Anmerkung zu:BAG 9. Senat, Urteil vom 27.06.2017 - 9 AZR 133/16
Autor:Jonas Höltig, Wissenschaftlicher Mitarbeiter
Erscheinungsdatum:14.02.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 AÜG, § 611a BGB, § 166 BGB, § 10 AÜG
Fundstelle:jurisPR-ArbR 7/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Höltig, jurisPR-ArbR 7/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Arbeitnehmerüberlassung: Abgrenzung von Dienst- und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und Beweislast



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. ist gegeben, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.
2. Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgeblich. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war.
3. Übt eine Arbeitnehmerin im Rahmen eines drittbezogenen Arbeitseinsatzes im Einsatzunternehmen Tätigkeiten aus, die sie teilweise bereits während eines vorherigen Arbeitsverhältnisses mit dem Einsatzunternehmen ausführte, und liegt zwischen diesem Einsatz und ihrem ehemaligen Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen sowohl eine organisatorische als auch eine zeitliche Zäsur vor, dann ist ein Rückschluss von den von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten auf eine Arbeitnehmerüberlassung nicht zulässig.
4. Für die Abgrenzung, ob ein Dienst- oder Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist auch auf die Unternehmensstruktur des Dienstleistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. Insgesamt muss das Unternehmen eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.



A.
Problemstellung
Eine Arbeitnehmerin machte ein fingiertes Arbeitsverhältnis (§ 10 Abs. 1 AÜG) geltend. Entscheidungserheblich war, ob die Klägerin überlassen wurde (nur dann gilt das AÜG) oder im Rahmen eines Dienstvertrages eingesetzt wurde. Damit im Zusammenhang steht die Frage, welche Partei für das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung beweisbelastet ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Es ging um einen klassischen Fall des Inhouse-Outsourcings. Die Klägerin war befristet bei der beklagten Rundfunkanstalt angestellt. Mit dem Ablauf der Befristung entschied sich die Arbeitgeberin, die von der Arbeitnehmerin ausgeübten Tätigkeiten (insbesondere Aufbau und Betreuung eines Fotoarchivs) an eine Tochtergesellschaft outzusourcen. Die rechtliche Grundlage des Fremdpersonaleinsatzes bildete eine zunächst befristete „Rahmenvereinbarung“, wobei die Tochtergesellschaft zu Beginn der Einsätze keine Überlassungserlaubnis hatte. Die Klägerin wurde synchron zu diesem Vertrag bei der Tochtergesellschaft befristet angestellt und als Arbeitnehmerin der Tochtergesellschaft zur Erfüllung der „Rahmenvereinbarung“ auf ihrem alten Arbeitsplatz bei der Rundfunkanstalt eingesetzt. Zwischen den Beschäftigungen lag eine Pause von einem Monat. In den folgenden Jahren wurden Rahmenvereinbarung und Arbeitsvertrag mehrfach verlängert.
Mit ihrer Klage verfolgte die Arbeitnehmerin die Feststellung eines gemäß § 10 Abs. 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Rundfunkanstalt. Sie sei im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht als Erfüllungsgehilfin eines Dienstvertrages, sondern als illegal überlassene Arbeitnehmerin tätig gewesen. Das Arbeitsgericht hatte die Klage durch Teilurteil abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht dem Hauptantrag stattgegeben (LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 05.11.2015 - 21 Sa 2326/14 m. Anm. Schüren, jurisPR-ArbR 41/2016 Anm. 2). Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Die Revision hatte vor dem BAG Erfolg. Das BAG hat das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wiederhergestellt.
Nach Auffassung des BAG hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beziehung zwischen Rundfunkanstalt und Tochtergesellschaft sei als Dienstvertrag zu qualifizieren.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Abgrenzung von Dienst- und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
Dogmatisch lassen sich Dienst- und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag klar unterscheiden: Beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag beschränkt sich die Tätigkeit des Verleihers darauf, Arbeitnehmer zu überlassen; er trägt darüber hinaus keine Ergebnisverantwortung. Die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer empfängt ausschließlich der Entleiher, da die Arbeitnehmer in seine Arbeitsorganisation eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG; vgl. auch BAG, Urt. v. 13.08.2008 - 7 AZR 269/07 Rn. 14; Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 146). Anders ist es, wenn der Besteller und die Fremdfirma einen Dienstvertrag schließen: Hier wird das Weisungsrecht weiterhin durch die Fremdfirma als Dienstnehmer ausgeübt, und der Arbeitnehmer bleibt – trotz Tätigkeit im fremden Betrieb – in den Betrieb seines Vertragsarbeitgebers eingegliedert; er ist sein Erfüllungsgehilfe (zum Ganzen Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213).
In der Praxis werden Weisungen von beiden möglichen Arbeitgebern erteilt, und der Arbeitnehmer ist – in unterschiedlichem Grad – in zwei verschiedene Strukturen eingegliedert. Die Abgrenzbarkeit ist dann besonders schwer (Freckmann, DStR 2003, 294, 297; Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG § 1 Rn. 206; Greiner, NZA 2013, 697, 699), einfache Lösungsansätze fehlen. In Teilen der Literatur wird erwogen, nicht streng nach Vertragstypen zu trennen, sondern teleologische Abgrenzungskriterien zu verwenden (Wank in: ErfKomm, 18. Aufl. 2018, § 1 AÜG Rn. 27 f.; Leitner, NZA 1991, 293, 294 f.; Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213, 216 ff.). Das BAG hat sich dem bislang nicht angeschlossen.
II. Beweislast
Für die anspruchsbegründenden Tatsachen ist die Arbeitnehmerin beweispflichtig. Hier musste die Klägerin darlegen, dass es sich bei ihrem eigenen Einsatz um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt – ein schwieriges Unterfangen. Denn sie ist für das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen Dritten beweispflichtig, dem sie nicht als Vertragspartnerin angehört und in das sie nur eingeschränkt Einsicht hat. Welche Hürden eine Arbeitnehmerin hierbei zu bewältigen hat, verdeutlicht z.B. der Nachweis, dass der Einsatzbetrieb das Weisungsrecht ausübt, wie es für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag typisch ist. Die Arbeitnehmerin muss darlegen,
dass sie Aufgaben aufgrund verbindlicher Weisungen des Dienstnehmers oder Angehörigen seiner Betriebsorganisation erledigte,
dass es sich bei diesen Weisungen nicht um dienstvertragsrechtliche, sondern um arbeitsrechtliche Weisungen handelte (krit. zur Unterscheidbarkeit von verschiedenen Weisungstypen Brors/Schüren NZA 2014, 569, 572; Brauneisen/Ibes, RdA 2014, 213, 219),
dass diese arbeitsrechtlichen Weisungen nicht bloß häufig erfolgten, sondern mit einem „Gewicht“, die dem (vermeintlichen) Dienstvertrag das Gepräge eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gaben, und
dass die vertragsschließenden Personen bzw. Organe vorsätzlich handelten, d.h. die gelebte Praxis kannten und billigten.
In der Vergangenheit gab es Vorschläge, die problematische Beweislastverteilung de lege ferenda zu korrigieren (Brors/Schüren, NZA 2014, 569, 572; Francken, NZA 2014, 1064, 1066 und Brors, NZA 2014, 1377; krit. Niklas/Schauß, BB 2014, 2805, 2807; Lembke, BB 2014, 1333, 1340; Thüsing, ZfA 2015, 419, 462; Hennecke/Tuengerthal, BB 2015, 1269, 1271 ff.; Tuengerthal/Geißer, BB 2014, 1845, 1846 ff.). Auch wurde erwogen, den Grundsatz der sekundären Darlegungs- und Beweislast anzuwenden (Timmermann, BB 2012, 1729, 1733; Greiner, NZA 2013, 697, 702; Maschmann, NZA 2013, 1305, 1310; Ulrici, AÜG, 1. Aufl. 2017, § 9 Rn. 134; J. Ulber in: Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 10 Rn. 53c; LArbG Stuttgart, Urt. v. 01.08.2013 - 2 Sa 6/13 Rn. 88 m. zust. Anm. Hamann, jurisPR-ArbR 38/2013 Anm. 2; abl. Baeck/Winzer, NZA 2015, 269, 272). Dies würde nichts an der gesetzlichen Beweislastverteilung ändern. Allerdings dürfte der Prozessgegner den Vortrag des Klägers nicht bloß bestreiten, wenn dem Arbeitnehmer die Möglichkeit fehlt, die eine illegale Überlassung begründenden Tatbestandsmerkmale darzulegen – er wird sekundär darlegungs- und beweispflichtig (ausf. Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, Vor § 284 Rn. 34).
Gesetzgeber und Rechtsprechung sind diesen Vorschlägen nicht gefolgt. Es bleibt bis auf weiteres dabei, dass der Arbeitnehmer in vollem Umfang beweispflichtig ist, wenn er den Anspruch auf das fingierte Arbeitsverhältnis geltend macht. Diese Beweislastverteilung führt in der Praxis dazu, dass (abgesehen von wenigen leicht beweisbaren Fällen) dem schriftlichen Vertragswerk die entscheidende Bedeutung zukommt. Zwar soll bei Widerspruch zwischen Vertragswerk und Vertragsdurchführung letztere maßgeblich sein, weil sich aus ihr am ehesten der wirkliche Parteiwille ermitteln lässt (so schon BAG, Urt. v. 15.06.1983 - 5 AZR 111/81; BAG, Urt. v. 13.08.2008 - 7 AZR 269/07 Rn. 15; vgl. auch § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB). Sind jedoch die Details der Vertragsdurchführung streitig, kann es darauf nicht ankommen. So war es auch hier. Dem BAG reichten die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht für eine gelebte Arbeitnehmerüberlassung. Es erkannte weder eine relevante Ausübung eines arbeitsbezogenen Weisungsrechts durch das Einsatzunternehmen noch eine vollständige Eingliederung der Arbeitnehmerin in den Einsatzbetrieb und ging deshalb davon aus, dass die Parteien den vereinbarten Dienstvertrag auch lebten. Im Detail bleibt allerdings unklar, nach welchen Kriterien das BAG die Abgrenzung vornimmt.
III. „Gewicht“ bestimmter Tätigkeiten
So sprach aus Sicht des BAG zugunsten eines Dienstvertrags, dass die – streitige – Übernahme von Aufgaben, die nicht vom schriftlich fixierten Leistungsumfang der Rahmenvereinbarungen gedeckt waren, kein ausreichendes „Gewicht“ hatte, um die Vertragsbeziehung zu prägen. Denn, so das BAG, auf das „Gewicht“ vereinbarungsfremder Tätigkeiten komme es für die Einordnung einer vertraglichen Beziehung an, nicht auf ihre „Häufigkeit“ (so schon, ebenfalls ohne nähere Erläuterungen, BAG, Urt. v. 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 - NZA 1995, 572, 574). Deshalb sei ein regelmäßiges Vorkommen von vertragsfremden Tätigkeiten nicht relevant für die Einordnung des Vertrages (Besprechungsurteil Rn. 41).
So erweckt das BAG den Eindruck, dass „Häufigkeit“ und „Gewicht“ voneinander unabhängige Tatbestände seien. Diese Annahme ist unzutreffend; vielmehr ist die Häufigkeit, mit der eine Tätigkeit ausgeübt wird, ein sicheres Indiz für ihr Gewicht. Das BAG lässt auch offen, welche anderen Kriterien dazu führen könnten, dass vertragsfremde Leistungen ausreichend „Gewicht“ erlangen, um eine rechtliche Beziehung zu prägen.
Die Lösung des BAG ist nicht sachgerecht und schafft – wegen der fehlenden Präzisierung – erhebliche Rechtsunsicherheit. Sie erlaubt es dem Einsatzbetrieb, dem fremden Arbeitnehmer regelmäßig Tätigkeiten zuzuweisen, für die sich im vereinbarten Dienstvertrag keine Rechtsgrundlage findet. Dadurch kann der Auftraggeber den fremden Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb mit einem Spielraum einsetzen, der eigentlich für eine eigene arbeitsvertragliche Beziehung charakteristisch ist – freilich ohne das Arbeitgeberrisiko tragen zu müssen. Das widerspricht den gesetzlichen Wertungen.
Naheliegender und für die Praxis einfacher wäre es, das Gewicht – mit anderen Worten die Bedeutung – eines vertragsfremden Tätigwerdens grundsätzlich an zwei einfache, messbare Kriterien zu knüpfen, und zwar an die Häufigkeit und den zeitlichen Umfang der betreffenden Einsätze. Dies würde es dem betroffenen Arbeitnehmer auch erleichtern, die Tatbestandsmerkmale seines Anspruchs aus § 10 Abs. 1 AÜG zu beweisen, weil wenigstens klar wäre, was er darlegen müsste. Die beteiligten Unternehmen könnten dann immer noch geltend machen, dass aufgrund besonderer Umstände das Gepräge der vertraglichen Beziehung unverändert geblieben ist.
IV. Kenntnis der Beteiligten
Ferner war das BAG der Auffassung, dass nicht festgestellt sei, dass etwaige vertragsfremde Tätigkeiten mit Wissen und Billigung der beteiligten Unternehmen erfolgten (Rn. 42). Hierbei handelt es sich um ein besonders problematisches Kriterium. In aller Regel werden Outsourcing-Verträge auf beiden Seiten vom oberen Management geschlossen, Weisungen aber von Angestellten des operativen Bereichs erteilt.
Im vorliegenden Fall hatte die Arbeitnehmerin den Geschäftsführer der Tochtergesellschaft sogar durch ein „Konzeptpapier, in dem [die Klägerin] ihre Tätigkeiten dargestellt habe“, auf vertragsfremdes Tätigwerden hingewiesen. Das BAG war der Auffassung, dass dies keine rechtlichen Auswirkungen hätte, weil nicht klar gewesen sei, „ob bzw. in welchem Umfang [die Arbeitnehmerin] die genannten Tätigkeiten tatsächlich und auf Weisung der Mitarbeiter der Beklagten ausführt.“ Auch an dieser Stelle überzeugen die Ausführungen des BAG nicht. Anscheinend lässt das BAG einen Hinweis auf vertragsfremde Tätigkeiten nicht ausreichen, wenn dieser Hinweis nicht explizit, sondern in Form einer konzeptionellen Stellenbeschreibung erfolgt. Stattdessen fordert das BAG bei den vertragsschließenden Personen positive Kenntnis.
Dies schränkt jedoch den Anwendungsbereich des AÜG unangemessen stark ein. Auch wenn sich die Tochtergesellschaft hier über die tatsächliche vertragsfremde Beschäftigung der Arbeitnehmerin nicht sicher sein konnte, hätte jedenfalls Anlass bestanden, weitere Nachforschungen anzustellen. Die Auffassung des BAG führt dazu, dass die Vertragsüberwachung auf den Arbeitnehmer verlagert wird. Dieser muss die vertragsschließenden Personen von sich aus explizit auf vertragsfremdes Tätigwerden hinweisen. Dies wird den Macht- und Abhängigkeitsverhältnissen in den klassischen Fällen des Inhouse-Outsourcings in keiner Weise gerecht. Regelmäßig werden problematische Weisungen schon beim Beginn des Arbeitsverhältnisses erteilt, während sich der Arbeitnehmer noch in der Probezeit oder in einem befristeten Vertragsverhältnis befindet und sich durch derartige Hinweise „unbeliebt macht“.
Sachgerechter und dogmatisch nachvollziehbarer wäre es, zur Bestimmung der Kenntnis das Konstrukt des Wissensvertreters heranzuziehen. Dieses Konstrukt wird angewendet, um Wissen einer anderen Person zuzurechnen. Ein Wissensvertreter ist nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn damit betraut, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben eigenverantwortlich zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie ggf. weiterzuleiten (BGH, Urt. v. 24.01.1992 - V ZR 262/90 - NJW 1992, 1099, 1100; Schubert in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2015, § 166 Rn. 27 m.w.N.; grundlegend Richardi, AcP 169, 385 ff.). Diese Voraussetzungen liegen bei weisungsbefugten Angestellten regelmäßig vor. Im Ergebnis führt das zu folgenden Grundsätzen der Wissenszurechnung: Das Wissen eines Angestellten, dem die Befugnis zur Erteilung von Weisungen übertragen wurde, muss gemäß § 166 Abs. 1 BGB analog dem Unternehmen zugerechnet werden. Es erlangt selbst Kenntnis (krit. Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG, § 1 Rn. 179). Bei mehrmaligem vertragsfremden Tätigwerden ist dann davon auszugehen, dass das Unternehmen diese Einsätze billigend duldet. Denn der Unternehmer unterlässt es, Kontrollstrukturen zu schaffen, die eine Diskrepanz von gelebtem und vereinbartem Vertrag verhindern.
Aufseiten des Vertragsarbeitgebers ist eine Duldung vertragsfremder Tätigkeiten jedenfalls in Fällen wie dem Vorliegenden anzunehmen, wenn vertragsfremde Tätigkeiten in Personalgesprächen nicht abgefragt werden. Denn wenn eine Arbeitnehmerin im Rahmen eines Drittpersonaleinsatzes auf ihrem alten Arbeitsplatz tätig wird, ist das Risiko besonders groß, dass ihr wie zuvor arbeitsrechtliche Weisungen durch ihren ehemaligen Arbeitgeber erteilt werden. Dies zu ermitteln und ggf. zu verhindern ist Teil jeder ordnungsgemäßen Vertragsüberwachung. Dies würde die Beweislast in Bezug auf die subjektiven Voraussetzungen gerechter verteilen. Die Arbeitnehmerin müsste darlegen, dass ihr vertragsfremdes Tätigwerden auf der Grundlage verbindlicher Weisungen durch hierzu befugte Personen erfolgte und ihr Vertragsarbeitgeber dies nicht thematisierte.
V. Eingliederung in das Einsatzunternehmen
Die Arbeitnehmerin war zudem nach Auffassung des BAG nicht in das Einsatzunternehmen eingegliedert. Das BAG setzt sich nur sehr kursorisch mit diesem Tatbestandsmerkmal auseinander, was insofern überrascht, als dass hier etliche Indizien für eine vollständige Eingliederung (vgl. Hamann in: Schüren/Hamann, AÜG, § 1 Rn. 125; Boemke in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 1 Rn. 91 ff.; Waas in: Thüsing, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 76; J. Ulber in: Ulber, AÜG, Einl. Rn. 41) gegeben waren – in Wirklichkeit sprach hier nur sehr wenig dagegen. Die vertraglichen Tätigkeiten waren in der Rahmenvereinbarung nur generalisierend beschrieben (vgl. LArbG Frankfurt, Urt. v. 19.11.2007 - 16 Sa 569/07 Rn. 31). Die Arbeitnehmerin benutzte keinerlei Arbeitsmittel, Material oder Werkzeug des Entsendeunternehmens; sie arbeitete mit Arbeitnehmern des Einsatzunternehmens zusammen, u.a. im Rahmen von Teamsitzungen; sie wurde ohne besondere Veränderungen der Arbeitsabläufe so tätig wie zuvor als Arbeitnehmerin der Beklagten; und sie war durch den ausschließlichen Ort des Tätigwerdens und die tatsächlichen Umstände der Arbeit weitgehend in die Arbeitsorganisation der Beklagten integriert. Vor allem aber trug die Tochtergesellschaft offenbar keine Ergebnisverantwortung (zu diesem Kriterium Schüren in: Festschrift für Däubler, 1999, S. 90 ff.) – jedenfalls wurden zu keinem Zeitpunkt wenigstens vage Zielvorgaben gestellt oder Haftungsfälle geltend gemacht. Die Tätigkeit der Tochtergesellschaft beschränkte sich nach den Ausführungen des BAG auf die Urlaubsgewährung und auf – nicht näher erläuterte – Absprachen zum „Inhalt der Tätigkeit“ sowie zu den „Arbeitszeiten“ (Rn. 49). Eine Unterscheidung zu einem Arbeitgeber, der Arbeitnehmer überlässt, ist hier praktisch nicht mehr zu erkennen.
Für das BAG war u.a. entscheidend, dass die Tochtergesellschaft aufgrund ihrer Betriebsorganisation in der Lage war, Unternehmerpflichten zu erfüllen und fachbezogene Weisungen zu erteilen (Rn. 44 bis 46). Hierauf kam es im Fall allerdings gar nicht an. Denn es reicht nicht aus, dass das Entsendeunternehmen über eine eigene Betriebsorganisation verfügt. Vielmehr müsste der Arbeitnehmer in diese eingegliedert gewesen sein. Daran fehlte es hier aber.
Dass die Arbeitnehmerin zuvor die gleichen Tätigkeiten als Arbeitnehmerin der Beklagten erledigte, soll darüber hinaus jede Indizwirkung verlieren, wenn dem Arbeitgeberwechsel eine Organisationsentscheidung zugrunde liegt und eine zeitliche Zäsur zwischen den Arbeitsplätzen liegt, wobei schon eine einmonatige Pause ausreichen soll (Rn. 43). Diese Argumentation überzeugt nicht. Schließlich liegt bei jedem Inhouse-Outsourcing eine Organisationsentscheidung irgendeiner Art vor; und eine einmonatige Arbeitspause ist keine unüblich lange Unterbrechung eines Arbeitsverhältnisses. Hierbei handelt es sich um einen Zeitraum, der dem einer Krankheit oder eines ganz gewöhnlichen Sommerurlaubs entspricht, und somit um keine relevante Zäsur. Vielmehr wäre die gegenteilige Annahme richtiger: Das tatsächlich weitgehend unveränderte Tätigwerden im Rahmen eines Inhouse-Outsourcings spricht ganz eindeutig dafür, dass die Arbeitnehmerin immer noch wie eine eigene Arbeitnehmerin in die Betriebsorganisation des Einsatzunternehmens eingegliedert ist.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Mit den hohen Anforderungen, die das BAG an den Nachweis eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages stellt, beschränkt das BAG den Anwendungsbereich des AÜG faktisch sehr und zu weitgehend. Besonders problematisch sind das unspezifische Tatbestandsmerkmal des „Gewichts“ bestimmter Tätigkeiten, die schwer erfüllbaren Anforderungen an den Nachweis der Kenntnis und die schwierige Beweisbarkeit der Eingliederung. Ganz grundsätzlich fehlt eine grundsätzliche Erörterung der problematischen Beweislast. Denn der Arbeitnehmer muss den Charakter eines Vertragsverhältnisses darlegen, dem er nicht als Vertragspartner angehört und in das er nur eingeschränkt Einsicht hat. Sonst ist seine Klage erfolglos. Vor diesem Hintergrund ist es unverständlich, dass das BAG die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast nicht diskutiert.
Das Urteil verdeutlicht aus Sicht der Arbeitgeber die Bedeutung einer sauberen Vertragsgestaltung. Denn bei der Untersuchung des Vertragswerks gibt es regelmäßig keine Beweisschwierigkeiten, während die tatsächliche Vertragsdurchführung oft streitig bleibt. Das BAG lässt bei der Auslegung der Vertragsurkunden bereits die Angabe einer bestimmten Tätigkeit in der Vertragsurkunde (wie hier: „Betreuung des Fotoarchivs“) verbunden mit einer begrenzt aussagekräftigen, weil in der Praxis nie angewandten Haftungsregelung ausreichen, um die Rechtsbeziehung unter einen Dienstvertrag zu subsumieren.
Die (oft unmögliche) Beweisbarkeit des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 AÜG bleibt – auch nach der AÜG-Reform 2017 – eines der ungeklärten und bedeutsamsten Problemfelder des AÜG. Denn das fingierte Arbeitsverhältnis spielt im Sanktionssystem des AÜG eine entscheidende Rolle (Schüren/Fasholz, NZA 2015, 1473, 1474) – mit der eingeschränkten Durchsetzbarkeit verliert es aber einen großen Teil seiner abschreckenden Wirkung. Arbeitnehmern, die im Rahmen eines Dienstvertrages in einem anderen Unternehmen eingesetzt werden, muss – außer in völlig eindeutigen Fällen – von der Geltendmachung eines etwaigen Anspruchs auf das fingierte Arbeitsverhältnis aus § 10 Abs. 1 AÜG abgeraten werden. Im Lichte der BAG-Rechtsprechung handelt es sich dabei regelmäßig um ein aussichtsloses Unterfangen. Die hier vorgenommene Verteilung der Beweislast ist deshalb mit dem Schutzzweck des AÜG nicht in Einklang zu bringen.



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