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Anmerkung zu:LArbG Köln 5. Kammer, Urteil vom 16.10.2019 - 5 Sa 221/19
Autor:Dr. Wulf Gravenhorst, RA
Erscheinungsdatum:23.09.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 626 BGB, § 139 ZPO
Fundstelle:jurisPR-ArbR 38/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Gravenhorst, jurisPR-ArbR 38/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Nachschieben eines wichtigen Kündigungsgrundes: Bedeutung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB



Leitsätze

1. […]
2. […]
3. § 626 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung, wenn nachträglich bekannt gewordene Gründe für eine außerordentliche Kündigung nachgeschoben werden. Dies gilt auch dann, wenn die Kündigung als solche nicht rechtzeitig erklärt worden ist (insoweit Abweichung von BAG, Urt. v. 23.05.2013 - 2 AZR 102/12). Daher ist ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe auch dann zulässig, wenn die (nicht durchgreifenden) Gründe, die den Arbeitgeber ursprünglich zum Ausspruch der Kündigung motiviert haben, verfristet waren.



A.
Problemstellung
Welche Bedeutung hat die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn der ursprüngliche wichtige Grund nicht trägt, der nachgeschobene Kündigungsgrund aber durchgreifen könnte?


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die materiell-rechtlichen Fragen des Falles sind von untergeordnetem Interesse; bedeutsam ist aber das aufgeworfene verfahrensrechtliche Problem.
Arbeitgeber B hat seinem Mitarbeiter K nacheinander drei Mal fristlos gekündigt, nämlich am 09.05., 13.06. und 18.06.2018. Das Arbeitsgericht hat die gegen alle drei Kündigungen sowie auf Gehaltszahlung für die Monate Mai und Juni 2018 gerichtete Klage insgesamt abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat K – der äußeren Form nach kumulativ – die Unwirksamkeit aller drei Kündigungen beantragt sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Gehälter für Mai und Juni 2018.
Für die erste fristlose Kündigung konnte B die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht nachweisen. Die zweite und dritte Kündigung stützte B auf Umstände, die bei Ausspruch der ersten Kündigung bereits vorlagen, ihm aber seinerzeit noch nicht bekannt waren. Das LArbG Köln hielt diese Gründe in der Besprechungsentscheidung für sachlich durchgreifend. Es kam mithin darauf an, ob die nachgeschobenen Gründe geeignet waren, die erste fristlose Kündigung zu rechtfertigen, obwohl diese erste Kündigung für sich betrachtet die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hatte. Diese Frage hat die Besprechungsentscheidung bejaht und deshalb die erste fristlose Kündigung als wirksam erachtet.
Das Besprechungsurteil hat sich dabei ausdrücklich (bei Rn. 64) gegen ein Präjudiz des 2. Senats des BAG gewandt (BAG, Urt. v. 23.05.2013 - 2 AZR 102/12). Nach diesem Präjudiz muss die erste Kündigung unter Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt sein, um durch nachgeschobene wichtige Gründe wirksam sein zu können. Die Besprechungsentscheidung lehnt dieses Erfordernis demgegenüber ausdrücklich ab und hält es für ausreichend, dass die nachgeschobenen Gründe bei Kündigungsausspruch objektiv vorlagen, ohne dem Kündigungsberechtigten zu diesem Zeitpunkt bekannt zu sein. Das Besprechungsurteil sieht sich zutreffend in Übereinstimmung mit älteren Urteilen des 2. Senats (BAG, Urt. v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, und BAG, Urt. v. 04.06.1997 - 2 AZR 362/96). Die Besprechungsentscheidung sieht demnach eine erste fristlose Kündigung, die ihrerseits die Zwei-Wochen-Frist nicht eingehalten hat, durch die nachgeschobenen wichtigen Gründe als gerechtfertigt an und hat deshalb die Klage insgesamt abgewiesen.
Wegen der Divergenz zum Präjudiz vom 23.05.2013 hat die Besprechungsentscheidung die Revision zugelassen. Im Revisionsverfahren (2 AZR 707/19) wurde der Rechtsstreit dann jedoch insgesamt verglichen, so dass die kontroverse Frage nach der Bedeutung der Zwei-Wochen-Frist offengeblieben ist.


C.
Kontext der Entscheidung
Da die zweite und dritte Kündigung relativ kurz nach der ersten Kündigung erfolgte und ihrerseits die Zwei-Wochen-Frist wahrten, beschränkte sich die wirtschaftliche Bedeutung der rechtlichen Kontroverse auf den Wert von ein bzw. zwei Monatsgehältern. Die Streitfrage kann aber erhebliche wirtschaftliche Bedeutung erlangen, wenn Folgekündigungen viele Monate oder gar Jahre nach der ersten Kündigung ausgesprochen werden. Das kommt z.B. häufiger vor, wenn der Grund der ersten fristlosen Kündigung materiell-rechtlich nicht trägt oder der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden ist und der Arbeitgeber dann später z.B. inkorrekte Kostenabrechnungen findet und zur Rechtfertigung der ersten Kündigung nachschiebt. Die Wertdifferenz kann dann durchaus ein volles Jahresgehalt oder mehr erreichen.
Die Besprechungsentscheidung stützt sich im Kern auf ein von Staudinger/Preis vorgetragenes Argument, dass es nicht angehe, denjenigen Vertragsteil bevorzugt zu behandeln, der es verstanden hat, einen wichtigen Kündigungsgrund vor seinem Vertragspartner geheimzuhalten (Preis in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2019, § 626 Rn. 66). Diese Argumentation kann nicht überzeugen: Wollte man der Besprechungsentscheidung folgen, könnte der Arbeitgeber unter offener Missachtung der Zwei-Wochen-Frist eine fristlose Kündigung aussprechen, sich dann in der Folgezeit auf die Suche nach tragfähigen wichtigen Gründen machen und damit der ursprünglichen Kündigung nachträglich zur Wirksamkeit verhelfen. Das kann nicht richtig sein (So zutr. P. Bader, NZA-RR 2020, 140, dort unter Ziff. IV).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Streitfrage zur Bedeutung der Zwei-Wochen-Frist beim Nachschieben wichtiger Gründe für eine fristlose Kündigung bleibt offen. Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite müssen sich im Prozess darauf einstellen, dass die ihnen jeweils ungünstige Meinung obsiegen könnte.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Besprechungsentscheidung wirft noch eine weitere interessante Verfahrensfrage auf:
In der Berufungsinstanz hatte der Kläger zuletzt alle drei fristlosen Kündigungen angegriffen und überdies Gehaltszahlung für die Monate Mai und Juni 2018 eingeklagt, und zwar der äußeren Form nach kumulativ.
Das Berufungsgericht und möglicherweise auch bereits die I. Instanz haben augenscheinlich verabsäumt, entsprechend der zwingenden Gesetzesvorschrift des § 139 ZPO auf sachdienliche Antragstellung hinzuwirken, nämlich auf mehrfach gestaffelte uneigentliche Hilfsanträge für die fortbestandsabhängigen Ansprüche. Diese Rechtsfigur ist seit Zeiten des Reichsgerichts allgemein anerkannt (RG, Urt. v. 02.03.1934 - III 117/33 - RGZ 144, 71, 73; BAG, Beschl. v. 13.08.2014 - 2 AZR 871/12), wird aber in der Gerichtspraxis häufig missachtet. In der Entscheidungsbesprechung hat dieses Versäumnis verfahrensrechtlich weitreichende Folgen, denn das Gericht weist nämlich (bei Fn. 74) die Berufung nicht nur hinsichtlich der ersten fristlosen Kündigung zurück, sondern auch die fortbestandsabhängigen Anträge hinsichtlich der Folgekündigungen und auch der Zahlungsansprüche. Es heißt dort wörtlich:
„Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung vom 09.05.2018 sind die weiteren Anträge unbegründet. Dies folgt sowohl für die Kündigungsschutzanträge als auch für die geltend gemachten Zahlungsansprüche aus der vorherigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.“ (Kursivdruck hinzugefügt).
Es ist nicht erkennbar, ob es sich hierbei um ein blankes Versehen handelt oder um eine bewusste Entscheidung. Die entsprechende Passage im Besprechungsurteil hätte richtigerweise wie folgt lauten sollen:
„Da bereits die erste fristlose Kündigung wirksam ist, sind die weiteren Anträge als uneigentliche Hilfsanträge zu den folgenden, sämtlich fortbestandsabhängigen Klageansprüchen nicht zur Entscheidung angefallen.“




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