juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Ein enterbter pflichtteilsberechtigter Abkömmling ist nicht berechtigt, Beschwerde im Verfahren der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses einzulegen.
2. Eine nach § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB bindende Schlusserbeneinsetzung in einem Ehegattentestament hindert den überlebenden Ehegatten grundsätzlich auch, den Schlusserben nach dem ersten Todesfall nachträglich mit einer Testamentsvollstreckung zu beschweren.
3. Ob die Ehegatten sich von der Bindungswirkung dahin gehend befreit haben, dass die nachträgliche Anordnung einer Testamentsvollstreckung zulässig sein soll, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für eine solche Befreiung von der Bindungswirkung spricht weder die Anordnung, wonach der Überlebende über das gemeinsame Vermögen in jeder Weise frei verfügen könne, noch die Befugnis des Überlebenden, zu seinem Erben noch einen anderen Abkömmling als den Schlusserben zu berufen.

A.

Problemstellung

1. Darf der überlebende Ehegatte, der zugunsten eines anderen Abkömmlings testieren darf, den Schlusserben zugleich erstmals mit einer Testamentsvollstreckung beschränken?

2. Ist ein Pflichtteilsberechtigter hinsichtlich eines Feststellungsbeschlusses zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beschwerdeberechtigt?

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann hatten einen gemeinsamen Sohn. Dieser wiederum hatte einen Sohn, den Enkel der Erblasserin und ihres Ehegatten. Die Ehegatten errichteten im Jahr 2004 ein öffentliches gemeinschaftliches Testament. Sie setzten sich gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Der Überlebende sollte über das Vermögen der Ehegatten in jeder Weise frei verfügen können, in keiner Weise beschränkt sein und unbeschränkter Vollerbe werden. Zum Schlusserben bestimmten sie zunächst den Enkel. Die Verfügungen erklärten sie für wechselbezüglich. Nach dem Tod des Erstversterbenden sollte der Überlebende sie einseitig ändern können, allerdings nur, wenn durch die Änderung ein Abkömmling der Ehegatten begünstigt wird.

Im Jahr 2009 änderten die Ehegatten die Schlusserbeneinsetzung durch weiteres öffentliches gemeinschaftliches Testament. Sie bestimmten nunmehr den Sohn zum Schlusserben. Auch diese Schlusserbenbestimmung erklärten sie für wechselbezüglich. Die Änderungsbefugnis des Überlebenden blieb auf Änderungen beschränkt, durch die ein Abkömmling der Ehegatten begünstigt wird.

Nach dem Tod ihres Ehemanns errichtete die Erblasserin ein Einzeltestament. Darin schloss sie den Sohn von der Erbfolge aus, setzte den Enkel zum Alleinerben ein, ordnete Testamentsvollstreckung an und ernannte den späteren Antragsteller zum Testamentsvollstrecker. Dieser nahm das Amt an und beantragte ein Testamentsvollstreckerzeugnis.

Das Nachlassgericht erachtete die zur Erteilung des Zeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt. Sohn und Enkel legten Beschwerde ein.

Das OLG Frankfurt hat die Beschwerde des Sohns als unzulässig verworfen.

Dem Sohn fehle die Beschwerdeberechtigung. Er sei wirksam von der Erbfolge ausgeschlossen worden. Ihm stehe nur der Pflichtteil zu. Die Erblasserin habe den Enkel aufgrund des Änderungsvorbehalts wirksam zum Alleinerben einsetzen können. Die Erbeinsetzung des Enkels sei auch nicht nach § 2085 BGB von der Anordnung der Testamentsvollstreckung abhängig. Der Feststellungsbeschluss berühre das Pflichtteilsrecht des Sohns nicht.

Hingegen hatte die Beschwerde des Enkels Erfolg. Als eingesetzter Erbe sei er durch die Testamentsvollstreckung in eigenen Rechten betroffen. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Ernennung des Testamentsvollstreckers seien unwirksam. Die Schlusserbeneinsetzung des Sohns im gemeinschaftlichen Testament von 2009 sei wechselbezüglich gewesen. Zwar habe die Erblasserin den Sohn durch den Enkel ersetzen dürfen. Der Änderungsvorbehalt habe sie aber nicht berechtigt, die Schlusserbenstellung zugleich mit einer Testamentsvollstreckung zu beschränken.

Die Testamentsvollstreckung beschränke die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Erben über den Nachlass (§§ 2205, 2211 Abs. 1 BGB). Außerdem könne sie den Nachlass durch die Vergütung des Testamentsvollstreckers mindern (§ 2221 BGB). Eine solche Beschränkung sei keine Begünstigung des eingesetzten Abkömmlings. Aus der Klausel, der Überlebende könne über das Vermögen frei verfügen und sei unbeschränkter Vollerbe, folge nichts anderes. Sie betreffe die Stellung des Überlebenden als Vollerbe und seine lebzeitige Verfügungsmacht, nicht seine Befugnis, den Schlusserben für den zweiten Erbfall mit einer Testamentsvollstreckung zu belasten.

Das Oberlandesgericht hat daher den Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen.

C.

Kontext der Entscheidung

1. Wechselbezüglichkeit und Auslegung: Wechselbezüglichkeit betrifft nicht das gemeinschaftliche Testament als Ganzes, sondern die darin enthaltenen Verfügungen (Raff in: Staudinger, BGB, 2022, § 2270 Rn. 3; Goldkamp, ErbR 2023, 828, 829). Wechselbezüglich sind Verfügungen, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre (§ 2270 Abs. 1 BGB).

Ob eine Verfügung wechselbezüglich ist, ist vorrangig durch Auslegung zu ermitteln. Maßgeblich ist der übereinstimmende Wille beider Ehegatten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung (BGH, Urt. v. 07.10.1992 - IV ZR 160/91 Rn. 12). Das Auslegungsergebnis muss bei formbedürftigen Verfügungen in der Urkunde zumindest angedeutet sein (BGH, Beschl. v. 09.04.1981 - IVa ZB 4/80 - BGHZ 80, 242; BGH, Beschl. v. 19.06.2019 - IV ZB 30/18). Erst wenn die Auslegung kein eindeutiges Ergebnis ergibt, greift § 2270 Abs. 2 BGB als Auslegungsregel ein.

2. Bindungswirkung und spätere Beschwerungen: Zu Lebzeiten beider Ehegatten kann eine wechselbezügliche Verfügung nur gemeinschaftlich oder nach § 2271 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2296 BGB widerrufen werden. Mit dem Tod des Erstversterbenden erlischt das Widerrufsrecht des Überlebenden (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Die für den Schlusserbfall getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen des Überlebenden werden also bindend.

Eine spätere Verfügung des Überlebenden ist unwirksam, soweit sie der bindenden Verfügung widerspricht (§§ 2258 Abs. 1, 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ein Widerspruch liegt vor, soweit die Verfügung die Rechtsstellung des Bedachten beeinträchtigen würde (BGH, Urt. v. 08.01.1958 - IV ZR 219/57 - BGHZ 26, 204). Bei erbvertraglicher Bindung folgt derselbe Maßstab aus § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ob eine Beeinträchtigung vorliegt, beurteilt sich durch Vergleich der ursprünglich zugewendeten und der später angeordneten Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 06.04.2011 - IV ZR 232/09 Rn. 29 - BGHZ 189, 120).

Eine erstmals nachträglich angeordnete Testamentsvollstreckung beeinträchtigt regelmäßig die zuvor unbeschränkt zugesagte Erbenstellung. Sie unterstellt den Nachlass der Verwaltung des Testamentsvollstreckers (§ 2205 BGB) und entzieht dem Erben die Verfügungsbefugnis (§ 2211 Abs. 1 BGB). Der BGH hat die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers deshalb als Beeinträchtigung i.S.d. § 2289 BGB eingeordnet (BGH, Urt. v. 14.02.1962 - V ZR 92/60 - NJW 1962, 912). Für das gemeinschaftliche Testament gilt nichts anderes: War der Erbe unbeschränkt eingesetzt, kann der Überlebende nicht ohne Änderungsbefugnis nachträglich beschränkte Testamentsvollstreckung anordnen (OLG Köln, Beschl. v. 22.08.1990 - 2 Wx 31/90 Rn. 34).

3. Änderungsvorbehalt: Ehegatten können über die Wechselbezüglichkeit und ihre Folgen disponieren. Sie können Wechselbezüglichkeit anordnen, ausschließen, auf einzelne Verfügungen beschränken oder dem Überlebenden eine Änderungsbefugnis einräumen (Raff in: Staudinger, BGB, 2022, § 2271 Rn. 95 ff.). Ein solcher Vorbehalt kann umfassend oder gegenständlich, personell, quotenmäßig oder bedingt beschränkt sein (Horn in: Horn/Kroiß, Testamentsauslegung, 3. Aufl. 2026, § 22 Rn. 73 ff.). Ein Änderungsvorbehalt beseitigt die Wechselbezüglichkeit nicht ohne Weiteres. Er lockert regelmäßig nur die Bindungswirkung. Sein Inhalt ist durch Auslegung zu ermitteln.

4. Bedeutung des hier gewählten Änderungsvorbehalts: Die Entscheidung trennt nachvollziehbar zwischen Begünstigung und Beschränkung. Die Erblasserin durfte den Enkel statt des Sohns zum Erben einsetzen, denn dies begünstigte den Enkel und damit einen Abkömmling. Daraus folgte aber nicht, dass sie den Enkel als neuen Schlusserben schlechterstellen durfte, als der Sohn nach dem gemeinschaftlichen Testament gestanden hätte. Die Befugnis, einen anderen Abkömmling zu begünstigen, ist keine Befugnis, den begünstigten Abkömmling mit einer Testamentsvollstreckung zu beschränken.

D.

Auswirkungen für die Praxis

1. Änderungsvorbehalte genau formulieren: Freistellungsklauseln sind streitanfällig. Soll der Überlebende nicht nur lebzeitig frei verfügen, sondern auch für den zweiten Erbfall neu testieren dürfen, muss dies ausdrücklich geregelt werden. Soll er nur zu bestimmten Änderungen befugt sein dürfen, sollte dies konkretisiert werden. Die Formel, der Überlebende könne frei verfügen und sei unbeschränkter Vollerbe, meint regemäßig nur lebzeitige Verfügungen, nicht Verfügungen von Todes wegen.

2. Bindungswidrige Verfügungen erkennen: Nach dem ersten Erbfall ist jede spätere Verfügung des Überlebenden darauf zu prüfen, ob sie die bindend zugewendete Rechtsstellung mindert, beschränkt oder beschwert. Geht es um eine bindende Erbeinsetzung, hilft ein Vergleich mit den Fällen der §§ 2305, 2306 BGB: Der Erbe ist beeinträchtigt, sofern sein Erbrecht gemindert, beschränkt, belastet oder verschoben wird (Goldkamp, ErbR 2023, 828, 829 f.).

Wird eine Beschränkung oder Beschwerung erstmals angeordnet, ist sie stets beeinträchtigend. Wird eine schon in der bindenden Verfügung angelegte Beschränkung oder Beschwerung geändert, ist anhand des konkreten Inhalts der bindenden Verfügung zu prüfen, ob durch die Änderung die Rechtsstellung des bindend Bedachten beeinträchtigt wird (BGH, Urt. v. 06.04.2011 - IV ZR 232/09 Rn. 29 - BGHZ 189, 120).

3. Nachträgliche Befreiung von der Bindung: Die eingetretene Bindung kann unter Umständen noch beseitigt, gelockert oder punktuell modifiziert werden, z.B. durch folgende Maßnahmen:

a) das vom Erstversterbenden Zugewendeten ausschlagen und anschließend neu verfügen (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB; §§ 1944, 1945, 1953, 2180 Abs. 3, 2253 ff. BGB),

b) Selbstanfechtung der eigenen wechselbezüglichen Verfügung wegen Irrtums, Drohung oder Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten, insbesondere bei Wiederverheiratung, Geburt oder Adoption eines Kindes (§§ 2078, 2079, 2281 ff. BGB),

c) bindende Verfügung wegen Verfehlungen des Bedachten entsprechend einer Pflichtteilsentziehung aufheben (§ 2271 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. den §§ 2294, 2333, 2336 BGB),

d) Pflichtteilsberechtigten Abkömmling in guter Absicht bei Verschwendung oder Überschuldung beschränken (§ 2271 Abs. 3 BGB i.V.m. den §§ 2289 Abs. 2, 2338 BGB),

e) notariell beurkundeter Zuwendungsverzicht des bindend Bedachten (§ 2352 Satz 1 BGB i.V.m. § 2348 BGB), ggf. auch nur punktuelle notarielle Befreiung, etwa beschränkt auf die Befugnis, Vermächtnisse, Auflagen oder Testamentsvollstreckung anzuordnen (Reymann in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 2271 BGB Rn. 100, Stand: 20.02.2026).

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Nach § 59 Abs. 1 FamFG ist nur beschwerdeberechtigt, wer durch den angefochtenen Beschluss in eigenen Rechten beeinträchtigt ist. Der Begriff verlangt einen unmittelbaren nachteiligen Eingriff in ein subjektives Recht (sogenannte materielle Beschwer, BGH, Beschl. v. 18.04.2012 - XII ZB 623/11 Rn. 8; BGH, Beschl. v. 24.04.2013 - IV ZB 42/12 Rn. 15). Ein rechtliches Interesse genügt nicht. Eine formelle Beteiligung am Verfahren begründet für sich genommen keine materielle Beschwer (OLG Hamm, Beschl. v. 09.05.2011 - II-13 UF 81/11 Rn. 13).

Dem Pflichtteilsberechtigten fehlt die materielle Beschwer (!) im Verfahren über die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses (OLG Hamm, Beschl. v. 09.05.1977 - 15 W 473/76 Rn. 21 ff.; OLG Celle, Beschl. v. 06.11.2003 - 6 W 10/03; KG, Beschl. v. 19.11.2013 - 6 W 171/13). Das Testamentsvollstreckerzeugnis weist die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers aus (§ 2368 BGB). Es entscheidet nicht über Bestehen, Höhe oder Durchsetzbarkeit des Pflichtteilsanspruchs. Der Pflichtteilsanspruch richtet sich gegen den Erben (§§ 2303 Abs. 1 Satz 1, 2317 Abs. 1 BGB). Er ist auch bei angeordneter Testamentsvollstreckung nicht gegen den Testamentsvollstrecker geltend zu machen (§ 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB).

Dass die Testamentsvollstreckung die Rechtsverfolgung erschweren kann, genügt nicht. Aus § 748 Abs. 3 ZPO folgt, dass der Pflichtteilsberechtigte für die Vollstreckung in den verwalteten Nachlass neben dem Leistungstitel gegen den Erben einen Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker benötigt. Diese zusätzliche prozessuale Last begründet aber nur ein mittelbares Interesse, keine materielle Beschwer im Zeugniserteilungsverfahren (OLG Hamm, Beschl. v. 09.05.1977 - 15 W 473/76 Rn. 22; OLG Celle, Beschl. v. 06.11.2003 - 6 W 10/03 Rn. 5).