I. Jüngere Kriminalpolitik
Die Diskussion um eine Entkriminalisierung des sog. „Schwarzfahrens“ ist ein kriminalpolitisches Evergreen.1 In der jüngeren Vergangenheit wird die Thematik jedoch erst wieder2 intensiver seit der 19. Legislaturperiode diskutiert.
1. Die 19. Legislaturperiode
Seinerzeit hat der damalige Justizminister Nordrhein-Westfalens, Peter Biesenbach (CDU), mit öffentlichen Äußerungen den Stein des Anstoßes gegeben. Er thematisierte vor allem die hohen Kosten, welche der Gesellschaft durch die Inhaftierung von Delinquenten im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe entstünden und regte eine Anpassung der Gesetzlage an. Es sollte das „Schwarzfahren“ zur Ordnungswidrigkeit herabgestuft und eine Strafbarkeit erst bei „hartnäckigen Wiederholungstätern“ drohen.3 Infolge seiner Äußerung wurden auch andere politische Lager aktiv. Während Die Linke in einem Gesetzentwurf die ersatzlose Streichung der Tatvariante der Beförderungserschleichung (§ 265a Abs. 1 Var. 3 StGB) vorschlug 4, plädierte die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN für eine Herabstufung des „Schwarzfahrens“ zur Ordnungswidrigkeit5. Keiner der Vorstöße konnte sich letztlich durchsetzen. Mit dem Aufkommen der Corona-Pandemie „kühlte“ die Debatte ab, was angesichts der mit der Krise einhergehenden, zahlreichen Herausforderungen wenig verwunderte.
2. Die 20. Legislaturperiode
Zu Beginn der 20. Legislaturperiode wurde die Problematik dann wieder in den, nunmehr auch medialen Fokus gerückt. Als „Unnötigste Straftat seit 1935“ betitelte Fernsehsatiriker Jan Böhmermann die Strafbarkeit des Fahrens ohne Fahrschein in seiner Sendung ZDF Magazin Royale im Dezember 2021 vor einem Millionenpublikum. Auch der Jurist und Autor Ronen Steinke kritisierte in seinem im Januar 2022 veröffentlichten und vielbeachteten Bestseller „Vor dem Gesetz sind nicht alle gleich“, dass es keinen Grund gebe, weshalb ausgerechnet die steuerfinanzierte Strafjustiz beim Disziplinieren von Bus- und Bahnkundschaft mithelfen sollte.6 Diese breite Aufmerksamkeit für das Thema könnte auch der Grund gewesen sein, warum der damalige Bundesjustizminister Marco Buschmann (FDP) am Anfang seiner Amtszeit ankündigte, den „Schwarzfahrparagraphen“ auf den Prüfstand zu stellen. Auch auf der Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister im Juni 2022 war die Entkriminalisierung des „Schwarzfahrens“ Thema. Dort wurden per Beschluss die Amtschefs der Justizministerien der Länder damit beauftragt, sich näher mit der Rechtslage rund um den umstrittenen § 265a StGB auseinanderzusetzen.7 Parallel meldete sich Die Linke aus der Opposition zu Wort. Anfang Juni 2022 veröffentlichte die Bundestagsfraktion einen erneuten Gesetzesentwurf, wonach die Tatvariante der Beförderungserschleichung (§ 265a Abs. 1 Var. 3 StGB) ersatzlos gestrichen werden sollte (BT-Drs. 20/2081). Er hatte jedoch keinen Erfolg. Erst im November 2023 griff dann Marco Buschmann in seinem „Eckpunktepapier zur Modernisierung des Strafgesetzbuchs“ das „Schwarzfahren“ und seine Entkriminalisierung wieder auf. Darin wurde ebenfalls eine Streichung des § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB vorgeschlagen, jedoch bei gleichzeitiger Einführung eines Ordnungswidrigkeitentatbestands. Dieser Vorstoß lief jedoch ins Leere, weil die „Ampel“-Koalition kurz darauf zerbrach.
3. Die 21. Legislaturperiode
Die Neuwahlen im Jahr 2025 führten bekanntermaßen zu einer Neuauflage der GroKo, einer „Großen“ Koalition aus CDU/CSU und SPD. Zur Entkriminalisierung des „Schwarzfahrens“ findet sich im Koalitionsvertrag der drei Parteien jedoch nichts Explizites, allein die bereits aus den Vorjahren bekannte „Modernisierung des Strafrechts“ wird zum Ziel gemacht. Das Strafgesetzbuch soll dafür ganz allgemein weiterentwickelt und geprüft werden, „welche Vorschriften überflüssig sind und gestrichen werden können.“8
In diesem Punkt ist die Opposition bereits weiter. Im September schlug zunächst die Bundestagsfraktion Die Linke um Heidi Reichinnek9 und im November die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN10 die vollständige Streichung des § 265a StGB vor, um – das zeigen die Entwurfstitel deutlich11 – das primäre Ziel einer Entkriminalisierung des „Schwarzfahrens“ zu erreichen. Schließlich hat sich der amtierende Justizminister von Nordrhein-Westfalen, Benjamin Limbach (Die Grünen), vor wenigen Tagen zum Politikum geäußert. „Der Straftatbestand des Fahrens ohne Fahrschein“ gehöre „aus dem Gesetz gestrichen und die dazugehörige Ordnungswidrigkeit gleich mit“ und man solle sich „darauf konzentrieren, echte Kriminalität zu verfolgen“.12 Es steht zu erwarten, dass die Debatte also auch im Jahr 2026 nicht abbricht.
II. Vier Gedanken zur Entkriminalisierung des „Schwarzfahrens“
Angesichts der zahlreichen verschiedenen Ansatzpunkte, die geltende Rechtslage zu reformieren, und der Fülle an Argumenten für und gegen bestimmte Vorschläge sollen im Folgenden nur einige Schlaglichter auf die Diskussion und die neuerlichen Vorstöße in der 21. Legislaturperiode geworfen werden.
1. Das Ausgangsproblem: eine verfehlte höchstrichterliche Rechtsprechung
Nach der derzeitigen Auslegung der Tatvariante der Beförderungserschleichung in § 265a StGB durch die höchstrichterliche Rechtsprechung soll der Tatbestand bereits erfüllt sein, wenn sich eine Person „mit dem Anschein umgibt“, die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen zur Beförderung zu erfüllen, obwohl sie zur Nutzung des Verkehrsmittels eigentlich nicht berechtigt ist.13 Folglich kann schon die bloße vorsätzliche Benutzung einer Straßenbahn, S-Bahn oder eines Busses ohne Fahrschein zu einer Verurteilung führen.
Obwohl das BVerfG die Auslegung durch die Rechtsprechung jedenfalls für mit dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) vereinbar erklärt hat,14 wird sie in der Literatur mit überzeugenden Argumenten vielfach kritisiert.15 Bereits die effektive Gleichsetzung des Wortes „Erschleichen“ mit der reinen unbefugten Benutzung eines Verkehrsmittels wirkt sprachlich irritierend. Hinzu tritt aus systematischer Sicht die Inkonsequenz der Rechtsprechung, die für alle anderen Tatvarianten des § 265a Abs. 1 StGB gerade die Umgehung oder Überwindung von Kontroll- und Sicherungsvorkehrungen, also ein von außen deutlich erkennbar deliktisches Handeln fordert. Zu Recht wird im neuen Entwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN darauf hingewiesen, dass es beim einfachen „Schwarzfahren“ hieran fehle, die kriminelle Energie daher sehr gering sei und die Annahme einer Strafbarkeit daher nicht zu rechtfertigen ist.16
Auch der Einwand, dass es im Personentransportverkehr gerade keine Zugangskontrollen gebe und aufgrund der statistisch hohen Anzahl an Personen, die die Beförderungsleistung ohne Ticket in Anspruch nehmen, ein kriminalpolitisches Handlungsbedürfnis bestehe, greift zu kurz. Denn der Verzicht auf Zugangskontrollen stellt eine wirtschaftliche Entscheidung der Verkehrsbetriebe im Wissen um das erhöhte Risiko der Nutzung ohne Fahrschein dar. In anderen europäischen Ländern wie Frankreich, den Niederlanden oder Spanien sind Drehkreuze an z.B. U-Bahnen der Standard und das „einfache Schwarzfahren“ entsprechend auch nicht wie in Deutschland möglich.
Letztlich stellt das bloße Betreten eines Verkehrsmittels im Wissen um den fehlenden Fahrschein in erster Linie eine Vertragsverletzung des mit dem Einsteigen konkludent geschossenen Beförderungsvertrages dar. Damit liegt es in der Verantwortung der Verkehrsbetriebe, die Verletzung aufzudecken und das erhöhte Beförderungsentgelt – mittlerweile i.H.v. 60 Euro – einzutreiben, wie es in der Praxis auch geschieht. Verzichten sie bewusst auf eine effektive Prävention dieser Vertragsverletzungen und halten sie Stichprobenkontrollen für ausreichend, ist es nicht Aufgabe des Staates, die auf diese Weise preisgegebenen Vermögenspositionen im Wege fragwürdiger Gesetzesauslegung zu schützen.
Der Rechtsprechung sind all diese Argumente bekannt. Dennoch hält sie an ihrer Auslegung bisher fest. Daran wird sich voraussichtlich auch nichts ändern. Denn das besonders missliche an der aktuellen Situation: Der BGH erblickt in der bisherigen Untätigkeit des Gesetzgebers die Zustimmung zu seiner Judikatur, es sei der „erkennbar[e] Wille des heutigen Gesetzgebers“.17 Vor dem Hintergrund dieser Annahme wird klar, dass der Gesetzgeber selbst korrigierend tätig werden muss.
2. Keine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit
Eine Möglichkeit wäre die Herabstufung des „Schwarzfahrens“ von einer Straftat zu einer Ordnungswidrigkeit. Vorab: Ein Ordnungswidrigkeitentatbestand existiert bislang, anders als die jüngsten Äußerungen von NRW-Justizminister Limbach (Die Grünen) zu seiner notwendigen Streichung vermuten lassen, nicht. Die vorgeschlagene Herabstufung des Schwarzfahrens zur Ordnungswidrigkeit erweist sich jedoch aus mehreren systematischen und praktischen Gründen – wie an anderer Stelle bereits dargelegt18 – als verfehlt. Zunächst würde eine solche Reform weiterhin zu einer faktischen Doppelbestrafung der Betroffenen führen, da bereits das erhöhte Beförderungsentgelt eine wirksame Sanktion darstellt. Eine zusätzliche staatliche Ahndung ist kriminalpolitisch nicht zu rechtfertigen. Zudem käme es zu einer sachlich unbegründeten Privilegierung der Verkehrsbetriebe, deren zivilrechtliche Forderungen durch öffentlich‑rechtliche Sanktionen abgesichert würden, während vergleichbare Gläubiger im Privatrechtsverkehr keinen solchen Schutz genießen. Auch ordnungssystematisch überzeugt der Vorschlag nicht: Das Ordnungswidrigkeitenrecht dient primär dem Schutz überindividueller Rechtsgüter, während „Schwarzfahren“ weder die Funktionsfähigkeit des ÖPNV gefährdet noch typischerweise eine abstrakte Gefährdungslage begründet. Weiterhin greift die vielfach angeführte Hoffnung, Ersatzfreiheitsstrafen zu vermeiden, ebenfalls zu kurz, da an ihre Stelle die Erzwingungshaft träte, die für Betroffene häufig schwerer abwendbar ist und zudem die auferlegte Geldbuße nicht einmal tilgt. Hinzu treten erhebliche Probleme beim Vorsatznachweis, der im OWi-Recht aufgrund kürzerer Verjährungsfristen und behördlicher Zuständigkeitsgrenzen wohl schwer praktikabel wäre. Schließlich würde die Reform die Justiz zwar zunächst entlasten, jedoch die Verfolgungslast lediglich auf Ordnungsbehörden verlagern und könnte durch vermehrte Einsprüche sowie mögliche Erzwingungshaftverfahren sogar zusätzliche Belastungen erzeugen. Insgesamt zeigt sich also, dass eine bloße Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit weder kriminalpolitisch konsistent noch verwaltungspraktisch sinnvoll wäre.
3. Keine Streichung der Beförderungsvariante
Eine Streichung der Beförderungsvariante aus § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB, wie in der Vergangenheit in mehreren Gesetzentwürfen vorgeschlagen, kann ebenfalls nicht überzeugen. Ihre Begründungen sind an anderer Stelle bereits ausführlich analysiert und kritisiert worden.19 An dieser Stelle sei daher nur auf Folgendes hingewiesen:
Ein wesentlicher Kritikpunkt an diesem Reformvorschlag ist, dass eine partielle Rücknahme des Strafrechts allein für Beförderungsleistungen wenig überzeugend ist. Das gilt zum einen, weil auch sie im Sinne der zutreffenden Auslegung erschlichen werden können. Der Umstand, dass die dafür erforderlichen und zu überwindenden Sicherungsvorkehrungen für den Zutritt zu Verkehrsmitteln in Deutschland bisher regelmäßig fehlen, steht dem nicht entgegen. Würden Verkehrsbetriebe sich für ihre (Wieder-)Einführung entscheiden, könnten Beförderungsleistungen, etwa durch Überklettern von Drehkreuzen in U-Bahnstationen, erschlichen werden. Das kriminelle Unrecht stünde den anderen Tatvarianten in nichts nach. Zum anderen wird im Zusammenhang mit der Streichung des § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB häufig auf den bagatellarischen Charakter des „Schwarzfahrens“ hingewiesen. Damit wird der Eindruck erweckt, es ginge hier stets um das Fahren ohne Fahrschein im ÖPNV und somit Schadensbeträge im niedrigen einstelligen Bereich. Das mag zwar in der Masse der Fälle zutreffen, doch ist der Tatbestand nicht auf den ÖPNV beschränkt. Vielmehr erfasst dieser ganz allgemein „die Beförderung durch ein Verkehrsmittel“ und damit auch Bahn- oder Busfahrten im Fernverkehr oder gar Flugreisen. Es kommt nicht selten vor, dass Fahrten in Fernzügen der Deutschen Bahn vorsätzlich ohne Fahrschein angetreten werden. Hier sind Schadensbeträge im mittleren zwei- bis dreistelligen Bereich schnell erreicht. Warum es sich hierbei um Leistungen handeln sollte, die anders als etwa der Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung (§ 265a Abs. 1 Var. 3 StGB) nicht schutzwürdig ist, ist nicht ersichtlich.
Es zeigt sich also, dass bei zutreffender und einheitlicher Auslegung des Tatbestands kein Grund besteht, den strafrechtlichen Schutz von Beförderungen abweichend zu den übrigen Leistungen des § 265a StGB zu regeln. Ein denkbarer Schritt wäre es indes, diesen Schutz einheitlich und für alle Leistungen zurückzunehmen, kurzum, die Strafvorschrift vollständig zu streichen. Ein solches Vorhaben muss jedoch gut begründet, d.h. dargelegt werden, warum die Strafvorschrift in Gänze keine kriminalpolitische Berechtigung (mehr) hat.
4. Erst recht: keine vollständige Streichung des § 265a StGB
Den Versuch einer solchen Erklärung unternehmen die jüngsten Gesetzentwürfe der Bundestagsfraktion Die Linke20 und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN21, welche – soweit ersichtlich erstmals – die vollständige und ersatzlose Streichung des § 265a StGB vorschlagen. Dies gelingt ihnen jedoch nicht plausibel. Denn dort, wo man grundlegende und ausführliche Argumente gegen eine Strafwürdigkeit des durch die Strafvorschrift pönalisierten Verhaltens erwartet, wird man enttäuscht.
Das Hauptaugenmerk in der Begründung liegt zunächst darauf, darzulegen, dass der Tatbestand abseits der Beförderungsvariante „nur von geringer Relevanz“22 sei und „praktisch keine Anwendung“23 finde. Denn laut PKS für das Jahr 2024 würden „97% der registrierten Fälle des § 265a StGB auf Beförderungserschleichungen zurückgehen“24; in absoluten Zahlen „3.696 Fälle“25. Der Schluss aus diesem Befund: Die Vorschrift sei „im Sinne eines auf relevante Fälle beschränkten Strafrechts vollständig zu streichen.“26 Das überrascht. Zum einen weist die PKS bekanntermaßen nur das Hellfeld der Kriminalität aus, weshalb sie – gerade bei einem Delikt, welches als Tathandlung das (heimliche) „Erschleichen“ voraussetzt – nur vorsichtige Rückschlüsse auf ihre wahren Ausmaße unter Einschluss des Dunkelfelds und damit ihre Relevanz zulässt.27 Zum anderen sind auch die erfassten Fälle keineswegs von vernachlässigbarer Zahl. Das zeigt schon ein Blick in die PKS 2024 an anderer Stelle. So werden dort etwa alle (!) Wettbewerbs-, Korruptions- und Amtsdelikte – ebenfalls mit einem geschätzt hohen Dunkelfeld – mit 4.636 Fällen ausgewiesen. Gleichwohl käme niemand auf die Idee, dass die insgesamt fast zwei Dutzend Straftatbestände, jeder für sich genommen mit einem Bruchteil der Fälle des § 265a StGB, „im Sinne eines auf relevante Fälle beschränkten Strafrechts vollständig zu streichen“ wären. Zuzugeben ist dem Entwurf der Fraktion Die Linke jedoch, dass zumindest bei der Tatvariante der Leistungserschleichung eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes (§ 265a Abs. 1 Var. 2 StGB) zweifelhaft ist, ob ihr angesichts technischer Entwicklungen noch ein relevanter Anwendungsbereich zukommt.28 Insofern wäre eine tiefergehende Überprüfung und ggf. Streichung bedenkenswert.
Wenn nun aber eine quantitative Bestandsaufnahme eine vollständige Entkriminalisierung der Leistungserschleichung nicht tragen kann, müssten qualitative Argumente gegen eine Strafwürdigkeit ins Feld geführt werden. Die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN bringt in diesem Zusammenhang an, dass bei den „weiteren Varianten des § 265a StGB die Kosten der etwaigen Strafverfolgung nicht im Verhältnis zum regelmäßig geringen Schaden der Begehungsweisen“ stehen.29 Auch die Fraktion Die Linke führt aus, Taten nach § 265a StGB bewegten sich „im Bereich der Bagatellkriminalität“, und „das Vermögen des jeweiligen Leistungserbringers“ werde „nur geringfügig geschädigt“.30 Dieser Einwand ist ebenfalls bemerkenswert. Zunächst einmal ist unklar, woher die Annahme rührt, es seien bei den Delikten regelmäßig nur geringe Schäden zu verzeichnen. Denkt man an das Erschleichen des Zutritts zu einer Veranstaltung, etwa einem Konzert eines internationalen Stars, können ohne Weiteres niedrige bis sogar mittlere dreistellige Schadenssummen entstehen. Zudem ist zu bedenken, dass derzeit auch in anderen Bereichen massenhaft Strafverfolgung betrieben wird, obwohl ihre Kosten nicht im Verhältnis zum geringen Schaden stehen. Zu denken ist etwa an das Massendelikt des Ladendiebstahls, bei dem sich die Tatbeute nicht selten im niedrigen ein- oder zweistelligen Eurobereich und damit im Bereich der Bagatellkriminalität bewegt. Wollte man die Überlegung aus den Entwürfen generalisieren, müsste auch dort, wo das Potenzial einer Kosten- und Arbeitskraftersparnis ungleich höher ist, angesetzt werden. Indes können (auch) hier über andere Mechanismen, das relative Strafantragserfordernis bei geringwertigen Sachen (§ 248a StGB) und die Einstellungsmöglichkeiten der §§ 153 ff. StPO, die Belastungen der Justiz begrenzt werden.
Schließlich bringt die Fraktion Die Linke noch einen anderen Einwand vor. Im Kern gehe es bei § 265a StGB um die „unlautere Inanspruchnahme einer Leistung“, weshalb „die Geschädigten auf eine zivilrechtliche Durchsetzung ihrer Ansprüche verwiesen werden“ könnten.31 Dem ist zu widersprechen. Zwar ist der strafrechtliche Schutz von fragmentarischer Natur und es daher keineswegs zwingend erforderlich, das Rechtsgut Vermögen auch gegen Angriffe in Gestalt des Erschleichens zu schützen. Allerdings müsste eine dies ablehnende Sichtweise an der Strafwürdigkeit des inkriminierten Verhaltens bzw. der Schutzwürdigkeit des Rechtsguts in der Angriffssituation ansetzen, um eine überzeugende Argumentation für eine Entkriminalisierung des § 265a StGB zu liefern. Allein der pauschale Hinweis darauf, die Schäden ließen sich zivilrechtlich regulieren, greift zu kurz. Gleiches gilt auch für Diebstähle oder Betrugstaten. Gleichwohl wird dieser Umstand nicht als Grund gesehen, die Streichung dieser Kerndelikte der Vermögensstraftaten (im weiteren Sinne) zu fordern.
III. Ausblick und eigener Vorschlag
Wenn aber die Herabstufung der Beförderungserschleichung zur Ordnungswidrigkeit, ihre Entfernung aus § 265a StGB sowie die vollständige Streichung der Strafvorschrift nicht überzeugen, was bleibt als Alternative zur Beendigung der bedingt durch die verfehlte höchstrichterliche Rechtsprechung gängigen Praxis zur Strafverfolgung des „Schwarzfahrens“? Ein von den beiden Entwürfen nicht erwähnter Vorschlag könnte den Weg zur Lösung weisen. Denn im Jahr 1993 wurde in einem Entwurf des Bundesrats u.a. vorgeschlagen, die Beförderungsvariante aus dem Absatz 1 der Vorschrift zu entfernen und in einem Absatz 2 neu zu regeln. Dieser sollte lauten: „(2) Ebenso wird bestraft, wer wiederholt oder unter Umgehung von Kontrollmaßnahmen die Beförderung durch ein Verkehrsmittel in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten.“32 Während das Abstellen auf die wiederholte Tatbegehung nicht überzeugt, ist die zweite Alternative zu begrüßen. Denn dadurch könnte der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, welche sich mit dem Willen des aktuellen Gesetzgebers in Einklang sieht, gezielt die Grundlage entzogen werden. Dabei wäre der Tatbestand lediglich noch zu präzisieren und müsste lauten: „(2) Ebenso wird bestraft, wer unter Umgehung oder Überwindung von Sicherungs- oder Kontrollvorrichtungen die Beförderung durch ein Verkehrsmittel in der Absicht in Anspruch nimmt, das Entgelt nicht zu entrichten.“33 Der Ball läge dann im Feld der Verkehrsbetriebe, welche durch Schaffung entsprechender Vorrichtungen die Voraussetzungen für ihren strafrechtlichen Schutz sub specie § 265a StGB selbst schaffen könnten.
