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Leitsatz

Die planmäßige Übertragung der letzten freien Vermögenswerte an eine zu diesem Zweck gegründete Gesellschaft, die eine Aufspaltung von Forderungsschuldnerschaft und haftendem Vermögen bewirkt und die Vermögensgegenstände dem Gläubigerzugriff entzieht (sog. „asset-protection“-Modell), stellt ein deutliches Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar (Fortführung von BGH, Urt. v. 29.04.2021 - IX ZR 266/19 - WM 2021, 1192 Rn. 19).

A.

Problemstellung

Die Begründung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz vom 29.03.2017 (BGBl I 2017, 654) nennt als Beispiele für „paradigmatische Fälle der Vorsatzanfechtung“ u.a. „Vermögensverschiebungen“ (BT-Drs. 18/7054, S. 13; krit. zur Begrifflichkeit Ganter, NZI 2019, 481, 482 f.). Doch wann genau liegt eine solche Vermögensverschiebung vor, und in welcher Konstellation und unter welchen Voraussetzungen greift die Vorsatzanfechtung ein? Einen anschaulichen Fall hatte jüngst der BGH zu entscheiden.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Schuldner und seine Ehefrau waren seit dem Jahr 2001 zu gleichen Anteilen als Gesellschafter an einer Grundstücksgesellschaft GbR, einem geschlossenen Immobilienfonds, beteiligt. Die Beteiligungen waren durch Darlehen eines Bankhauses finanziert. Ende 2002 gab der Schuldner gegenüber dem Bankhaus ein Schuldanerkenntnis über 7 Mio. Euro zzgl. 20% Zinsen p.a. ab und unterwarf sich wegen des anerkannten Betrags in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen (Rn. 2).

Anfang 2011 gründete der Schuldner als Mehrheitsgesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer mit einer weiteren Person eine GmbH, die sich mit einem Vermögensverwaltungsvertrag verpflichtete, das Vermögen der Eheleute zu verwalten, deren Forderungen einzuziehen und auf Anweisung Verbindlichkeiten gegenüber Beratern zu begleichen (Rn. 3). Im Mai 2011 schlossen die Eheleute mit der GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag, nach dem die Vermögenswerte der Eheleute an die GmbH abgetreten werden sollten. Die GmbH traf die Pflicht, die Vermögenswerte zu verwalten und zu verwerten, um die persönliche Lebensführung der Eheleute abzusichern und Rechts-, Steuerberatungs- und Verfahrenskosten zu begleichen (sog. „Asset-Protection“-Modell). Die GmbH verpflichtete sich per Schuldbeitritt, die Kosten der Beratung sowie der (außer)gerichtlichen Verfahren zu zahlen (Rn. 4).

Im Oktober 2011 machte das Bankhaus gegenüber dem Schuldner einen Darlehensrückzahlungsanspruch i.H.v. 43,7 Mio. Euro geltend und stellte ihm eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde zu. Der Schuldner und seine Ehefrau traten unmittelbar darauf einen Anspruch auf Ausschüttungen des Immobilienfonds an die GmbH ab. Der Fonds zahlte Ende 2011 gut 0,5 Mio. Euro an die GmbH (Rn. 5).

Die beklagte Rechtsanwältin und Steuerberaterin erstellte im Herbst 2011 im Auftrag des Schuldners und seiner Ehefrau eine Strafanzeige gegen Verantwortliche des Bankhauses, wofür sie dem Schuldner als Auftraggeber im Januar 2012 eine Rechnung i.H.v. 76.755 Euro stellte. Diese Rechnung bezahlte die GmbH im März 2012 unter Verwendung von Mitteln aus der Ausschüttung des Immobilienfonds (Rn. 6).

Der klagende Insolvenzverwalter des Schuldners nimmt die Beklagte unter Berufung auf die Vorsatzanfechtung auf Rückgewähr der 76.755 Euro in Anspruch, blieb jedoch instanzgerichtlich erfolglos (Rn. 7).

Die Revision hatte Erfolg und führte zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Entscheidung erging zwar aufgrund der Säumnis der Beklagten als Versäumnisurteil, beruht inhaltlich aber auf einer Sachprüfung (Rn. 8).

Der BGH hält die subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO a.F. mit der vom Berufungsgericht angeführten Begründung für nicht verneinbar (Rn. 11).

Dem Berufungsgericht stimmt der BGH aber darin zu, dass eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners in dessen Anweisung an die GmbH zu sehen sei, die Zahlung an die Beklagte vorzunehmen. Darin sei nach dem BGH eine mittelbare Zuwendung des Schuldners an die Beklagte zu erblicken (Rn. 12). Eine solche liege vor, wenn eine unmittelbare Leistung an den Empfänger, die ohne Weiteres anfechtbar wäre, umgangen wird, indem ein Leistungsmittler eingeschaltet wird. Für die Anfechtbarkeit genüge, dass der Gegenwert für das, was über die Zwischenperson an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt. Dabei müsse der Empfänger erkennen können, dass es sich um eine Leistung des Schuldners handelte. Eine mittelbare Zuwendung scheide aus, wenn die Mittelsperson mit ihrer Leistung an den Gläubiger auch eine eigene Verbindlichkeit zu tilgen sucht. Ob der Dritte die Tilgung einer Eigen- oder Fremdverbindlichkeit bezweckt, beurteile sich aus der objektiven Sicht des Leistungsempfängers. Ist eine mittelbare Zuwendung gegeben, sei diese so zu behandeln, als habe der Leistungsempfänger direkt vom Schuldner erworben (Rn. 13).

Die Voraussetzungen einer mittelbaren Zuwendung sieht der BGH nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als erfüllt an: Der Schuldner leistete auf eine eigene Verbindlichkeit unter Einschaltung der GmbH als Dritte. Die GmbH verwendete für die Bezahlung Gelder, die ihr aus der Ausschüttung des Immobilienfonds zugeflossen waren. Da die Beklagte ihre Kostennote ausschließlich an den Schuldner adressiert hatte, war für sie erkennbar, dass sie eine Leistung des Schuldners erhielt. Die GmbH hatte keine eigene Verbindlichkeit gegenüber der Beklagten (Rn. 14).

Im Ergebnis für zutreffend hält der BGH auch, dass das Berufungsgericht in der angewiesenen Zahlung eine Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 Abs. 1 InsO gesehen hat. Durch die Zahlung habe sich der Schuldner seiner Rechte an den von der GmbH verwalteten Mitteln i.H.v. 76.755 Euro begeben (Rn. 15). Der BGH begründet dies damit, dass der Schuldner infolge des Vermögensverwaltungsvertrags und des Geschäftsbesorgungsvertrags bis zur bestimmungsgemäßen Verwendung der eingezogenen Gelder einen Anspruch auf Herausgabe gemäß den §§ 675 Abs. 1, 667 BGB und auf anweisungsgemäße Befriedigung von Gläubigern gehabt hätte. Dieser Anspruch sei durch die Zahlung an die Beklagte erloschen, was das der Gläubigergesamtheit haftende Vermögen des Schuldners verkürzt und eine Gläubigerbenachteiligung bewirkt habe (Rn. 17).

Für nicht tragfähig hält der BGH, dass das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung als nicht gegeben ansah. Nach allgemeinen Ausführungen dazu (Vorliegen im nach § 140 InsO maßgeblichen Zeitpunkt, Beweisbarkeit regelmäßig nur über Indizien, die der Tatrichter im Rahmen seiner Überzeugungsbildung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO umfassend und in ihrer Gesamtheit widerspruchsfrei zu würdigen habe, Rn. 19 bis 21) stellt der BGH fest, dass das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung maßgebliche Umstände nicht einbezogen habe.

So hätten nach dem BGH der Zweck der Einschaltung der GmbH und des mit ihr geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags als Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners berücksichtigt werden müssen. Wenn ein Schuldner sein Vermögen planmäßig bewusst und gewollt mit dem Ziel an Dritte verschiebt, es dem Gläubigerzugriff zu entziehen, sei dies ein deutliches Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz. So liege die Konstellation im Streitfall (Rn. 22 f.): Gegründet habe der Schuldner die GmbH zum Zweck der Verwaltung seines Vermögens. Dass er deren Mehrheitsgesellschafter war, qualifizierte die GmbH als nahestehende Person i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer war er befugt, über die an die GmbH übertragenen Vermögenswerte zu verfügen. Mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag trat der Schuldner seine letzten freien Vermögenswerte an die GmbH mit der Vorgabe ab, diese für die persönliche Lebensführung der Eheleute sowie für Rechts-, Steuerberatungs- und Verfahrenskosten zu verwenden. In die Gesamtwürdigung aller Umstände sei einzubeziehen – vom Berufungsgericht unterlassen –, dass die GmbH nach dem Vertrag nicht alle, sondern gemäß den willkürlichen Weisungen des Schuldners nur ausgesuchte Gläubiger befriedigen durfte. Die Übertragung der Vermögenswerte zu der zwecks dessen gegründeten GmbH habe zur Aufspaltung von Forderungsschuldnerschaft und haftendem Vermögen geführt, sog. „Asset-Protection“-Modell (Rn. 24). Die im Rahmen der Gesamtwürdigung nach dem BGH ebenfalls zu berücksichtigende zeitliche Abfolge der Umstände des Streitfalls lege zudem ein planmäßiges Vorgehen nahe. So hatte der Schuldner die Darlehensforderung der Bank i.H.v. 43,7 Mio. Euro im Jahr 2010 nicht bedient und nach Erhalt der Zahlungsaufforderung der Bank im Oktober 2011 seinen Anspruch auf Ausschüttungen des Immobilienfonds an die GmbH übertragen. Tags zuvor war dem Schuldner eine vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Schuldanerkenntnisses zugestellt worden (Rn. 25).

Zutreffend habe das Berufungsgericht zwar bejaht, dass die Zahlung durch die vom Schuldner angewiesene GmbH als Dritte für die Beklagte nicht zu beanspruchen war und damit eine inkongruente Deckung darstellte. Dies gelte auch dann, wenn dem Dritten – wie im Streitfall der GmbH – die erforderlichen Mittel zuvor vom Schuldner bereitgestellt worden waren. Eine Leistung allein des Schuldners liege rechtlich nur in dem Fall vor, wenn der Dritte ausschließlich die Funktion eines Zahlungsmittlers (Bank) hat (Rn. 26, 28 ff.). Die GmbH sei nicht lediglich als bloße Zahlstelle, die an dem Zahlungsvorgang nur in technischer Funktion beteiligt ist, ohne einen eigenen Vorteil zu erlangen, eingebunden, sondern mit der Verwaltung des Schuldnervermögens beauftragt gewesen. Sie habe beim Einzug der abgetretenen Forderungen einen eigenen Handlungsspielraum gehabt und sollte im Interesse des Schuldners das Vermögen vor Gläubigerzugriffen bewahren (Rn. 31). Der BGH moniert, dass das Berufungsgericht der Inkongruenz einen zu geringen Indizwert zugemessen habe (Rn. 26).

Schließlich habe das Berufungsgericht, so der BGH, die finanziellen Verhältnisse des Schuldners nicht ausreichend gewürdigt. Finanziell beengte Verhältnisse liegen nach dem BGH schon dann vor, wenn der Schuldner nicht über genügend finanzielle Reserven verfügt, um auszuschließen, dass eine inkongruente Leistung die Gleichheit der Befriedigungschancen anderer Gläubiger beeinflusst. Im Streitfall habe das Berufungsgericht verkannt, dass nach dem Klagevorbringen über die gesetzliche Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO sogar Zahlungsunfähigkeit anzunehmen gewesen sei. Der BGH weist zudem darauf hin, dass es sich bei der Gesamtforderung der Bank um eine Verbindlichkeit handeln könne, die aus ex-ante-Sicht für sich genommen und ohne nähere Betrachtung der Liquidität und der Geschäftsentwicklung einen wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners und ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen unausweichlich erscheinen ließ. Allein zur Verhinderung der Zwangsvollstreckung hätte der Schuldner EUR 7 Mio. Euro nebst 20% Zinsen benötigt (Rn. 33).

Auf bloße Hoffnungen – wie das angebliche Freiwerden von Liquidität aufgrund einer Vereinbarung mit der Bank im Streitfall – könne die Erwartung des Schuldners [der BGH schreibt hier versehentlich „des Gläubigers“], die übrigen Gläubiger zu befriedigen, nicht gestützt werden, so der BGH (Rn. 34).

Auch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Kenntnis der Beklagten vom Schuldnervorsatz abgelehnt hat, bewertet der BGH als rechtsfehlerhaft (Rn. 35). Es lägen die Anknüpfungstatsachen des Vermutungstatbestands des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO (Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der schuldnerischen Rechtshandlung) vor. Aus der von ihr gefertigten Strafanzeige ergebe sich, dass die Beklagte Umstände gekannt habe, welche die Zahlungseinstellung des Schuldners begründeten, so dass sie um dessen eingetretene Zahlungsunfähigkeit gewusst habe. Die zweite Anknüpfungstatsache des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ist nach dem BGH durch die Kenntnis der ersten indiziert, wenn der Anfechtungsgegner weiß, dass es noch andere Gläubiger gibt, deren Forderungen vom Schuldner nicht vollständig bedient werden. Die Beklagte habe nach dem BGH der von ihr erstellten Strafanzeige zufolge so weitgehenden Einblick in die finanziellen Verhältnisse des Schuldners gehabt, dass sie bösgläubig hinsichtlich der Gläubiger gewesen sei, deren Forderung nicht bedient wurde. Sie habe daher die benachteiligende Wirkung der vom Schuldner angewiesenen Zahlung an sie gekannt (Rn. 36 bis 39).

Entgegen dem Berufungsgericht könne die Vermutung auch nicht als widerlegt angesehen werden, so der BGH weiter. Liegen die Voraussetzungen des Vermutungstatbestands des § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO vor, müsse der Anfechtungsgegner den Beweis des Gegenteils führen, wobei dieser sich auf die Vermutungsfolge beziehe. Der Anfechtungsgegner müsse darlegen und beweisen, dass er den schuldnerischen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht kannte. Nötig sei die volle tatrichterliche Überzeugung. Dass der Richter in seiner Überzeugung verunsichert worden sei oder dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Unkenntnis des Anfechtungsgegners spreche, genüge nicht. Das Berufungsgericht habe die Vermutung rechtsfehlerhaft als widerlegt angesehen, weil der Beklagten keine Kenntnis der Anknüpfungstatsachen nachzuweisen sei (Rn. 40).

Als Segelanweisung gibt der BGH dem Berufungsgericht mit, es habe insbesondere zu erwägen, ob die planmäßige Vermögensverschiebung und die Inkongruenz der gewährten Deckung bei finanziell beengten Verhältnissen entweder für sich genommen oder in der Gesamtschau den Schluss auf den Schuldnervorsatz i.S.v. § 133 InsO zulassen. Sei dem nicht so, habe es zu prüfen, ob beiderseits erkannte Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und damit ein weiteres Indiz für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung vorlag (Rn. 43).

C.

Kontext der Entscheidung

Als typische Form der unter die Vorsatzanfechtung fallenden Vermögensverschiebung ist die Verschiebung unbeweglichen Vermögens an nahestehende Personen geläufig (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.07.2014 - IX ZR 50/12 - ZIP 2014, 1639; BGH, Urt. v. 16.04.2015 - IX ZR 68/14 - ZIP 2015, 1447; BGH, Urt. v. 22.03.2018 - IX ZR 163/17 - ZIP 2018, 935; BGH, Urt. v. 25.03.2021 - IX ZR 70/20 - ZIP 2021, 967, dazu Schubert, NZI 2021, 761; BGH, Urt. v. 06.03.2025 - IX ZR 209/23 - ZIP 2025, 1036). Aber auch für die Verschiebung des (nahezu) gesamten (liquiden) Vermögens des Schuldners auf eine nahestehende Person gibt es Beispielsfälle (BGH, Urt. v. 17.09.2020 - IX ZR 174/19 - ZIP 2020, 2135; BGH, Urt. v. 29.04.2021 - IX ZR 266/19 Rn. 19 - WM 2021, 1192). Zweck der Vorsatzanfechtung ist es, die grundsätzlich gleichen Befriedigungs- und Zugriffschancen aller Gläubiger vor Beeinträchtigungen des Schuldners zu schützen (BGH, Urt. v. 10.02.2005 - IX ZR 211/02 - BGHZ 162, 143 = ZIP 2005, 494, 496; BGH, Urt. v. 18.01.2024 - IX ZR 6/22 Rn. 16 - ZIP 2024, 1550, 1551; Schubert, Die Bargeschäftsausnahme gemäß § 142 InsO und die Vorsatzanfechtung, 2025, S. 148 ff.). Entzieht ein Schuldner im Insolvenzvorfeld sein haftendes Vermögen dem Zugriff seiner Gläubiger und frustriert damit deren Befriedigung, stellt gerade diese Haftungsvermeidung eine Verwirklichung des bei Herannahen der Insolvenz eintretenden „Opportunismusrisikos“ dar, das die Vorsatzanfechtung adressiert (Thole, KTS 2007, 293, 299 f.; Thole, ZZP 121, 67-93 (2008); Thole, NZI 2009, 800, 802; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010, S. 297 f.). Bedient sich der Schuldner einer zu diesem Zweck gegründeten juristischen Person, der er seine letzten freien Vermögenswerte überträgt, planmäßig als Vehikel, um eine Aufspaltung seiner Forderungsschuldnerschaft und haftendem Vermögen zu erreichen und damit Haftungsvereitelung zu betreiben, unterläuft er damit das Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung. Der Schutzzweck der Vorsatzanfechtung ist berührt (Schubert, Die Bargeschäftsausnahme gemäß § 142 InsO und die Vorsatzanfechtung, 2025, S. 154). Dem BGH ist daher zuzustimmen, dass dieses „Asset-Protection“-Modell ein deutliches Indiz für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners darstellt.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Ob ein solches „Asset-Protection“-Modell vorliegt, kann ein Insolvenzverwalter recht einfach daran erkennen, ob der Schuldner wesentliche oder sämtliche Vermögensbestandteile vorinsolvenzlich auf eine entsprechende Zweckgesellschaft übertragen hat. Ist dies der Fall, hat der Insolvenzverwalter nur noch zwei wesentliche Hürden auf dem Weg hin zur Vorsatzanfechtung der von der Zweckgesellschaft an ausgewählte Gläubiger des Schuldners geleisteten Zahlungen zu nehmen: Da prima facie nicht das Vermögen des Schuldners, sondern dasjenige des Haftungsvermeidungsvehikels gemindert wird, bedarf die Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 129 Abs. 1 InsO genauer Begründung (vgl.o.). Zudem ist die Rechtshandlung des Schuldners, an der es zu fehlen scheint, da er die Zahlung nicht selbst vornimmt, sondern nur anweist, über die Figur der mittelbaren Zuwendung herzuleiten (vgl.o.).

Die schädliche Kenntnis des Anfechtungsgegners lässt sich leicht herleiten, wenn dieser erkannt hat, dass er die Zahlung von einem Dritten und nicht vom Schuldner erhalten hat. Eine Drittzahlung ist regelmäßig inkongruent, und die erkannte (BGH, Urt. v. 13.05.2004 - IX ZR 128/01 - ZIP 2004, 1370, 1373) Inkongruenz einer Deckung, die der Schuldner bei finanziell beengten Verhältnissen gewährt, stellt ein deutliches Indiz für die Kenntnis des anderen Teils vom Schuldnervorsatz dar (vgl.o.).

Auch im Übrigen verspricht das „Asset-Protection“-Modell im Insolvenzfall wenig Schutz, da der Schuldner in aller Regel Mehrheits-, meist sogar Alleingesellschafter der als Haftungsvermeidungsvehikel gegründeten Gesellschaft ist. Seine Anteile fallen in die Insolvenzmasse (§ 35 InsO), und der Insolvenzverwalter übt die Mitgliedschaftsrechte aus (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 22. Aufl. 2025, § 15 Rn. 102) und wird schließlich die Verwertung betreiben, wobei Vinkulierungsklauseln unbeachtlich sein sollen (Löbbe in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 4. Aufl. 2025, § 15 Rn. 338).