Anmerkung zu:BGH 11. Zivilsenat, Urteil vom 28.11.2017 - XI ZR 211/16
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:12.02.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 242 BGB, § 768 BGB, § 133 BGB, § 157 BGB, § 774 BGB, § 670 BGB, § 39 InsO, § 135 InsO, § 143 InsO, § 307 BGB
Fundstelle:jurisPR-InsR 3/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Ministerialrat a.D. Dr. Klaus Wimmer
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 3/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Kein Verlust des Leistungsverweigerungsrechts des Bürgen gemäß § 768 BGB ohne dessen Mitwirkung



Leitsatz

Der Bürge kann sich nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf ein Leistungsverweigerungsrecht des Hauptschuldners aus einem zwischen diesem und dem Gläubiger geschlossenen Stillhalteabkommen auch dann berufen, wenn sich der Gläubiger in dem Stillhalteabkommen die Geltendmachung der Ansprüche aus der Bürgschaft ausdrücklich vorbehalten hat.



A.
Problemstellung
In der Praxis entsteht bei Inanspruchnahmen des Bürgen durch den Gläubiger immer wieder das Problem der Tragweite des Leistungsverweigerungsrechts des Bürgen gemäß § 768 BGB. Mit einer solchen Konstellation befasst sich das aktuelle Urteil des Bankensenats des BGH im Fall eines Stillhalteabkommens zwischen der finanzierenden Bank, dem Darlehensnehmer und einem Bürgen. An diesem Abkommen war ein weiterer Bürge, der im Rahmen seiner Bürgschaft für dieselbe Hauptschuld mithaftete, nicht beteiligt; später wurde er von der Gläubigerin dennoch in Anspruch genommen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die Klägerin, eine Bank, gewährte im Jahr 2006 einer A. Beteiligung Verwaltung AG u.a. auf deren „Geschäftskonto“ einen KK-Kredit i.H.v. 4,6 Mio. Euro . Diese Finanzierung wurde 2007 und 2009 mit zwei Höchstbetragsbürgschaften besichert; die eine Bürgschaft durch einen früheren Zweitbeklagten (der aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist) belief sich auf ca. 3,5 Mio. Euro, die hier noch streitgegenständliche Bürgschaft der noch beklagten Partei, die das Revisionsverfahren vor dem BGH führt, auf 4,6 Mio.Euro. Der Darlehensvertrag wurde im März 2010 gekündigt, da sich die wirtschaftliche Lage der Hauptschuldnerin 2009 verschlechtert hatte. Neben dem früheren Zweitbeklagten und der Hauptschuldnerin nahm die Klägerin auch die heutige Beklagte gerichtlich in Anspruch; sie klagte einen erstrangigen Teilbetrag von 1,5 Mio. Euro ein. Die Höhe der offenen Darlehensforderung blieb streitig.
Über das Vermögen der Hauptschuldnerin ebenso wie der Bürgin wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, über das Vermögen der Bürgin am 01.12.2011. Die Klägerin meldete zur Insolvenztabelle der Hauptschuldnerin ca. 11,8 Mio. Euro an, davon entfielen ca. 3,6 Mio. Euro auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom April 2006.
Im Januar 2012 schlossen der Zweitbeklagte, die Klägerin und die Hauptschuldnerin einen außergerichtlichen Vergleich mit „aufschiebend bedingter Stillhaltevereinbarung“. Die Klägerin war danach verpflichtet, gegen Zahlung von 435.000 Euro die Klage gegen den Zweitbeklagten und die Hauptschuldnerin zurückzunehmen. Umstritten blieb, ob sich die Klägerin die Inanspruchnahme der weiteren Bürgin und späteren Insolvenzschuldnerin aus der Bürgschaft vorbehalten hatte. Nach Eingang dieses Betrages setzte die Klägerin die Klage allein gegen die Insolvenzschuldnerin fort und stellte ihren Klageantrag auf Feststellung einer Forderung von ca. 3,9 Mio. zur Tabelle um.
Das LG Itzehoe hat die Klage abgewiesen, das OLG Schleswig hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, aber i.H.v. 1,5 Mio. Euro die Revision zugelassen, die jedoch ebenfalls ohne Erfolg blieb.
II. Mit dem Berufungsgericht vertritt der BGH die Auffassung, dass der Bürgin und Insolvenzschuldnerin aus dem Stillhalteabkommen (an dem sie nicht beteiligt war) ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 768 BGB zusteht. Der BGH schließt sich insoweit nach Auseinandersetzung mit der Literatur der überwiegenden Meinung zu dieser Frage an. Im Kern steht dabei der Umstand, dass der Bürge auch Einreden des Hauptschuldners gegen die Verwertung der Bürgschaft geltend machen können soll und die akzessorische Bürgschaft dem Gläubiger keine „besseren Rechte“ gegenüber dem Bürgen im Vergleich zum Hauptschuldner einräumen will. Der Vorbehalt des Gläubigers in einem Stillhalteabkommen mit dem Hauptschuldner, den Bürgen in Anspruch nehmen zu wollen, entzieht diesem nicht die Einrede gemäß § 768 BGB.
Soll der Bürge auch dann für die Hauptschuld haften, wenn diese nicht bzw. nur noch eingeschränkt durchgesetzt werden kann, bedürfe es einer entsprechenden Abrede im Sicherungsvertrag mit dem Bürgen. Er hafte ungeachtet des Fehlens einer solchen ergänzenden Vereinbarung im ursprünglichen Bürgschaftstext aber auch dann, wenn der bereits anfänglich „vereinbarte“ oder „vorausgesetzte“ Sicherungsfall durch „einen Umstand ausgelöst werde“, der die Durchsetzbarkeit des Anspruchs gegen den Hauptschuldner beeinträchtige oder aufhebe.
Anders sei dies im Fall einer nachträglichen Stillhaltevereinbarung ohne Mitwirkung des Bürgen wie hier. Eine solche Vereinbarung stelle einen unwirksamen Vertrag zulasten Dritter dar. Ohne Belang sei, ob die Bürgschaft selbstschuldnerisch sei, ebenso die Möglichkeit des Bürgenregresses gemäß § 774 BGB. Auch der selbstschuldnerische Bürge hafte nicht über die Verpflichtungen des Hauptschuldners hinaus.
Dem Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen könne im Ausnahmefall § 242 BGB entgegenstehen, wofür aber vorliegend nichts vorgetragen worden sei. Ebenso wenig seien Gründe dafür ersichtlich, dass das Stillhalteabkommen unwirksam sei. Es komme vorliegend auch nicht darauf an, ob die Klage im Fall eines Stillhalteabkommens als unbegründet oder unzulässig abzuweisen sei. Allerdings sei eine entgegen einem Stillhalteabkommen angestrengte Klage nach der Rechtsprechung des BGH bereits als unzulässig abzuweisen.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Das Urteil entspricht der Mehrheitsmeinung in der Literatur. Im Zentrum steht die Unzulässigkeit eines Vertrages zulasten Dritter bzw. das „Verbot der Fremddisposition“ des § 768 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl. 2018, § 768 Rn. 3 m.w.N.; BGH, Urt. v. 18.09.2007 - XI ZR 447/06 Rn. 18 - WM 2007, 2230, der Verzicht auf die Einrede der Verjährung durch den Hauptschuldner kann die Haftung des Bürgen nicht erweitern). Der Versuch, die Insolvenz eines Darlehensnehmers zu vermeiden, kann nicht auf dem Rücken des Bürgen ausgetragen werden, sondern er muss hier eingebunden werden. Dies ungeachtet des Umstandes, dass sich das wirtschaftliche Risiko in praxi hier nicht wirklich erhöht. Vorliegend war auch zu beachten, dass die Zahlung von 435.000 Euro, also ein wirtschaftlicher Vergleich, den Hauptschuldner abschließend befreite, so dass die Auslegung der Stillhaltevereinbarung zu dem Ergebnis hätte führen müssen, dass der Gläubiger entweder den Bürgen nicht in Anspruch nehmen dürfe, da ansonsten der Hauptschuldner aufgrund des Bürgenregresses unverändert über den gezahlten Betrag hinaus hafte oder der Gläubiger müsse im Falle des Bürgenregresses den Hauptschuldner seinerseits davon freihalten.
II. Die Entscheidung des BGH ist nicht durchschlagend neu, sondern sie befestigt das Ergebnis der bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung und der Literatur (vgl. den Überblick bei Nobbe, in: Bankrechtshandbuch, 5. Aufl. 2017, § 91 Rn. 303, 323 m.w.N.).
III. Der Bürgschaftsnehmer kann seine Freiheitsgrade durch Absprachen mit dem Hauptschuldner allein kaum erweitern, er kann allerdings im Voraus individualvertraglich Absprachen über Verzichte auf aus § 768 Abs. 2 BGB resultierende Einreden mit dem Bürgen treffen, soweit dies nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten ist (Palandt/Sprau, BGB, § 768 Rn. 8 m.w.N.). Da in der Praxis aber regelmäßig Formularbürgschaften verwendet werden, scheitern weitgehende oder grundsätzliche Einwendungsverzichte aus § 768 Abs. 2 BGB an der AGB-rechtlichen Schranke des § 307 BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 765 Rn. 8 m.w.N.; Palandt/Grünewald, BGB, § 307 Rn 80, jeweils m.w.N.; vgl. im Einzelnen BGH, Urt. v. 20.03.2012 - XI ZR 234/11 Rn. 17 f. - NJW 2012, 1946, 1947, im Ergebnis st. Rspr., Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit, auf die Verjährung der Hauptschuld und auf sonstige Rechte nach § 768 Abs. 2 BGB, soweit nicht Ansprüche unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind). Ein „derart weitgehender klauselmäßiger Ausschluss des § 768 Abs. 2 BGB durchbricht den Akzessorietätsgrundsatz“, so der BGH, und er ist als „Allgemeine Geschäftsbedingung … gemäß § 307 II Nr. 1 BGB“ unwirksam (BGH, Urt. v. 20.03.2012 - XI ZR 234/11 Rn. 18).


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Stillhalteabkommen mit zulässig aufschiebend bedingtem Erlass (vgl. BGH, Urt. v. 28.01.2016 - IX ZR 185/13 Rn. 21 - ZInsO 2016, 444) – wie hier zur Vermeidung der Insolvenz des Hauptschuldners – führen ohne Beteiligung des Bürgen je nach Inhalt des „stand still“ zum Verlust der Bürgschaft oder zur Einschränkung der Rechte daraus und sind daher unter Risikostrategieaspekten eines Kreditgebers im Allgemeinen nicht zielführend. Solche Abkommen mit Vergleichszahlungen unter Verzicht auf die Restforderung ohne Beteiligung des Bürgen führen nicht weiter, da die Auslegung des Abkommens (§§ 133, 157 BGB) aus dem Blick des Hauptschuldners dazu führen muss, dass er nicht später durch den Bürgen über den gezahlten Betrag hinaus erfolgreich in Anspruch genommen wird. Mit anderen Worten muss die Einbindung des Bürgen in das mehrseitige Abkommen auch eine Regelung über den Bürgenregress enthalten, gleichgültig, ob sich dieser auf § 774 BGB stützt oder auf das etwaige vertragliche Innenverhältnis des Hauptschuldners mit dem Bürgen als Geschäftsbesorgung und damit auf § 670 BGB. Ist der Bürge Gesellschafter, sind in der Insolvenz des Hauptschuldners die Regelungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO sowie der §§ 135, 143 InsO zu beachten.
II. Verweigert der Bürge die zu seinen Lasten gehende Mitwirkung an einem solchen Abkommen, womit regelmäßig zu rechnen ist, muss seitens des Gläubigers abgewogen werden, ob man den Verlust der Bürgschaft aus wirtschaftlichen Gründen hinnimmt, etwa, weil das Stillhalteabkommen ökonomisch sachgerecht erscheint und die Bürgschaft als praktisch wertlos beurteilt wird.
III. Soll das aus dem Urteil resultierende – aufgrund der überwiegenden Meinung in der Literatur und Judikatur gar nicht neue – Risiko des Gläubigers ausgeschlossen werden, bedarf es einer konkreten dahingehenden Regelung im Sicherungszweck des Bürgschaftsvertrages, die dann auch den Anforderungen des § 307 BGB standhalten muss.



juris PartnerModule
Auf einen Klick.

Alle juris PartnerModule auf einen Klick!

Alle juris PartnerModule jetzt gratis testen!

Hier gehts zur Übersicht!