Anmerkung zu:BAG 10. Senat, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16
Autor:Thomas Kloppenburg, Vors. RiLArbG
Erscheinungsdatum:20.02.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 124 SeeArbG, § 45 ArbGG, § 275 BGB, § 106 GewO, § 315 BGB, § 615 BGB, § 888 ZPO
Fundstelle:jurisPR-ArbR 7/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Kloppenburg, jurisPR-ArbR 7/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Rechtsprechung des BAG zum Weisungsrecht und seinen Folgen in den Jahren 2017 und 2018 (Teil I): Konsequenzen der Verweigerung einer unbilligen Weisung



Leitsatz

Ein Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht - auch nicht vorläufig - an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung).



A.
Problemstellung
Der Zehnte Senat des BAG hat sich vorliegend grundlegend zu den Konsequenzen der Verweigerung von unbilligen Weisungen geäußert.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der damals in Dortmund tätige Kläger nahm eine ihm zugewiesene Arbeit am Standort Berlin nicht auf. Daraufhin mahnte die Beklagte ihn wegen unerlaubten Fernbleibens von der Arbeit ab. Es folgte eine zweite Abmahnung und schließlich die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung. Die Beklagte meldete den Kläger bei der Sozialversicherung ab und nahm keine Gehaltszahlungen mehr vor. Außerdem forderte die Beklagte den Kläger zur Rückzahlung geleisteter Vergütung auf. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Weisung, eine Tätigkeit in Berlin aufzunehmen, sei unwirksam. Er habe sie nicht befolgen müssen. Die Abmahnungen seien deshalb ebenfalls unwirksam. Er habe einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung.
Der Zehnte Senat des BAG hat Folgendes entschieden (zum Werdegang vgl. C.):
Halte der Arbeitgeber die Grenzen billigen Ermessens nicht ein, verlasse er den Rahmen, den das Gesetz für sein Bestimmungsrecht vorgebe. An eine solchermaßen gesetzwidrige Weisung könne regelmäßig ohne ausdrückliche Anordnung keine Bindung bestehen. Soweit der Gesetzgeber für bestimmte Arbeitnehmergruppen weiterreichende Verpflichtungen vorsehe, habe er diese ausdrücklich angeordnet, wie z.B. in § 124 Abs. 1 Satz 1 SeeArbG.
Auch aus den allgemeinen Grundsätzen der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB lasse sich eine vorläufige Bindung nicht ableiten. Zwar finde § 315 BGB bei der Überprüfung einer Weisung gemäß § 106 GewO grundsätzlich entsprechend Anwendung, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vorgesehene gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung aber gerade nicht. Es gehe um die Gegenleistung des Arbeitnehmers.
Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung habe Bestand, bis sie vom Arbeitgeber durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt werde. Damit seien für beide Vertragsparteien regelmäßig die wechselseitigen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung bestimmt, sofern es auch nur einmal zur wirksamen Ausübung des Weisungsrechts kam. Unterlasse der Arbeitgeber jegliche Ausübung des Weisungsrechts auch zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bzw. fehle es insoweit an einer wirksamen Weisung, könne der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung mangels entsprechender Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers nicht erbringen. In einem solchen Fall habe der Arbeitgeber das Risiko der Vergütungs- bzw. Schadensersatzpflicht (vgl. zur Abgrenzung zwischen Annahmeverzugs- und Schadensersatzansprüchen BAG, Urt. v. 19.05.2010 - 5 AZR 162/09) zu tragen, ohne im Gegenzug mangels wirksamer Mitwirkungshandlung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu erhalten. Seinen Beschäftigungsanspruch könne der Arbeitnehmer wiederum geltend machen, indem er eine Leistungsklage auf tatsächliche Beschäftigung erhebe.
Das Gericht kann, so das BAG, im Fall einer unbilligen Leistungsbestimmung Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nicht an Stelle des Arbeitgebers festlegen. Ein solches Gestaltungsurteil scheide aus, es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers handeln. Das Weisungsrecht solle dem Arbeitgeber ermöglichen, den Arbeitsvertrag und die dort regelmäßig nur rahmenmäßig ausgestaltete Arbeitspflicht in der von ihm gewollten Form zu konkretisieren. § 106 GewO normiere dabei ausdrücklich Grenzen, die zum einen in den rechtlichen Rahmenbedingungen (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarungen, Tarifvertrag, Gesetz) und zum anderen im billigen Ermessen liegen. Dabei solle die Ausübung des Weisungsrechts nicht in einem „Über- oder Unterordnungsverhältnis“ erfolgen, sondern in einem „eher partnerschaftliche[n] Miteinander“ im Arbeitsverhältnis (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/8796, S. 24). Mit einer solchen Zielrichtung sei ein Verständnis, wonach der Arbeitnehmer sanktionsbewehrt an unbillige Weisungen gebunden sein soll, nicht vereinbar.
Bei Annahme einer vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Weisungen könnte der Arbeitgeber diese risikolos erteilen. Folgte der Arbeitnehmer ihnen nicht, wäre er Sanktionen bis hin zur Kündigung ausgesetzt, obwohl die Weisung nicht den gesetzlichen Anforderungen und damit der objektiven Rechtslage entspreche. Folgte ihr der Arbeitnehmer hingegen und stelle das Gericht später deren Unbilligkeit fest, bliebe dies für den Arbeitgeber faktisch folgenlos. Es erscheine nicht völlig polemisch, eine solche Situation als „Spielwiese für trennungswillige Arbeitgeber“ zu qualifizieren.


C.
Kontext der Entscheidung
Bis zu einer Entscheidung des Fünften Senats des BAG vom 22.02.2012 wurde bei Weisungen, die einer Kontrolle nicht standhielten, weil sie unbillig waren, eine Verpflichtung, ihnen zu folgen, abgelehnt. Sanktionen wie Abmahnungen oder Kündigungen konnten auf solche Weisungen nicht gestützt werden (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 23.06.2009 - 2 AZR 606/08 Rn. 25: Unwirksamkeit einer Abmahnung; BAG, Urt. v. 25.10.1989 - 2 AZR 633/88 Rn. 31: Unwirksamkeit einer Kündigung - unbillige Zuweisung von Bereitschaftsdiensten; BAG, Urt. v. 24.05.1989 - 2 AZR 285/88; BAG, Urt. v. 20.12.1984 - 2 AZR 436/83: jeweils zu Kündigungen nach einer wegen Nichtbeachtung einer Gewissensentscheidung unbilligen Weisung).
Der Fünfte Senat des BAG entschied dann mit Urteil vom 22.02.2012 (5 AZR 249/11), dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen (z.B. wegen Nichteinhaltung der Grenzen des Direktionsrechts) unwirksam sei – nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse.
Diese Entscheidung ist sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung auf heftige Kritik gestoßen. Der Zehnte Senat des BAG legte dem Fünften Senat mit Beschluss vom 14.06.2017 (10 AZR 330/16 (A)) daraufhin gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Frage vor, ob er an seiner Auffassung ungeachtet der aus Sicht des Zehnten Senats berechtigten Kritik festhalten wolle. Das Gesetz verlange die Befolgung unbilliger Weisungen nur in besonders gelagerten Fällen, so im Seearbeitsrecht. Anders als im Falle einer Änderungskündigung schließe die betroffene Person nach einer arbeitgeberseitigen Weisung insbesondere nicht unter Vorbehalt einen auflösend bedingten Vertrag, der für sie bis zur Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung verbindlich sei. Aus § 275 Abs. 3 BGB (Leistungsverweigerungsrecht – nur – im Fall der Unzumutbarkeit der Leistung) könne nicht der (Umkehr-)Schluss gezogen werden, dass im Anwendungsbereich des § 106 GewO unbillige Weisungen verbindlich seien. Vielmehr gebe § 106 GewO seinerseits den – gegenüber § 275 Abs. 3 BGB abweichenden – Maßstab vor (vgl. BAG, Urt. v. 24.02.2011 - 2 AZR 636/09 Rn. 31). Andernfalls hätte es nahegelegen, im später in Kraft getretenen § 106 GewO auf § 275 Abs. 3 BGB zu verweisen und als Maßstab nicht die Unbilligkeit, sondern die Unzumutbarkeit zu normieren. Ebenso wenig ergebe sich aus allgemeinen Grundsätzen der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB eine vorläufige Bindung. Zwar finde § 315 BGB bei der Überprüfung einer Weisung nach § 106 GewO grundsätzlich entsprechend Anwendung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vorgesehene gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Sinn und Zweck des Weisungsrechts. Akzeptiere das betroffene Belegschaftsmitglied hingegen eine Weisung, die es als unbillig ansehe, nicht und erbringe es keine Arbeitsleistung, trage es das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt.
Nachdem der Fünfte Senat in seinem Beschluss vom 14.09.2017 (5 AS 7/17) an seiner in der Entscheidung vom 22.02.2012 vertretenen Auffassung nicht festhielt, erkennt der Zehnte Senat wieder nach der davor durch das BAG vertretenen Auffassung.


D.
Auswirkungen für die Praxis
1. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich gegen unbillige Weisungen zu wehren, besteht nicht, vielmehr kann er diese hinnehmen. Ändert der Arbeitnehmer insoweit seine Auffassung, kann sein Recht zur Geltendmachung der Unbilligkeit – wie jedes andere Recht – verwirken.
2. Akzeptiert der Arbeitnehmer hingegen eine Weisung nicht, die er als unbillig ansieht, und erbringt er keine Arbeitsleistung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber – mit dem Verlust des Vergütungsanspruchs als Folge – Sanktionen aussprechen.
3. Erweist sich die Weisung als unbillig, hat der Arbeitgeber – soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – nach § 615 i.V.m. § 611 BGB oder im Wege des Schadensersatzes die Vergütung zu leisten, ohne einen Nachleistungsanspruch zu haben. Denjenigen, der eine unbillige Weisung erteilt, trifft dementsprechend das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung; dieses kann nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden (vgl. BAG, Beschl. v. 14.06.2017 - 10 AZR 330/16 (A) Rn. 81).
4. Erzwingen könnte der Arbeitgeber die Erbringung der Arbeitsleistung im Hinblick auf § 888 Abs. 3 ZPO in keinem Fall.



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