei einer vorsätzlichen Schädigung des Dienstherrn bzw. Gefährdung seines Vermögens durch einen Reisekosten- oder Trennungsgeldbetrug ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung, bei einer Kernbereichsverletzung die Höchstmaßnahme. Da der Soldat mit der Bearbeitung von Trennungsgeldanträgen dienstlich nicht befasst war, konnte eine Pflichtverletzung im Kernbereich der dienstlichen Tätigkeit nicht festgestellt werden. Als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen war deshalb nur eine Dienstgradherabsetzung in Betracht zu ziehen.
Auf der zweiten Stufe gelangte der Senat nach einer detaillierten Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände zu dem Schluss, dass eine Herabsetzung um drei Dienstgrade an sich folgerichtig wäre, da dem früheren Soldaten drei Tatkomplexe vorgeworfen wurden, für die er jeweils einen Dienstgrad verwirkt hätte. Der Hauptfeldwebel wäre damit in den Dienstgrad eines Unteroffiziers herabzusetzen gewesen. Insoweit war jedoch § 64 Abs. 2 Satz 1 WDO zu beachten. Danach ist bei Berufsunteroffizieren nur eine Herabsetzung bis zum Dienstgrad eines Feldwebels zulässig. Was nun?
Das Truppendienstgericht hat dieses Verbot trickreich dadurch zu umgehen versucht, dass es hypothetisch eine weiter gehende Degradierung vorgenommen und dann den zugunsten des früheren Soldaten sprechenden Umstand der überlangen Verfahrensdauer angerechnet hat, um wieder auf die höchstzulässige Degradierungstiefe zum Feldwebel zu gelangen.
Dieser Vorgehensweise ist der 2. Wehrdienstsenat entgegengetreten, weil dies dazu führen würde, dass der Soldat, obwohl er ein überlanges Gerichtsverfahren hinnehmen musste, im Ergebnis nicht bessersteht, als wenn über sein Verfahren in angemessener Zeit entschieden worden wäre. § 94 Satz 3 Halbsatz 1 WDO i.V.m. § 198 Abs. 4 Satz 1 WDO, § 199 Abs. 3 Satz 1 WDO fordert aber, dass eine vom Staat verschuldete überlange Verfahrensdauer im Disziplinarverfahren – soweit dies möglich ist – durch eine Maßnahmemilderung wiedergutgemacht wird und dass sich diese verfahrensinterne Kompensation auch konkret auswirkt. Daher hat die Wiedergutmachung für eine überlange Verfahrensdauer nach Ansicht des Senats erst auf einer dritten Stufe zu erfolgen, nachdem auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen die nach den disziplinarrechtlichen Vorschriften angemessene und zulässige Maßnahme – hier die Degradierung zum Feldwebel – festgestellt worden ist.
Diese „Wiedergutmachungsprüfung“ auf der dritten Stufe holte der Senat nun nach. Dabei musste er zunächst der Frage nachgehen, ob die vom Truppendienstgericht zusätzlich ausgesprochene Verkürzung der Wiederbeförderungssperre die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung schon hinreichend kompensiert. Das verneinte er unter Hinweis auf seine bisherige Senatsrechtsprechung, nach der Überlängen im Spektrum von unter zwei bis über drei Jahren schon als ausreichend angesehen worden sind, um von der Herabsetzung um eine Dienstgradstufe abzusehen. Im vorliegenden Fall nahm er sogar an, dass bei einer Überlänge von sechs Jahren und drei Monaten eine Reduzierung nur um eine Dienstgradstufe schon aus Gleichbehandlungsgründen nicht als Kompensation ausreiche. Da mithin also mindestens und zugleich maximal eine Reduzierung um zwei Dienstgradstufen angezeigt waren, stand fest, dass eine Degradierung überhaupt nicht mehr in Betracht gezogen werden konnte. Eingedenk dessen erschien es dem Senat bei der erforderlichen Gesamtwürdigung daher im Ergebnis als angemessen, zur nächstniedrigeren Maßnahme eines Beförderungsverbotes überzugehen und dieses für die Dauer von drei Jahren zu befristen. Erst mit diesem Schritt konnte von einer verfahrensinternen Wiedergutmachung ausgegangen werden. Der Soldat hatte damit eine mildere Maßnahme erreicht.
