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Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Aus Vergabeunterlagen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Vergabestelle muss daher die Vergabeunterlagen klar und eindeutig formulieren und Widersprüchlichkeiten vermeiden.
2. Für die Frage, welchen Erklärungswert der Inhalt von Vergabeunterlagen hat, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen gemäß den §§ 133, 157 BGB zu entscheiden. Dabei ist auf den objektiven Empfängerhorizont der möglichen Bieter abzustellen.
3. Der Umstand, wie andere Bieter die Unterlagen verstanden haben, kann von indizieller Bedeutung sein. Bei der Auslegung muss ferner noch berücksichtigt werden, dass die Vergabeunterlagen eine Einheit bilden.
4. Verstöße gegen unterschiedlich interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen können nicht zu einem Angebotsausschluss führen.

A.

Problemstellung

Der Vergabesenat musste sich aufgrund einer den Nachprüfungsantrag abweisenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren mit der Frage auseinandersetzen, ob die Vergabestelle die Anforderungen an die vorzulegenden Nachweise wirklich eindeutig und widerspruchsfrei formuliert hatte.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Bei dem hier zur Rede stehenden europaweit bekannt gemachten Vergabeverfahren ging es um die Beschaffung von sieben Deckenversorgungssystemen, mit denen im Rahmen von Sanierungsarbeiten die Fachraumausstattung der Naturwissenschaften wohl für eine Schule verbessert werden sollte. Einziges Kriterium war der Preis. In den allgemeinen und technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses wurden von den potenziellen Bietern Zertifikate verlangt. Über die Reichweite der Anforderungen der Zertifikate bestehen bei der Antragstellerin und der Vergabestelle unterschiedliche Vorstellungen. Im Kern ging es um die Frage, ob der Bieter die Zertifikate für die einzelnen Elemente der Deckenversorgung oder für das Deckenversorgungssystem als Ganzes vorlegen sollte. Da die Vergabestelle die Vorstellung zu haben schien, dass das DVGW-Baumusterprüfzertifikat sich auf die Medienversorgungssysteme als Ganzes beziehen müsste, sollte das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen werden. Dagegen wandte sich die Antragstellerin vor allem auch mit dem Argument, dass alle eingebauten Teile über ein Prüfzertifikat verfügten. Das konnte die Vergabestelle nicht überzeugen: In der Vorinformation nach § 134 GWB teilte sie dem Unternehmen mit, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne. Denn es erfülle nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen, § 16a EU Abs. 5 VOB/A. Die gegen diesen und weitere Punkte gerichtete Rüge wies der Auftraggeber zurück. Daraufhin legte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag ein. Die Vergabekammer Ansbach lehnte mit ihrem Beschluss vom 06.06.2025 den Nachprüfungsantrag wegen Unzulässigkeit ab; der Bieter sei mit seiner Rüge, es gebe kein VDE-Baumusterzertifikat nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Der Bieter könne und müsse prüfen, ob die Leistungsbeschreibung ihm die Angebotserstellung ermögliche. Bestünden beim Bieter etwaige Zweifelsfragen über die Reichweite der Zertifikate, müsste dies durch Nachfrage bei der Vergabestelle aufgeklärt werden.

Gegen diesen Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde an das Bayerische Oberste Landesgericht. Die Antragstellerin rügt im Wesentlichen, dass die Vergabekammer die Vergabeunterlagen unzutreffend dahin gehend ausgelegt habe, dass aus Sicht eines fachkundigen Bieters ein DVGW-Baumusterzertifikat für das Gesamtsystem vorzulegen sei.

Anders als die VK Ansbach hält der Vergabesenat des BayObLG München den Nachprüfungsantrag nicht nur für zulässig, sondern auch für begründet. Damit hatte die Beschwerde in der Sache Erfolg, auch wenn die Antragstellerin nur mit ihrem Hilfsantrag durchdringen konnte. Denn der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin war zwar rechtswidrig, jedoch konnte eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der Vergabeunterlagen nicht erfolgen. Denn auch nach Auslegung der Vergabeunterlagen bleibt unklar, ob ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungsystem als Ganzes oder lediglich für einzelne Komponenten des Versorgungssystems gefordert wird und vorzulegen ist.

Zur Zulässigkeit stellt der Vergabesenat klar, dass die Antragstellerin überhaupt nicht gerügt habe, dass es überhaupt kein VDE-Baumusterzertifikat gebe. Diese Aussage war nur zur Begründung von der Antragstellerin herangezogen worden. Vielmehr hat sie als Vergaberechtsverstoß den Ausschluss ihres Angebots gerügt. Mit dieser Rüge allerdings war sie nicht präkludiert; diese war rechtzeitig erhoben worden.

In der Sache verweist der Vergabesenat darauf, dass auch nach einer Auslegung der Vergabeunterlagen weiterhin unklar bleibe, ob ein DVGW-Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes oder bloß für einzelne Komponenten gefordert wird. Daher ist ein Ausschluss der Antragstellerin rechtswidrig und verletzt sie in ihrem Recht nach § 97 Abs. 6 GWB.

So liegen die Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A nicht vor. Danach wären Angebote auszuschließen, wenn die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb der Frist vorgelegt werden. In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob aus einem Schreiben zur Nachforderung von Unterlagen wie unter anderem dem „Nachweis DVGW-Baumusterprüfzertifikat Medienversorgungssystem“ klar und eindeutig hervorgegangen sei, dass ein DVGW-Baumusterzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes gefordert wurde. Selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, wäre die Vergabestelle dazu aber nicht berechtigt gewesen. Denn der Auftraggeber darf nur solche Unterlagen nachfordern, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren, § 16a EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A. Für eine Nachforderung ist eben nur dann Raum, wenn die Unterlagen vorher wirksam verlangt worden sind (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 16a EU VOB/A Rn. 7).

Der Vergabesenat kommt bei einer ausführlichen Auslegung der Vergabeunterlagen zu dem Ergebnis, dass sich anhand der Unterlagen nicht zweifelsfrei feststellen lasse, ob ein DVGW- Baumusterprüfzertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes erteilt sein und vorgelegt werden sollte oder ob es ausreichend wäre, dass die DVGW-Zertifikate für die einzelnen Komponenten des Versorgungssystems erteilt und vorgelegt worden sind. In der Auslegung hat sich der Vergabesenat auch mit der Frage beschäftigt, welche Rolle das erklärte Verständnis der Beigeladenen von den Unterlagen spielen könne. Denn die Beigeladene hatte die Vergabeunterlagen nach ihrer Erklärung so verstanden, dass das Zertifikat für das Deckenversorgungssystem als Ganzes vorzulegen gewesen sei. Der Vergabesenat billigt dem Verständnis der anderen Bieter zwar grundsätzlich eine indizielle Wirkung zu, hat aber auf der anderen Seite Zweifel, ob aus nur einem einzigen Angebot auf ein typisches Bieterverständnis geschlossen werden könne. Im Übrigen sei im konkreten Fall die indizielle Wirkung deswegen auszuschließen, weil wohl das Leistungsverzeichnis von der Beigeladenen erstellt worden sei (sic!).

Diese Unklarheiten in den Vergabeunterlagen wirken sich im Verfahren dann noch insoweit aus, als auf dieser Grundlage eine ordnungsgemäße Vergabe nicht erfolgen kann. Es sei nicht nur unklar, wofür die DVGW-Baumusterprüfzertifikate vorzulegen waren, sondern auch, ob für das Deckensystem als Ganzes oder nur für Einzelkomponenten diese Zertifikate erteilt worden sein müssen. Aufgrund dieser objektiv unklaren Leistungsbeschreibung nach § 121 GWB ist eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen erforderlich. Deswegen ist das Vergabeverfahren in den Stand zurückzuversetzen, zu dem sich der Mangel ausgewirkt hat. Daher war bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren jedenfalls in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen.

C.

Kontext der Entscheidung

Der Vergabesenat stützt sich in diesem Zusammenhang auf die allgemein anerkannte Linie, wonach Vergabeunterlagen klar und verständlich sein müssen. Aus ihnen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Die Vergabestelle muss daher die Vergabeunterlagen klar und eindeutig formulieren und Widersprüchlichkeiten vermeiden (BGH, Urt. v. 15.01.2013 - X ZR 155/10 Rn. 7 - NZBau 2013, 319; BGH, Urt. v. 03.04.2012 - X ZR 130/10 Rn. 9 - VergabeR 2012, 724; BayObLG, Beschl. v. 01.08.2024 - Verg 19/23 e Rn. 123). Für die Frage, welchen Erklärungswert der Inhalt von Vergabeunterlagen hat, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen gemäß den §§ 133, 157 BGB zu entscheiden (BGH, Beschl. v. 07.01.2014 - X ZB 15/13 Rn. 31 - BGHZ 199, 327; OLG München, Beschl. v. 08.07.2019 - Verg 2/19 - NZBau 2020, 331; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018 - Verg 52/17 Rn. 53 - NZBau 2018, 563). Dabei ist auf den objektiven Empfängerhorizont der möglichen Bieter abzustellen. Das ist ein abstrakt bestimmter Adressatenkreis (BGH, Urt. v. 15.01.2013 - X ZR 155/10 Rn. 7 - NZBau 2013, 319; BGH, Urt. v. 03.04.2012 - X ZR 130/10 Rn. 10 - VergabeR 2012, 724; BayObLG, Beschl. v. 01.08.2024 - Verg 19/23 e Rn. 123 f.). Es sei die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens entscheidend. Dieser beispielhafte Unternehmer müsse über das für eine Angebotsabgabe oder Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2022 - Verg 23/21 Rn. 47 - VergabeR 2024, 562). In diesem Zusammenhang kann der Umstand, wie andere Bieter die Unterlagen verstanden haben, von indizieller Bedeutung sein (BGH, Urt. v. 10.06.2008 - X ZR 78/07 Rn. 15 - NZBau 2008, 592; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2022 - Verg 23/21 Rn. 47 - VergabeR 2024, 562; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018 - Verg 52/17 Rn. 53 - NZBau 2018, 563). Dabei müsse dann ferner noch berücksichtigt werden, dass die Vergabeunterlagen eine Einheit bilden. Das Verständnis, das die Adressaten von bestimmten Passagen haben, wird aber dann auch beeinflusst von anderen sachlich damit zusammenhängenden Teilen (BGH, Urt. v. 03.04.2012 - X ZR 130/10 Rn. 14 - VergabeR 2012, 724). Wenn nach einer Auslegung immer noch verschiedene Verständnismöglichkeiten in Betracht kommen oder sich Unklarheiten und Widersprüche nicht auflösen lassen, geht dies zulasten des öffentlichen Auftraggebers. Daher können Verstöße gegen unterschiedlich interpretierbare oder missverständliche bzw. mehrdeutige Angaben in den Vergabeunterlagen nicht zu einem Angebotsausschluss führen (BGH, Urt. 03.04.2012 - X ZR 130/10 Rn. 11 - VergabeR 2012, 724; BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 - Verg 16/22 Rn. 75 - NZBau 2023, 808; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2022 - Verg 23/21 Rn. 48 - VergabeR 2024, 562; OLG München, Beschl. v. 21.04.2017 - Verg 1/17 Rn. 64 - VergabeR 2017, 645; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 - 15 Verg 1/16 Rn. 45 - NZBau 2016, 449).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Dieser Entscheidung des Vergabesenates ist inhaltlich in vollem Umfang zuzustimmen. Man trägt mit der Wiederholung des Inhaltes dieser Entscheidung die berühmten Eulen nach Athen: Es sollte eigentlich klar sein, dass die Anforderungen an Nachweise so eindeutig und allgemein verständlich formuliert sein müssen, dass die Bieter wissen, was konkret sie vorlegen sollen. Insoweit ist die Wirkung dieser Entscheidung darin zu sehen, dass sie nochmals an die öffentlichen Auftraggeber und deren Berater appelliert, die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung sorgfältig zu formulieren. Im Rahmen eines kooperativen Miteinanders im Vergabeverfahren wäre es allerdings auch unabhängig von Rügeverpflichtungen wünschenswert, dass Bieter erkannte Unstimmigkeiten und Widersprüchlichkeiten in den unterschiedlichen Anforderungen an die Ausführung der Leistung rechtzeitig – also vor Angebotsabgabe – gegenüber dem Auftraggeber ansprechen.

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Vor dem Hintergrund des laufenden Gesetzgebungsverfahren für das neue Vergabebeschleunigungsgesetz mit der geplanten Verkürzung des Rechtswegs durch Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde soll darauf hingewiesen werden, dass in diesem Beschwerdeverfahren mit einem entsprechenden Beschluss die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilig und dann mit einem weiteren Beschluss bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert wurde. Man wird abwarten, ob das Vergabebeschleunigungsgesetz tatsächlich mit dieser rechtsstaatlich bedenklichen Verkürzung des Rechtsschutzes in Kraft treten wird. Dieser Fall wäre ein Musterbeispiel für die Schädlichkeit der Rechtswegverkürzung: Hier wäre der am Ende erfolgreiche Bieter in der neuen Konstellation auf das Geltendmachen von Schadensersatz verwiesen, während er „de lege lata“ eine neue Chance für den Auftrag erhalten kann.